Sumário: 1- Introdução ao tema; 2- O conceito de cultura e suas implicações sócio-jurídicas; 3- Definição de populações tradicionais; 4- Tutela jurídica do patrimônio imaterial e as comunidades tradicionais: 4.1. A proteção constitucional. 4.2. Ordenamento infraconstitucional: 4.2.1. Esfera federal - Decreto nº 3.551/00. 4.2.2. Esfera estadual: o caso do Estado da Bahia. 4.3. O bem cultural imaterial perante o Direito Penal Ambiental; 5- Conclusões articuladas; 6- Bibliografia.
1. Introdução ao tema
Atualmente, quando se fala em comunidades tradicionais, têm os estudiosos do Direito Ambiental se debruçado quase que exclusivamente sobre a questão dos conhecimentos tradicionais, como se a única preocupação que pudesse interessar aos ambientalistas, pelas populações tradicionais, fosse a questão da preservação desses conhecimentos, que vêm auferindo grandes vantagens econômicas a laboratórios e empresas dos Estados Unidos da América, Europa ou Japão - sem demonstrar qualquer interesse pelas comunidades tradicionais em si, mas somente como uma fonte de conhecimentos passíveis de apropriação econômica.
Assim, faltam estudos a serem realizados pela comunidade jurídica como um todo, e não somente pelos jusambientalistas, acerca da situação jurídica de alguns segmentos tradicionais, como é o caso dos indígenas e quilombolas. Talvez, uma das falhas da doutrina ambiental resida em não avaliar adequadamente a relação entre o Direito Ambiental e essas comunidades, que, pelo modo de vida que ainda levam, apresentam uma relação com o meio ambiente muito mais harmônica e equilibrada do que boa parte das pessoas responsáveis por definir os rumos das políticas governamentais que interferirão na vida daquelas populações tradicionais, apresentando noções de sustentabilidade e ética ambiental na prática que superam até mesmo o conhecimento teórico esbanjado por especialistas em desenvolvimento sustentável.
Assim, devem os estudiosos do Direito Ambiental ponderar a importância desta questão, pois as comunidades tradicionais são grupos coletivos humanos que possuem um modo de vida distinto da nossa sociedade padronizada pela indústria cultural, não produzindo, em hipótese alguma, os impactos ambientais que um condomínio urbano de moradores de baixa renda produz, a título de exemplo.
Neste contexto, poder-se-ia analisar inúmeros temas ainda controversos na Ciência do Direito, como a questão da presença dessas comunidades em espaços territoriais especialmente protegidos ou a importância da preservação dos conhecimentos tradicionais, dentre os quais se destacam os conhecimentos medicinais e alimentares, e a garantia de sua exploração econômica por essas mesmas populações. Contudo, o nosso recorte epistemológico está centrado na questão do patrimônio cultural imaterial dessas comunidades como um todo e não somente naquele elemento do patrimônio cultural que vem interessando aos estudiosos do Biodiversity Law e que vem sendo patenteado por empresas estrangeiras dos países do Primeiro Mundo.
Assim, para fins meramente metodológicos, deveremos enfocar como objeto de estudo as comunidades tradicionais não-indígenas, visto que falta um maior amparo pela classe jurídica a essas, pois os estudos de Direito sobre os índios e, por extensão, sobre seu patrimônio cultural já contam com excelentes trabalhos, como os de Carlos Marés Filho [01], Luiz Felipe Bruno Lobo [02], Juliana Santilli [03], Manuela Carneiro da Cunha [04] e Paulo de Bessa Antunes [05].
2.O conceito de cultura e suas implicações sócio-jurídicas
A plurissignificação da palavra cultura é, sem sombra de dúvidas, a principal causa para a dificuldade que os diversos campos do conhecimento têm para conceituá-la. Assim, o termo cultura apresenta várias dimensões que interferem em sua conceituação, podendo-se destacar duas dimensões: uma histórico-etimológica e outra cognitiva, que é o conceito de cultura variando de acordo com o campo do saber que a define.
Quanto à primeira dimensão, encontramos a curiosa origem do termo advinda do verbo latino colere, que significa cultivar, cuidar, semear a terra [06]. A associação do termo com o trabalho agrícola foi arrefecendo-se com o tempo, passando-se, em seguida, a ser relacionada ou à habitação da terra onde o homem cultiva seu sustento, ou ao hábito de prestar honras e homenagens aos deuses e aos amigos, até ocorrer a ruptura total com a sua raiz etimológica, quando o senador romano Cícero emprega a palavra cultura no sentido de "trato e aprimoramento do espírito", através da locução latina cultura animi (cultivo do espírito) [07].
Ligada à idéia de refinamento pessoal, este termo será determinante para a criação dos adjetivos culto e inculto e para a própria formulação da idéia de cultura a qual seria, durante séculos, paradigma das manifestações, costumes e tradições das elites européias, que, unida à idéia de civilização que orientou os colonialistas europeus, serviu como instrumento de hierarquização das sociedades humanas e subjugação das sociedades não-européias, que foram consideradas bárbaras, desprovidas de cultura, orientação esta que repercutiu, posteriormente, na própria definição de patrimônio cultural, como objeto de tutela pelo Direito.
Quanto à dimensão cognitiva, ou seja, aquela relacionada ao campo do saber, o conceito de cultura apresenta várias definições. O senso comum entende cultura de uma forma, a filosofia de outra, a psicologia de outra também diferente. Enfim, buscar um conceito homogêneo que sirva para todos os ramos do conhecimento humano pode levar a distorções. Desse modo, nos ampararemos no conceito antropológico de cultura, visto que para o Direito somente interessa o conceito de bem cultural e não o conceito de cultura em si, devendo os outros ramos do saber (como é o caso da antropologia) fornecer esse embasamento para que determinado bem adquira um valor cultural e, assim, possa receber especial proteção.
