5. PROCESSO E PROCEDIMENTOS PARA RECONHECIMENTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL EM JUÍZO
Analisada a parte material da Lei da Alienação Parental é necessário compreender a maneira processual, por onde os direitos conferidos às crianças e adolescentes serão assegurados. Assim, não há como efetivar as prerrogativas elencadas pelo ECA e a referida lei, se não observando os moldes processuais.
Contudo temos alguns fundamentos para a proibição da alienação parental:
• fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável;
• prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar;
• constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente;
• constitui descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
O reconhecimento da prática de alienação parental deve ser feito necessariamente em juízo.
O reconhecimento da prática de alienação parental deve ser feito necessariamente em juízo. Ação autônoma ou reconhecimento incidental: A parte pode ingressar com uma ação autônoma pedindo este reconhecimento ou poderá formular pedido incidental em outra ação (ex: genitor, no bojo da ação de guarda, formula pedido incidental de reconhecimento de que a mãe da criança está praticando atos de alienação parental).
O juiz pode reconhecer de ofício a prática de atos de alienação parental? SIM, a Lei faculta ao juiz esta possibilidade, desde que seja de forma incidental em um processo já instaurado. Ex: em uma ação de divórcio, durante a instrução, o juiz percebe que a mãe da criança tem praticado atos de alienação parental.
Reconhecimento em qualquer momento processual: A Lei afirma que o reconhecimento de ato de alienação parental pode ocorrer em qualquer momento.
Se o juiz verificar e declarar a existência de indício de ato de alienação parental, o processo terá tramitação prioritária, e, ouvido o Ministério Público, serão determinadas, com urgência, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Porém, não ferindo os direitos constitucionais de ampla defesa e contraditório, afinal comumente, ocorrem relatos falsos por parte de um – ou de ambos- os genitores.
“Evidentemente, a prioridade de tramitação haverá de garantir o direito ao contraditório, que não restará violado se o juiz determinar a execução das medidas provisórias necessárias para a higidez psíquica da criança ou adolescente [...]” (MADALENO E MADALENO, 2013, p. 105).
5.1 PROVIDÊNCIAS NO CASO DE INDÍCIO DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Segundo Buosi (2012, p.128) atesta que “os casos de alienação parental são de difícil aferição, principalmente pelo magistrado, haja vista que sua área de formação não é especializada nesse ramo de perícia”. Logo, a realização desta deve ser realizada por perícia psicológica ou biopsicossocial, em consonância com o art. 4.º da Lei nº 12.318/2010.
Enquanto o profissional perito ligado à assistência social deve vislumbrar sua prática, verificando as condições e realidade social existentes, certificando-se de qual é a melhor delas para a criança ou adolescente envolvido – situação mais precisamente nos casos de guarda – o profissional perito ligado à psicologia volta-se para os casos de alienação parental, tendo em vista que o objeto periciado nessas ocasiões não se restringe a situações objetivas de estrutura ou realidade social daquela família, e sim aos impactos e às questões subjetivas e psicológicas envolvidas dos parentes que têm ou mantêm a guarda da criança que foi vítima (BUOSI, 2012, p. 130-131).
O TJ do Rio Grande do Sul proferiu uma decisão sobre reconhecimento da alienação parental, que procedeu a modificação da guarda.
5.2 DA PERÍCIA
Quando o juiz identifica que esta diante de um caso de alienação parental, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial. O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitado, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
5.2.1 PERÍCIA MULTIDISCIPLINAR
Conforme analisado no item acima a perícia multidisciplinar é a designação genérica das perícias que poderão ser realizadas em conjunto ou separadamente na ação judicial. É composta por perícias psicológicas, sociais, médicas e quantas mais forem necessárias para o subsídio e certeza da decisão judicial (FREITAS, 2014, p. 165).“Não é tarefa fácil identificar os atos de alienação parental e maiores dificuldades surgem quando seu estágio extremo envolve alegações de molestações sexuais ou abuso físico da criança ou do adolescente”.
Para (MADALENO E MADALENO 2013, p. 111), as lides que envolvem acusações de alienação parental não são possíveis de comprovação, exceto se diagnosticadas e analisadas por peritos especializados na matéria. A prova pericial advém “da necessidade de ser mostrado no processo fato que depende de conhecimento especializado, que está acima dos conhecimentos da cultura médica, não sendo suficientes as manifestações leigas de testemunhas”.
A perícia médica tem encontrado sérias dificuldades para operar com a Síndrome de Alienação Parental (SAP) como um diagnóstico médico devido ao pouco especificado caráter psicopatológico e psiquiátrico da síndrome, o que se expressa no fato de que ela, até hoje, não tenha sido incluída em nenhuma classificação de doenças (MONTEZUMA, 2013, p. 97).
A pericial tem conotação relevante sobre as demais. A prova testemunhal e depoimentos dos genitores também são importantes, porém podem ser com maior facilidade, distorcidas pelo alienador, afinal ele pode demonstrar uma realidade diferente aos vizinhos, além de ser muito convincente em suas declarações.