Segundo Marshall Sahlins [08], a origem do conceito antropológico de cultura se deve a Johann Gottfried von Herder, que a desenvolveu na Alemanha, no final do século XVIII, durante o período do Iluminismo Alemão (Aufklarung), cujos principais expoentes foram J.W. Goethe e Immanuel Kant.
Porém, em 1871, o conceito antropológico de cultura é sistematizado por Edward Tylor, o qual concebera o termo cultura do seguinte modo: "tomado em seu amplo sentido etnográfico, é este todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade" [09]. Porém, ante a controvérsia que tal conceito provoca, a ponto de haverem numerosas correntes, cada qual atacando virulentamente a outra, optaremos, na realidade, por definir cultura no aspecto que interessa ao objeto do artigo, sendo a citação de Tylor mera pontuação histórica [10].
Clifford Geertz conceitua cultura da seguinte forma:
Acreditando, como Max Weber, que o homem é um animal amarrado a teias de significado que ele mesmo teceu, assumo a cultura como sendo essas teias e sua análise; portanto, não como uma ciência experimental em busca de leis, mas como uma ciência interpretativa, à procura de significado. [11]
Geertz tem, dessa forma, uma concepção simbólica de cultura, em que as manifestações e práticas que certa comunidade possui carregam um significado compreensível para aquela e que, muitas vezes, é desprezada pelo Estado, o qual, influenciado ou por uma ideologia cultural de elite, ou por não compreender tal teia simbólica de manifestações, acaba praticando ações ou omissões que destroem o patrimônio cultural de determinada comunidade.
Clifford Geertz acrescenta ainda duas idéias fundamentais ao conceito por ele enunciado [12]: primeiramente, a cultura não seria simplesmente um sistema de "padrões concretos de comportamentos" (costumes, usos, tradições, feixes de hábitos), como conceituou Edward Tylor, mas um "conjunto de mecanismos de controle" que governam o comportamento de um indivíduo em uma comunidade; a segunda idéia geertziana é a de que o homem seria o animal mais dependente de tais mecanismos para ordenar seu comportamento, e, assim, desenvolver sua personalidade e sobreviver em sociedade.
O que tornaria uma comunidade tradicional uma sociedade portadora de um patrimônio cultural imaterial necessitando ser protegido é o fato de que as populações tradicionais, principalmente as rurais, possuiriam como "conjunto de mecanismos de controle" um modo de viver e encarar o meio ambiente, em uma concepção simbólica muito distinta do homem médio de uma sociedade urbanizada e (ou) industrializada e que, com o avanço desta, vem extinguindo essas manifestações tradicionais.
Consideramos que o conceito de cultura mais adequado à valoração de algo como patrimônio cultural imaterial, no caso específico das populações tradicionais, é o preconizado por Antônio Carlos Diegues, segundo o qual as culturas tradicionais:
(...) são padrões de comportamento transmitidos socialmente, modelos mentais usados para perceber, relatar e interpretar o mundo, símbolos e significados socialmente compartilhados, além de seus produtos materiais, próprios do modo de produção mercantil. [13]
3. Definição de populações tradicionais
Desde a ascensão dos movimentos de defesa do meio ambiente e do patrimônio cultural, sempre houve um "nó górdio" que atrelou ambos, esse nó foi a aparente incompatibilidade entre o ser humano e os patrimônios natural e cultural, onde um representava a negação do outro, constituindo o que seria, parafraseando Antonio Carlos Diegues, o "mito moderno da natureza intocada".
Na realidade, tal dicotomia é um falso conflito, principalmente, quando tratamos da relação entre as comunidades ou populações tradicionais e o meio ambiente cultural. As populações tradicionais são aquelas comunidades que, coadunando com o conceito de cultura tradicional proposto por Antônio Carlos Diegues, possuem como principais características [14], de acordo com este professor da USP:
"Importância das simbologias, mitos e rituais associados à caça, pesca e atividades extrativistas";
"Auto-identificação ou identificação pelos outros de se pertencer a uma cultura distinta das outras";
"Noção de território ou espaço onde o grupo social se reproduz econômica e socialmente";
"Moradia e ocupação desse território por várias gerações, ainda que alguns membros individuais possam ter-se deslocado para os centros urbanos e voltado para a terra de seus antepassados".
As populações tradicionais variam de acordo com cada região do Brasil, apresentando traços culturais que a diferenciam da população que está em seu entorno; são comunidades tradicionais os "povos indígenas", as comunidades "remanescentes de quilombos", os "caboclos ribeirinhos", as "comunidades tradicionais urbanas" [15], as "populações tradicionais marítimas", que se subdividem em "pescadores artesanais" e os "caiçaras", entre outras.
Das comunidades acima, as que têm sofrido maiores ameaças ao seu patrimônio cultural imaterial são justamente aquelas comunidades que não são tão estimadas pelo Poder Público e Mídia como se fossem grupos populacionais tradicionais, como é o caso das culturas marítimas formadas pelos pescadores artesanais tradicionais do Litoral Nordestino e pelos caiçaras do Litoral do Sul e Sudeste do Brasil, das populações ribeirinhas e extrativistas da Amazônia e das comunidades tradicionais urbanas habitantes de centros históricos, bairros étnicos e quilombos urbanos das grandes e médias cidades brasileiras.
No Estado da Bahia, percebe-se a existência de algumas comunidades pesqueiras artesanais tradicionais ao longo de todo o litoral baiano, destacando-se algumas áreas da baía de Todos os Santos, como as ilhas dos Frades e de Maré, da baía de Camamu e do Litoral Norte, que vêm sofrendo um processo de destruição de seu patrimônio cultural imaterial, principalmente graças ao fato dos mais jovens não quererem reproduzir o modus vivendi de seus antepassados, além de boa parte dos pescadores que fabricam e velejam num "saveiro", barco típico da baía de Todos os Santos, ou conhecem a arte de confeccionar artesanalmente uma rede de pesca, um "corrupichel", um "munzuá", ou um "cofo", enfim, estes instrumentos de pesca artesanal que são desconhecidos para boa parte da população urbana e pescadora profissional da própria Bahia, já estarem na faixa dos setenta anos e falecendo, infelizmente, não repassando seus conhecimentos para as futuras gerações e prejudicando toda uma comunidade que perde seu meio ambiente cultural, que vai de desvanecendo aos poucos até desaparecer por completo.
Os jangadeiros são também populações tradicionais marítimas que vivem no litoral nordestino, variando em relação aos pescadores artesanais tradicionais da Bahia por apresentarem alguns traços culturais bem distintos, como o tipo de embarcação artesanal que utilizam, a própria relação que mantém com a natureza, fruto de exercerem uma pesca em "mar aberto", diferente das comunidades acima acostumadas ao "modo de fazer e saber" pautado na pescaria artesanal em enseadas e baías. Também variam em relação às comunidades caiçaras por terem sido influenciados mais pela cultura africana do que a européia [16].
Os caiçaras são povos pescadores e extrativistas que habitam o litoral dos estados de São Paulo e do Paraná. Elas apresentam elementos culturais e étnicos resultantes, principalmente, da miscigenação entre o europeu lusitano e os índios que habitavam aquela região, sendo essa miscigenação um processo que atravessou séculos até resultar na atual comunidade caiçara, a qual demonstra as particularidades desse processo de formação através de sua religiosidade e de suas festas populares, as quais remontam à raízes medievais portuguesas [17].
As comunidades quilombolas são populações tradicionais que, identificando-se como tal, possuem uma trajetória histórica própria, com presunção de ancestralidade relacionada à resistência ao modelo escravista ou segregador que caracterizou o Estado Brasileiro no decorrer de seu processo histórico. O conceito legal de comunidades tradicionais quilombolas está previsto no artigo 2º do Decreto Federal nº 4.887, de 20 de novembro de 2003. Essas comunidades estão espalhadas por praticamente todo o território nacional, se destacando os estados da Bahia (Chapada Diamantina e Bom Jesus da Lapa), Maranhão, Pará (região do vale do Rio Trombetas e Oriximiná), norte de Minas Gerais e São Paulo (região de Sorocaba).
As comunidades tradicionais urbanas estão muito atreladas à noção de memória sócio-urbana, que é nada mais, nada menos, que a expressão máxima da riqueza cultural que o meio ambiente urbano pode oferecer [18]; formando, assim, uma paisagem intangível ao nosso "tato", porém perceptível aos demais sentidos. São essas comunidades as responsáveis por tornar certos locais, como bairros e praças, localidades dotadas de características culturais distintas do restante da cidade, diferindo este conceito do de populações tradicionais rurais, visto que estas teriam um modo de produção diferente do existente nas sociedades urbano-industriais, enquanto que as populações tradicionais urbanas teriam como principal caractere uma manifestação cultural diferenciada e perceptível no espaço urbano, com bairros marcados pela presença de uma comunidade diferenciada [19], como é o caso do Pelourinho, em Salvador (BA), cuja população era considerada portadora de um modo de viver distinto do restante da metrópole soteropolitana [20], ou como observamos em São Paulo, no bairro da Liberdade, onde a imigração japonesa, na primeira metade do século XX, tornou-se a responsável por fomentar a criação de um espaço cultural extremamente distinto e peculiar em relação ao restante do município paulistano.
Por fim, acreditamos não haver conflito entre se proteger tanto os bens ambientais quanto os culturais materiais em relação ao patrimônio cultural imaterial decorrente de populações tradicionais, visto que essas comunidades também integram o meio ambiente, no aspecto cultural, sendo consideradas elementos integrantes da paisagem e não indivíduos que somente estariam ocupando a posse de bens imóveis dotados de valor histórico-arquitetônico ou usufruindo certo bem ambiental, como um espaço territorial protegido; devendo o Poder Público não promover uma expulsão dos moradores nativos dessas áreas, mas sim fazer a restauração dos imóveis, no caso de patrimônio cultural imaterial, ou promover manejos sustentáveis nas áreas habitadas por essas comunidades, no caso de áreas protegidas, e proceder por uma educação ambiental adequada à realidade dessas comunidades, inclusive, assegurando a presença dos integrantes da comunidade tradicional no seu local de origem, visto que esses espaços costumam ter um valor simbólico inestimável para os integrantes dessa população tradicional, sem falar no fato de que o próprio valor paisagístico, previsto no artigo 216, inciso V, da Constituição da República, estaria sendo violado caso se retirasse esses moradores tradicionais de sua área de vivência sócio-cultural.
4. Tutela jurídica do Patrimônio Imaterial e as Comunidades Tradicionais
4.1. A proteção constitucional
O patrimônio cultural imaterial tem como principal fundamento legal, perante o Direito Brasileiro, a Constituição da República de 1988, que, diferentemente de cartas constitucionais passadas, reconhece a importância dos bens imateriais, bastando que os mesmos sejam "bens portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diversos grupos que compõem a sociedade brasileira".
A proteção constitucional dos bens imateriais evidencia a importante valoração que a sociedade tem feito acerca desse patrimônio, recentemente reconhecido como bem cultural, e a necessidade que a mesma tem de querer assegurar que os seus bens culturais imateriais sejam transmitidos para as presentes e futuras gerações. Assim, deve o Direito atender a necessidade de efetivação desse importante direito, que entendemos ser de terceira geração, ou seja, é uma aspiração que a sociedade ainda não implementou satisfatoriamente, tal como as demais normas ambientais, apesar de reconhecida sua importância pelas pessoas, necessitando o Poder Público empreender todos os esforços para assegurar o direito ao patrimônio cultural imaterial, de modo que os próprios indivíduos, reconhecendo sua identidade cultural, possam se identificar como cidadãos e, assim, contribuir para o desenvolvimento de sua comunidade ao promover a auto-estima coletiva, através de sua cultura.