Aduz (FÉRES-CARNEIRO 2012, p. 68), que é importante deixar claro aos genitores que “ninguém ocupa o lugar da família, ninguém consegue substituir a função dos pais em relação aos filhos, estejam eles casados ou separados”.[27] A perícia interdisciplinar também é conhecida desta maneira, não só têm o condão de verificar a presença de atos de alienação parental, como também pode promover um “tratamento” aos envolvidos na problemática.
Como já abordado, a sentença, por si só, não é capaz de promover uma mudança de atitudes dos parentes em litígio, vai apenas resolver algo pontual, como o pagamento das verbas alimentícias ou a facilidade nas visitações. Entretanto, a parte pedagógica, que é deixar claro aos pais o seu papel e que suas atitudes estão prejudicando seus filhos, é tarefa para os profissionais que compõem a perícia multidisciplinar.
A complexidade das questões levadas ao judiciário pelas famílias em litígio exige dos profissionais envolvidos na prestação do serviço jurisdicional uma compreensão mais profunda das relações familiares e das transformações operadas na família, nas últimas décadas. É preciso compreender em que medida estas transformações refletem processos sociais mais amplos, atravessados por mudanças nas mentalidades (VALENTE, 2012, p. 70).
Quando caracterizada a alienação parental o juiz poderá aplicar as seguintes medidas cabíveis:
I - advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Ainda poderá de acordo com a gravidade do caso, poderá cumular mais de uma das medidas acima expostas. Se ficar caracterizado que o alienador mudou abusivamente de endereço, ou que está inviabilizando ou obstruindo a convivência familiar, o juiz poderá determinar que o alienador ficasse com a obrigação de levar a criança ou adolescente para a residência do alienado quando da alternância dos períodos de convivência familiar.
Desta forma a competência para analisar o caso concreto não mudará conforme o artigo 8ºda lei.
A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
6. GUARDA COMPARTILHADA
Com a separação dos genitores, as crianças ou adolescentes ficam sob os cuidados de um dos pais ou de ambos. No Brasil, a mãe sempre teve prioridade na guarda, a não ser que algum comportamento dela fosse maléfico aos filhos. Porém, a partir de dezembro de 2014, foi sancionada no país a Lei da Guarda Compartilhada, que prevê a divisão das responsabilidades da vida dos filhos entre o pai e a mãe.
Conforme (MADALENO E MADALENO 2013, p. 33) “a guarda é uma atribuição do poder familiar e, também, um dos aspectos mais importantes dos efeitos do divórcio de um casal [...]”.
Desta forma (BUOSI, 2012, p. 140), diz que “até a ruptura do relacionamento do casal a guarda é exercida pelos companheiros com relação aos filhos, porém, com a dissolução conjugal, os pais precisam acordar com quem ficará a guarda dos filhos, cabendo ao outro direito de visitas ou ela pode ser realizada de maneira compartilhada”.
Para determinar o detentor da guarda [unilateral], existe uma série de circunstancias a serem verificadas, como aquelas que dizem respeito à comodidade do lar, ao acompanhamento pessoal, a disponibilidade de tempo, ao ambiente social onde permanecerão os filhos, às companhias, à convivência com outros parentes, à maior presença do progenitor, aos cuidas básicos, como educação, alimentação, vestuário, recreação, saúde (esta não apenas curativa, mas principalmente preventiva); ainda, quanto às características psicológicas do genitor, seu equilíbrio, autocontrole, costumes, hábitos, companhias, dedicação para com o filho, entre diversas outras (RIZZARDO, 2004, p. 334).
A lei, de autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá, define guarda compartilhada como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A Lei nº 11.618, de 13 de junho de 2008, alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei nº 10. 406/2002 – Código Civil, passando a disciplinar a guarda compartilhada. Deste modo, a guarda pode ser exercida unilateralmente ou compartilhada. “Sobre o modelo de guarda compartilhada, o poder familiar compete aos pais, mesmo que dissolvida à sociedade conjugal, ambos prosseguem titulares deste direito [...]” (SANDRI, 2013, p. 160).[33] Isto é, instituída a guarda compartilhada, não é elencado um dos genitores como responsável pela formação dos filhos.
Desta forma, a guarda compartilhada passou a ser prioridade em casos de separações conjugais ou de pai e mãe que nunca moraram na mesma casa – a não ser que um dos dois não possa ou não queira dividir a guarda. Assim, a participação ativa de ambos os genitores passou a ser obrigatória na criação e nos interesses dos filhos.
A manutenção de vínculos com o pai e a mãe é fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente. Com a guarda compartilhada, tanto filhos, quanto pais são favorecidos. Pelas responsabilidades e atenções serem divididas é recomendável que os genitores mantenham uma boa convivência e evitem conflitos, o que favorece ainda ao não acontecimento da alienação parental por uma das partes.