Segundo Liliana Zendri [21], o direito humano ao meio ambiente, incluindo no mesmo o direito ao patrimônio e à identidade cultural, seria também um direito de terceira geração, cuja positivação pelos ordenamentos jurídicos nacionais visa assegurar a liberdade – individual e coletiva –, ao garantir o acesso à cultura, que, ao lado da educação, constitui um dos principais pressupostos para o desenvolvimento da personalidade das pessoas.
As normas da Constituição Federal que protegem o bem cultural imaterial estão previstas nos artigos 215 e 216. O artigo 215 enuncia a defesa da cultura de modo amplo e genérico, citando a diversidade cultural como característica nacional e incentivando a valorização e difusão, tanto das manifestações culturais quanto do exercício dos direitos culturais. Conforme inferimos a seguir:
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1° O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (...). (grifo nosso).
Analisando o artigo da Carta Constitucional, acima transcrito, observamos que o Estado brasileiro definitivamente reconheceu não haver diferença entre a cultura erudita e a popular, ao ponto de assegurar a proteção das manifestações da "cultura popular" (art. 215, § 1º) no mesmo patamar dos bens de "excepcional" valor cultural (quase sempre coincidentes com o patrimônio cultural oriundo das elites nacionais).
Também, percebe-se o reconhecimento da diversidade que compõe o mosaico cultural do país, havendo diversos grupos que participaram do processo histórico nacional, dando cada um a sua contribuição para a formação da identidade nacional, devendo destacar que essa diversidade está ainda presente graças às diversas populações tradicionais que isoladas, ou não, desenvolveram uma cultura peculiar que, muitas vezes, preserva, ainda hoje, tradições e costumes de seus antepassados, porém adaptaram essa cultura "exógena" ao ambiente e ao intercâmbio com outras culturas [22].
Já o artigo 216 tem o importante papel de conceituar o que é patrimônio cultural material e imaterial, além de definir alguns institutos jurídicos que podem ser utilizados para implementar essa tutela, conforme se analisa, a seguir:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (...).
Analisando o caput do artigo 216, infere-se que o legislador constituinte inovou ao apresentar um conceito de patrimônio cultural, ressaltando que a noção apresentada é deveras ampliadíssima, o que demonstra uma certa atualização do constituinte da época com as novas tendências científicas e doutrinárias sobre a tutela de bens culturais.
A norma constitucional supracitada possibilita que sejam tutelados os mais diversos tipos de patrimônio cultural, incluindo entre eles os bens de natureza imaterial que são aqueles não concretizados materialmente, como as práticas e os costumes, e que necessitam de um instrumento para se manifestarem, sendo na maioria das vezes esse veículo de manifestação cultural o próprio ser humano em sua dimensão individual e coletiva. Isso demonstra a nova era constitucional que foi inaugurada, pois se rompeu com o paradigma da excepcionalidade, consagrada por valores estético-arquitetônicos, inserindo-se valores sócio-antropológicos na formulação da noção de meio ambiente cultural, lembrando que essa inserção, não representou o fim da proteção aos "monumentos" tradicionais, mas sim a expansão dos objetos passíveis de tutela.
Consoante o pensamento exposto, assevera o jurista José Eduardo Ramos Rodrigues [23], um dos doutrinadores mais ativos acerca da proteção ao meio ambiente cultural, que:
Os dois primeiros e o terceiro inciso em parte consagram a preservação dos valores imateriais, de conteúdo sociológico e antropológico. Trata-se de um patrimônio em geral intangível, não tridimensional, mas científico, de conhecimentos, de tecnologia, de todas as disciplinas, erudito e popular (...).
Apesar de a Constituição Federal ter um expansivo conceito de patrimônio cultural, isso não significa que o mesmo tenha se esgotado, pois a própria Lei Magna possibilita que sejam inseridos na seara da tutela jurídica do ambiente cultural novos elementos, frutos do dinamismo cultural que aflora na sociedade. Desse modo se expressa acerca do tema, Ramos Rodrigues [24]:
Outra questão fundamental referente aos incisos do artigo 216, é que estes formam uma lista exemplificativa, de tal forma que o legislador constitucional, não pretendendo esgotar uma rica e dinâmica realidade, deixou em aberto a possibilidade de construção de novos tipos de bens culturais. Assim, qualquer bem pode vir a integrar o patrimônio cultural brasileiro, desde que seja portador de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos termos do "caput" do artigo 216. (grifo nosso).
O primeiro parágrafo do artigo 216 da Constituição Federal elenca uma série de instrumentos que o Poder Público pode dispor para a tutela do meio ambiente cultural, como o tombamento, o inventário, o registro, a desapropriação, a vigilância, entre outras formas de acautelamento e preservação. A rigor, como nosso objeto de estudo é o patrimônio cultural imaterial, podemos inserir como os instrumentos mais adequados para a sua proteção o inventário e o registro. Sobre estes dois institutos comenta o saudoso publicista Celso Ribeiro Bastos que, ambos, "servem para fazer a organização, a proteção e o levantamento do nosso patrimônio cultural nacional. Através deles, além de se proteger o patrimônio cultural brasileiro, facilita-se de maneira direta o acesso a pesquisas e estudos e também sua divulgação" [25]; para, então, apresentarmos o conceito de registro formulado pela promotora de justiça paulista Amaitê Iara Giriboni de Mello [26], in verbis:
O registro significa identificação e produção de conhecimento sobre o bem cultural pelos meios técnicos mais adequados e amplamente acessíveis ao público, de modo eficiente e completo, mediante a utilização dos recursos proporcionados pelas novas tecnologias da informação.
O registro significa para o patrimônio cultural imaterial o que o tombamento é para o patrimônio cultural material, tanto que ambos possuem a mesma finalidade: conservação do bem, para, através dessa conservação, conseguir proteger o bem cultural em questão [27]. Por fim, outra importante diferença do registro em relação ao tombamento é que o registro tem um caráter de valorização do bem cultural diferente do tombamento, cuja preocupação é adstrita à preservação patrimonial.
Por fim, temos ainda a vigilância que, nas palavras do jurista cearense Danilo Fontenele Cunha, "pode ser encarada como forma de manifestação do poder de polícia estatal, no que diz respeito às inspeções de bens tombados e demais bens considerados do patrimônio cultural brasileiro" [28]. E que, apesar de ser um instrumento do Poder Público mais voltado à proteção dos bens materiais, pode também ser, indiretamente, importante para o patrimônio imaterial, naqueles casos em que se devem proteger os espaços destinados pelas comunidades tradicionais à manifestação de seu patrimônio cultural imaterial, ou, então, os documentos onde está registrada esta modalidade de bem cultural.
Os segundo e terceiro parágrafos do artigo constitucional em análise versam, respectivamente, sobre a responsabilidade estatal pela gestão documental-arquivística e pela regulamentação dos projetos de incentivo à cultura (ex: o PRONAC, regido pela Lei Federal nº 8.313/91).
O quarto parágrafo versa sobre a responsabilização legal daquele que cometer dano ou ameaçar cometê-lo a qualquer bem cultural, seja o material, seja o imaterial ou intangível. Somente resguardar o patrimônio cultural material de dano ou ameaça é realizar uma diferenciação que não encontra amparo na Constituição Federal de 1988, visto que a C.F. não privilegia as modalidades patrimoniais descritas, muito menos nos ramos do conhecimento que tem como objeto epistemológico a cultura, e, por extensão, o patrimônio cultural, como é o caso da antropologia, para a qual a divisão entre o material e o imaterial é meramente didática, pois tudo corresponde ao patrimônio cultural [29]. Esta norma constitucional encontra-se regulamentada pela Lei Federal nº 9.605/98, que rege os crimes ambientais e cuja exposição será melhor pormenorizada no decorrer deste texto.
E o quinto parágrafo, apesar de tratar de um bem cultural tangível, interessa a este artigo por fazer referência expressa ao patrimônio cultural de uma comunidade tradicional que é a quilombola, prevendo esta norma que deverão ser protegidos os espaços territoriais quilombolas, para então tornar viável a própria proteção dos bens intangíveis desse grupo social.
4.2. Ordenamento infraconstitucional
A tutela dos bens culturais imateriais no Direito brasileiro, de acordo com o art. 216, § 1º, da CF/88, pode ser feita por meio de lei, decisão judicial ou ato administrativo (entre os quais se destacando os inventários, registros e ações fiscalizatórias de vigilância). A principal norma federal vigente no Brasil, regulando a matéria é o Decreto nº 3.551, de 4 de agosto de 2000. A Convenção internacional para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, de 17 de outubro de 2003 ainda não foi ratificada pelo Congresso Nacional, logo, não configurando como fonte formal de direito.
Quanto às normas específicas que cuidam do patrimônio imaterial das populações tradicionais (excetuando as indígenas que não estão sendo objeto deste artigo) temos a Lei Federal nº 7.668, de 22 de agosto de 1988, estabelecendo em seu artigo 1º, agir a Fundação Palmares, entidade vinculada ao Ministério de Estado da Cultura, "com a finalidade de promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira" (grifos nossos).
Neste diapasão, se destacam como normas específicas que tratam do patrimônio cultural das comunidades quilombolas, as presentes nos artigos 5º e 18, parágrafo único, do Decreto Federal nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, que dispõe sobre regularização e reconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos, dispondo a primeira sobre a competência do Ministério da Cultura, através da Fundação Palmares, para "garantir a preservação da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos", e a segunda sobre a atribuição dessa fundação para "instruir o processo para fins de registro ou tombamento e zelar pelo acautelamento e preservação do patrimônio cultural brasileiro" decorrente de comunidades quilombolas.
4.2.1. Esfera federal – Decreto nº 3.551/00
O Decreto Federal nº 3.551/2000 é um marco no Direito Ambiental, visto que este diploma normativo foi o responsável por tornar aplicável o artigo 216 da Constituição Federal de 1988 no tocante ao patrimônio cultural imaterial brasileiro. Este decreto prevê o registro dos bens culturais imateriais efetuado pelo IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), autarquia ligada ao Ministério de Estado da Cultura, os quais serão considerados Patrimônio Cultural do Brasil [30]. Vale destacar a inovação que este decreto efetuou na tutela do patrimônio cultural imaterial, sendo considerado uma referência, inclusive, a nível internacional.
Convém destacar algumas normas presentes neste importante marco regulatório do meio ambiente cultural a nível federal. De acordo com seu artigo 1º, o registro do patrimônio imaterial poderá ser efetuado em quatro livros de registro: o dos saberes, o das celebrações, o das formas de expressão e o dos lugares.
O Livro dos Saberes visa registrar os conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades. Este registro é de suma importância para as populações tradicionais, visto que, graças ao fenômeno de massificação cultural associado à globalização, têm extinguido todos os modos espontâneos de fazer e conhecimentos populares, principalmente nas cidades brasileiras, cuja sociedade vem adotando paradigmas mais globais e rejeitando os valores locais e regionais. Assim, resta às populações tradicionais este importante papel social: preservar ainda os conhecimentos e modos de fazer do processo de fragmentação cultural que o fenômeno "globalitário", no dizer de Milton Santos, vem impondo, de forma mais acentuada nestes últimos dez anos.
O Livro das Celebrações visa assegurar o registro, como forma de preservação, dos rituais e festejos que promovem "a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento" e de outras manifestações coletivas existentes na vida social. Para as sociedades tradicionais é este livro também muito importante, pois boa parte de suas práticas ainda são coletivas, havendo uma forte interação de quase todos os membros da comunidade nesses eventos, como é o caso do candomblé nos quilombos ou das festas em homenagem a Iemanjá, praticadas pelas populações pesqueiras tradicionais da Bahia.