Para a advogada SANDRA VILELA, a guarda compartilhada favorece tanto ao pai, quanto à mãe. “Ela é essencial à mulher, que geralmente fica com a guarda dos filhos, para que ela consiga reconstruir a vida. Esta foi à primeira legislação que trouxe uma igualdade parental ao direito da mulher. E não é competição, é divisão”, diz.
Estabelece ainda o art. 7º A distribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferencia ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. Esta regra ratifica o artigo 1.584, § 2º do Código Civil, sendo a guarda compartilhada a recomendada, e, não sendo possível sua manutenção, deverá ser o titular a guarda unilateral o genitor, que melhor proporcionar convivência com aquele que não detêm a guarda.
A guarda compartilhada dos filhos pode ser uma excelente alternativa empreendida no afã de evitar futuros conflitos provenientes de uma guarda exclusiva coma carga psicológica com a conotação de posse sobre o menor, cujo sentimento diminui bastante quando os pais são obrigados a alinhar seus discursos na divisão das decisões sobre os superiores interesses de seus filhos, com suas requisições diuturnas relacionadas com sua saúde, bem-estar, formação, educação e criação (MADALENO E MADALENO, 2013, p. 125, grifo do autor).
6.1 A GUARDA COMPARTILHADA SERIA UMA SOLUÇÃO PARA QUE NÃO HOUVESSE O DESENVOLVIMENTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL, OCASIONADO POR UM DOS GENITORES?
Com relação à alienação parental, a guarda compartilhada é uma solução, vez que para que seja possível exercer este tipo de guarda, os pais precisam manter um contato sadio e saber diferenciar a separação conjugal e do relacionamento com os filhos: não existe “ex-pai, ex-mãe”.
Com a convivência em vez de visita, certamente será evitada a mazela da síndrome da alienação parental, principalmente na guarda unilateral, pois o genitor não guardião, em vez de ser limitado há certos dias, horários ou situações, possuirá livre acesso ou, no mínimo, maior contato com a prole. A própria mudança de nomenclatura produz um substrato moral de maior legitimação que era aquele de visitante. O não guardião passa a ser convivente com o filho (FREITAS, 2014, p. 96).
Na visão de (SANDRI, 2013, p. 160), há, no entanto, um aspecto negativo na guarda compartilhada, pois a criança e o adolescente encontram “dificuldade de adaptação de ter dois mundos, duas experiências psicológicas e afetivas, que podem se apresentar contraditórias”. Contudo, o aspecto negativo não é expressivo se comparados às inúmeras vantagens que esta modalidade de guarda apresenta.
Mendonça (2014, p. 112), jornalista, escritora e roteirista, faz sua narrativa:
Como mãe de dois, optei prontamente pela guarda compartilhada quando me separei do pai de meus filhos. Eles ainda eram pequenos, numa idade em que não seria difícil transformar sua realidade, convencer-lhes das minhas próprias convicções. Independentemente dos rumos que meu casamento tomou não os fiz sozinha e, principalmente, jamais me senti “dona” deles. Como madrasta, sempre incentivei meu segundo marido a conviver ao máximo com sua filha, com quem convivo desde que ela tinha quatro anos. A presença dela em nossa casa é necessária para que nossa (nova) família esteja completa.
Ao impossibilitar o convívio exclusivo com um dos genitores, diminui-se a possibilidade de empoderamento por parte do possível alienador. O fenômeno da alienação parental fica mais distante de instalar-se naquele núcleo familiar, pois o convívio da criança com ambos os pais gera recordações precisas, recentes e difíceis de serem apagadas, impedindo-se a implementação de falsas memórias (BUOSI, 2012, p. 112).
Por fim, compreende-se que a guarda compartilhada, diferente do que muitos pensam, “não significa dividir o tempo da criança em duas metades, sendo estas divididas em duas casas, [...] significa dividir direitos e deveres igualmente sobre os pais. Decidir juntos, debater, ceder, aceitar. Amar e cuidar do jeito que podem, sem obstáculos de qualquer tipo” (MENDONÇA, 2014, p. 113). Guarda compartilhada é compreender que para o bem dos filhos, devem os genitores esquecer as desavenças surgidas na separação e fazer o melhor por aqueles que são os destinatários de tanto amor e disputa. Se para amar é preciso dividir, devem os pais escolher sempre o amor dobrado, que é dado por cada um dos pais, sem exigir uma escolha dos pequenos.
Logo, fica claro que a guarda compartilhada é sim uma solução para que diminua ou não ocorram os atos de alienação parental, pois, ambos exercerão seus direitos de pai e mãe e conviverão continuamente com seus filhos sem serem delimitadas horas e dias de visita. Desta forma, a melhor opção na hora do rompimento do vinculo conjugal (divórcio), é optar pela guarda compartilhada, a não ser que tenha alguma restrição em relação a um dos ex-cônjuges.