O registro das Formas de Expressão em livro próprio também é muito interessante, pois visa documentar, em essência, as manifestações artísticas (literatura, dança, música, artes plásticas e cênicas, além de outras atividades lúdicas) de certa comunidade ou que encarnem a identidade nacional. Para as populações tradicionais este livro tem tido muito valor, pois vem promovendo, inclusive, o resgate de muitas "formas de expressão" que essas comunidades vinham deixando de manifestar, muitas vezes por falta de incentivos governamentais para divulgação das mesmas, associado à "baixa estima cultural" que essas comunidades têm de si próprias, deixando-se influenciar pela cultura de massa das sociedades no seu entorno [31].
Por fim, temos o Livro específico de registro dos Lugares, "onde serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas" (artigo 1º, inciso IV, do Decreto nº 3.551/2000). Este livro também possui seu valor para as coletividades tradicionais, visto que algumas dessas comunidades, por ainda utilizarem o extrativismo, ao fazer a comercialização de seus produtos, escolhem determinados locais, onde se promovem não apenas simples operações comerciais, mas se realizam toda uma dinâmica de atividades de cunho sócio-cultural, como apresentações de música e teatro, apostas em jogos de azar etc. Temos, como exemplo desses "lugares", no Estado da Bahia, a Feira de São Joaquim, localizada em Salvador.
Os bens intangíveis componentes das culturas tradicionais podem igualmente compor o conteúdo de todos os livros previstos no decreto em questão. Sucede que, apesar destes livros, ainda sim, não há previsão de que os mesmos possam garantir a valorização e registro de boa parte das manifestações culturais das populações tradicionais, citando, a título de exemplo, o caso das línguas e dialetos de minorias tradicionais, como alguns quilombolas de São Paulo (cucópia) [32] e Minas Gerais (língua de bengüela...), ou das comunidades indígenas, cujo patrimônio lingüístico não têm sido protegido devidamente no plano prático, além de não haver na legislação nacional quaisquer considerações quanto à proteção dos idiomas indígenas como modalidade de patrimônio cultural imaterial a ser devidamente tutelado pelo Direito Brasileiro.
Assim, nos amparando na preleção do ilustre constitucionalista Celso Bastos [33], o qual entende serem as línguas componentes das Formas de Expressão, previstas no artigo 216, I, da C.F./88, coaduna com nosso entendimento segundo o qual, em caso do Poder Público não criar um livro específico destinado às línguas não-oficiais faladas por comunidades tradicionais e indígenas do país, que se registre as mesmas no Livro de Registro das Formas de Expressão, pois é um absurdo deixar desprotegido esse patrimônio imaterial que "permite ao homem criar suas tradições e transmitir toda a cultura, os costumes e o folclore de uma geração para outra" [34].
O Decreto nº 3.551/2000 peca ao excluir, em seu artigo 2º, que versa sobre as entidades legitimadas para provocar a instauração do processo administrativo de registro, o Ministério Público do citado rol. Visto que é atribuição do parquet a defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos, de acordo com o artigo 129 da Constituição da República, dentre os quais se destacam o patrimônio cultural imaterial. É interessante salientar a posição da promotora paulista Amaitê Iara Giriboni, segundo a qual [35]:
É função institucional do Ministério Público a defesa do meio ambiente e do patrimônio cultural, valores estes de natureza indisponíveis, componentes da ordem jurídica e do sistema democrático. Assim sendo, este não poderá ter obstaculizada sua esfera de atuação nem limitada a utilização de nenhum instrumento de defesa dos interesses sociais.
Ora, provocar a instauração do processo de registro de um bem cultural constitui, sem dúvida, medida de defesa do patrimônio imaterial. Por conseguinte, legitimado está, e sempre estará, o Ministério Público para a propositura do processo, independentemente da ausência de expressa previsão no decreto acima apontado.
O procedimento administrativo de registro dos bens imateriais está disciplinado nos artigos 3º, 4º e 5º do decreto supra referido. Vale lembrar que não é a Diretoria do IPHAN quem determina se um bem é ou não portador de valor cultural, mas sim o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, órgão criado pelo Decreto-lei Federal nº 25/37, vinculado ao IPHAN, que tem sua atual composição regida pelo Decreto Federal nº 5.040, de 4 de abril de 2004.
A crítica observada neste caso é sobre a composição do mencionado conselho, considerando que vivemos em um país com uma "megadiversidade" sócio-cultural, havendo diferenças enormes entre as populações tradicionais de cada região do Brasil, entendemos que o Conselho Consultivo ao reservar dezoito membros à sociedade civil, ainda assim não garante a representação das populações tradicionais, visto serem estas as principais responsáveis pela diversidade cultural nestes tempos pós-modernos. Desse modo, a ausência dessas comunidades nestas instâncias decisórias viola o princípio ambiental da participação popular, ao não permitir que a própria comunidade tradicional possa participar, com os técnicos e políticos integrantes do referido conselho, de deliberações que poderão repercutir sobre ela própria.
Para solucionar tal impasse, entendemos que deveria o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural reservar determinado número de vagas para integrantes das comunidades tradicionais, salientando que deverão, ao menos, contar com o mínimo de três representantes das comunidades indígenas, quilombolas e uma terceira (pescadora artesanal, ribeirinha, caiçara...), para, então, efetivar-se o princípio da participação popular que orienta o Direito Ambiental.
O princípio da participação popular constitui um dos alicerces do Direito Ambiental, ao orientar a geração e implementação da norma ambiental [36], através de um processo de legitimação perante a sociedade civil. Ele está previsto na Declaração do Rio de Janeiro de 1992, em seu artigo 10, e no caso da tutela jurídica do patrimônio cultural o encontramos presente no artigo 216, § 1º, da Constituição Federal, quando esta afirma que "O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro" [37].
Acerca da participação popular na proteção do patrimônio cultural, é lapidar a lição do jurista José Eduardo R. Rodrigues, transcrita nestes termos:
A participação da comunidade é fundamental, pois ela como legítima produtora e beneficiária dos bens culturais, apresenta mais do que ninguém legitimidade para determinar um valor cultural, que não precisa ser apenas artístico, arquitetônico ou histórico, mas também estético ou simplesmente afetivo. A identificação ou simpatia da comunidade por determinado bem pode representar uma prova de valor cultural bastante superior àquela obtida através de dezenas de laudos técnicos plenos de erudição, mas muitas vezes vazios de sensibilidade. Além de significar, por si só, uma maior garantia para a sua efetiva conservação [38].
4.2.2. Esfera estadual: o caso do Estado da Bahia
De acordo com o artigo 24, inciso VII, da CF/88, a União, o Distrito Federal e os Estados possuem competência concorrente para legislar sobre proteção do patrimônio cultural, cabendo aos Estados suplementar a lei federal quando necessário (artigo 24, § 2º). Paulo Affonso Leme Machado preleciona que o poder supletório é exercido quando o Estado aperfeiçoa a legislação federal, ao suprir lacunas ou imperfeições da norma geral federal [39].
Observando essa competência legislativa atribuída aos Estados-membros, entendemos ser a lei estadual o plano normativo mais adequado para a proteção do patrimônio cultural imaterial das populações tradicionais, visto que, de acordo com o princípio da predominância do interesse, se está protegendo um bem que é de interesse prevalentemente regional, a despeito de todo bem cultural relevante ser de interesse nacional [40], pois as comunidades tradicionais, mesmo pertencendo a um tipo (ex: quilombolas), apresentam uma heterogeneidade cultural interna que dificulta uma homogeneização legislativa a nível nacional. Assim, a lei estadual, ao ser elaborada, em tese, mais próxima dessas comunidades tradicionais, permitirá que elas utilizem-se dos meios de pressão que a sociedade civil possui, associada a uma atuação do Ministério Público na defesa dos interesses difusos decorrentes do patrimônio cultural do citado grupo social, para que o processo legislativo produza uma norma realmente adequada à realidade local dessas populações e, sobretudo, para que a mesma seja efetiva.
A Constituição do Estado da Bahia de 1989 deu uma demonstração de autêntico exercício de seu poder constituinte derivado decorrente, quando disciplinou, em seus artigos 269 a 275, a cultura no âmbito estadual. Tal afirmação se pauta no fato desta Constituição Estadual não se limitar a "repetir" a norma presente nos artigos 215 e 216 da Carta da República, mas sim inovar perante o ordenamento jurídico brasileiro, ao fazer referência à obrigação que o Poder Público tem de preservar o patrimônio cultural imaterial das camadas populares e das populações tradicionais, conforme inferimos da norma constitucional estadual infra:
Art. 270 - A política cultural do Estado deverá facilitar à população o acesso à produção, distribuição e consumo de bens culturais, garantindo:
(...) VI - os meios para a dinamização e condução pelas próprias comunidades das manifestações culturais populares, tradicionais e contemporâneas; (grifo nosso).
Assim, a partir do reconhecimento da cultura tradicional pelo constituinte baiano, inferimos que não poderá o Poder Público no Estado da Bahia promover políticas culturais excluindo a participação das comunidades responsáveis pela produção do citado patrimônio imaterial no processo de gestão desse patrimônio, devendo a Administração Pública oferecer os subsídios necessários para consecução da efetiva proteção cultural.
Uma crítica bem pertinente que pode ser feita, além do atraso - superior a quatorze anos - na edição de norma regulamentando a nível estadual o registro de bens culturais imateriais, é a de que o registro do patrimônio cultural imaterial, incluindo o das comunidades tradicionais, é realizado de forma fragmentada, havendo uma lei estadual disciplinando o processo administrativo de Registro Especial das Expressões Lúdicas e Artísticas [41], que é a Lei Baiana nº 8.895, de 13 de dezembro de 2003, e outra lei baiana regulamentando o processo administrativo de Registro dos Mestres dos Saberes e Fazeres da Cultura Tradicional Popular, que é a Lei Estadual nº 8.899, de 18 de dezembro de 2003.
4.3. O bem cultural imaterial perante o Direito Penal Ambiental
A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 216, § 4º, prevê que os "danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei". Observa-se, então, que, por imperativo constitucional, deve o Poder Público garantir a responsabilização penal e administrativa daquele que danificar ou ameaçar o patrimônio cultural, material ou imaterial. Dessa forma, atribui-se a Lei Federal nº 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o importante papel de, também, ter regulamentado parcialmente essa norma constitucional, visto que não havia nenhuma norma federal versando sobre o registro do patrimônio cultural imaterial, o que dificultava sua tutela.
No período anterior a Lei de Crimes Ambientais (LCA), a tutela penal do patrimônio cultural no ordenamento jurídico brasileiro era disciplinada de modo confuso, visto que não havia um tipo penal adequado, tendo o ordenamento jurídico do período equiparado, inicialmente, o injusto penal contra o patrimônio cultural como crime contra o patrimônio nacional, reservando esta tutela àqueles bens culturais dotados de um caráter excepcional, conforme se infere do artigo 5º da Lei Federal nº 3.924/61. O patrimônio imaterial, então, era completamente desprotegido pelo Poder Público, visto que o mesmo só passou a reconhecer o patrimônio cultural imaterial com a Constituição de 1988, e, mesmo assim, somente o Estado regulamentando a norma constitucional com o Decreto nº 3.551 de 2000. Assim, passaram-se doze anos de "abandono" do bem cultural imaterial.
Com o advento da Lei Federal nº 9.605/98, de Crimes Ambientais, se esperava uma maior proteção desses bens, contudo, visto que se alegava não ser auto-aplicável a norma constitucional prevista no artigo 216, passou-se um período em que a norma penal ambiental não produzira o devido efeito legal, visto ser a norma presente na citada lei ambiental uma norma penal em branco, necessitando de regulamentação administrativa para estabelecer os limites do tipo, situação que perdurou até a edição do citado decreto federal que institui o registro dos bens culturais imateriais.
Dentre as normas penais especiais existentes no Capítulo V, Seção IV, da Lei de Crimes Ambientais (Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural), interessa aos estudiosos do patrimônio cultural imaterial, inclusive das populações tradicionais, a norma tipificada no artigo 62 [42]. Esta norma representou uma significativa contribuição para a tutela jurídica do patrimônio cultural, ao possibilitar que os bens culturais imateriais fossem protegidos pelo Direito Penal, sendo que no período anterior à Lei Federal nº 9.605/98 era inexistente tal proteção, visto que a principal norma penal que visava tutelar o bem cultural era o artigo 165 do Código Penal, que restringia a proteção somente aos bens dotados de valor histórico, arqueológico e artístico, e, ainda assim, desde que fossem tombados pelo Poder Público.
Desse modo, com o advento do artigo 62 da LCA, houve a revogação tácita [43] da ultrapassada norma existente no Código Penal (artigo 165), destacando-se os seguintes motivos: a) De acordo com o critério de resolução de conflitos aparentes de normas penais da "especialidade" [44], segundo o qual havendo duas normas tratando de uma mesma conduta, a norma especial (artigo 62 – Lei de Crimes Ambientais) absorverá a norma geral (artigo 165 – Código Penal); b) O apenamento presente no artigo 62 da LCA é mais grave que o codificado no artigo 165 do CP; c) o conceito de bem cultural do artigo 165 do CP era muito restrito, sendo insuficiente e ineficaz na proteção do patrimônio cultural brasileiro; d) mesmo estando no restrito rol de bem cultural, este ainda tinha de ser reconhecido perante o Poder Público pela via do tombamento para "merecer" a tutela penal.
O artigo 62 tipifica a conduta delituosa de destruir, inutilizar ou deteriorar qualquer bem cultural especialmente protegido ou os bens documentais portadores de valor cultural, como arquivos, registros, museus e bibliotecas, conforme se observa, in verbis:
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I-bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;
II-arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, sem prejuízo da multa.
De acordo com a lição de Nicolao Dino de Castro e Costa Neto [45], o verbo "destruir" significa "demolir, aniquilar, fazer desaparecer, extinguir". Este elemento do tipo se aplica diretamente ao patrimônio cultural imaterial em duas hipóteses: a proteção dos espaços destinados à manifestação cultural intangível (inciso I) e a proteção do registro de certas manifestações culturais imateriais dessas comunidades, visto que não se pode querer seu engessamento, sob risco de uma artificial folclorização [46] (inciso II).
A primeira envolve a preservação dos espaços onde há a realização de determinadas manifestações culturais de comunidades tradicionais, política cultural que está consagrada pela Carta de Santos, de 24 de setembro de 2004, produto do "2º Encontro Nacional do Ministério Público na Defesa do Patrimônio Cultural", evento realizado sob os auspícios da ABRAMPA, citando a título de exemplo: áreas quilombolas, como Rio das Rãs na Região de Bom Jesus da Lapa (Bahia), o Território Kalunga na Chapada dos Veadeiros (Goiás) [47] e o Cafundó na Região de Sorocaba (São Paulo); ou, então, das vilas de pescadores artesanais encontradas no Litoral Brasileiro e que são pertencentes aos caiçaras, jangadeiros e outros tipos de pescadores artesanais, cuja localização deve ser preservada independentemente dos interesses imobiliários envolvendo suas terras; devendo o Poder Público, em caso de querer implantar um espaço territorial especialmente protegido, consultar essas comunidades via institutos como as audiências públicas, assegurando, destarte, o princípio jurídico-ambiental da participação popular nas mesmas, e evitar, ao máximo, exceto em casos extremos, a remoção dessas comunidades de seu meio ambiente, sob risco de destruição do patrimônio cultural imaterial ali constituído.
A segunda hipótese versa sobre a proteção do registro e dos locais onde estão guardados as referências das manifestações culturais (videoteca, biblioteca...) da destruição, podendo ser aplicado também o verbo "deteriorar" integrante do núcleo do tipo previsto no artigo 62, visando punir penalmente qualquer ação ou omissão do Estado ou de particular que importe em descaracterização total ou parcial do registro de determinada manifestação cultural, seja um registro em livro, seja em meio áudio-digital, seja em meio fotográfico.
Por fim, vale fazer uma consideração sobre a proteção penal do patrimônio cultural. Ela ainda está impregnada pela orientação da concepção de patrimônio cultural como bem material, conforme se observa na posição em que o legislador reservou os bens culturais na Lei nº 9.605/98: na seção IV, denominada "Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural". Esta organização legislativa teve como influência o fato do próprio senso comum, que também influencia nossos legisladores, associar o patrimônio cultural àqueles bens de relevante valor histórico-arquitetônico, como é o caso das inúmeras construções e prédios históricos existentes nas cidades brasileiras (ex: Ouro Preto – Minas Gerais, Palmeiras – Chapada Diamantina/Bahia, São Cristóvão – Sergipe, entre outras), confundindo, então, a proteção desse patrimônio cultural (construído) com a própria gestão e planejamento urbano, concepção esta respaldada pela doutrina ambiental, conforme percebemos da preleção do jurista Nicolao Dino de Castro e Costa Neto [48], segundo o qual a lei penal ambiental associou a proteção do patrimônio cultural ao ordenamento urbano, tendo como objetivo "acentuar a relevância de uma boa estruturação e funcionalidade da urbe". [49]
Sucede que a separação entre o bem cultural material e o bem cultural imaterial decorre mais de uma divisão didática do que efetiva, pois a própria Constituição reafirma, em seu artigo 216, o igual patamar em que se encontram essas duas formas de manifestação do meio ambiente cultural, além de a própria Lei de Crimes Ambientais não estabelecer na norma penal-ambiental o tipo "destruir, inutilizar ou deteriorar" patrimônio cultural material, mas sim o "bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial" ou então as modalidades documentais-arquivísticas presentes no inciso II.
