1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES
Uma sociedade humana não pode existir sem um conjunto de regras obrigatórias que a regule. As regras, ditas regras jurídicas, são impostas pela autoridade pública, estabelecem a ordem na sociedade, sem as quais ter-se-ia a anarquia. São impessoais e permanentes, constituem o direito. Não há sociedade sem direito. Ubi societas ibi jus.
Imanente à vida em sociedade, o direito caminha ladeadamente a esta, assistindo ao seu desenvolvimento, modernizando-se para acompanhá-lo. Tal não poderia ser diferente em relação ao universo privado da contratação.
2. HISTÓRICO DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS
Representa o contrato o instrumento pelo qual se constituem, modificam ou extinguem obrigações de natureza patrimonial, nascido da necessidade de regular as relações individuais, de lhes impor segurança e certeza. Sua gênese remonta à Antiguidade, aos tempos remotos em que outros sistemas correlatos, como o de trocas, foram desenvolvidos como forma de propulsionar a circulação de riquezas e bens, indispensável à própria existência humana.
Tais sistemas não se apresentavam suficientes à finalidade que os fez surgir, à humanidade evolui e com ela as suas estruturas de organização; no dizer de Clóvis Beviláqua (1), "foi preciso achar caminhos, por onde se pudesse salvar a sociabilidade, condição essencial para a vida humana. Quem diz vida humana diz, implicitamente, coexistência social. Entre os diversos factores, que concorreram para esse resultado, occupa lugar saliente o contracto, ou, se preferirem, o commercio, na sua acepção mais lata do que a que lhe é comumente assignada em direito (sic)".
O contrato tal qual alternativa de salvaguarda da vida social traz harmonia aos interesses antagônicos, possibilitando sua coexistência equilibrada. As individualidades persistem, todavia sua manifestação se opera de modo pacífico, plausibilizando sua fruição pelos seus titulares.
Acompanhando a evolução histórica do contrato, tem-se por oportuno citar as concepções e as escolas filosóficas que se ocuparam do estudo do tema. Quanto às concepções, assentam-se a subjetivista, pela qual o contrato é fonte de relações jurídicas, tendo seu conteúdo composto por direitos e obrigações, e a objetivista, que define o contrato como fonte de normas jurídicas e o seu conteúdo formado de preceitos.
Muitas foram as escolas filosóficas que se destinaram ao estudo da gênese da atividade contratual, ressaltando-se, dentre essas muitas, a Escola Contratualista, que defende o contrato como produto do consenso e da fé jurada, erigindo-se a partir dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo; a Escola do Direito Natural, de Puffendorf e Pothier, tratando o contrato como acordo de vontades que se torna lei entre as partes e a Moderna Concepção, que enxerga o contrato a partir de uma ótica que consolida a vontade como fonte dos efeitos jurídicos do ajuste, é o binômio autonomia da vontade mais obrigatoriedade.
Do formalismo romano, da sponsio e stipulatio ao acordo de vontades livres e soberanas, o contrato sofreu influências relevantes das teorias canonistas e jusnaturalistas.
Dos tempos medievais vieram os conceitos indispensáveis da fé jurada e do consenso, os quais delinearam os contornos de princípios basilares da Teoria Contratual, tais como o da força obrigatória dos contratos, do consensualismo, da autonomia da vontade. Para os medievais, o consenso era a manifestação da vontade, a qual representava a origem do pacto; a fé jurada era o respeito à palavra dada, que imprimia obrigatoriedade ao ajuste.
Os jusnaturalistas, que erigiram a sua teoria a partir da máxima sollus consensus obligat, viam no consenso o fundamento racional da produção de obrigações entre as partes, que se fazia através do contrato. Era a exaltação da liberdade individual sendo consagrada pelas concepções jusfilosóficas.
O momento político-econômico contribuía para a ênfase dada ao individualismo. O sistema capitalista norteado pelo liberalismo econômico apregoava a irrestrita liberdade de mercado. Os indivíduos negociavam livremente sem ingerência do Estado nas avenças celebradas, suas vontades eram seus pressupostos de contratação, manifestavam-na e tinham o ajuste, este obrigatório, vinculante das partes que o perfizeram na medida do seu conteúdo livremente pactuado.
O ideal liberal não teve reinado eterno. Como resultado das Grandes Guerras mundiais emergiu o Estado Social Welfare State; o capitalismo não mais reinava absoluto no contexto das relações econômicas, surge o socialismo e com ele a constatação de que a liberdade irrestrita significava muito mais opressão dos fracos sobre os fortes que livre manifestação de interesses.
Mais uma vez o Direito não ficaria alheio às novas contingências deflagradas e constatadas. O Estado é chamado a intervir, a buscar maneiras de equilibrar as relações individuais buscando ao contrato uma forma de torná-lo realmente instrumento de harmonia de interesses antagônicos. Assenta-se a necessidade de ingerência estatal no âmbito da contratação privada. É o dirigismo contratual engatinhando seus primeiros passos.
3. PRINCÍPIOS DA TEORIA TRADICIONAL DOS CONTRATOS
No apogeu do individualismo, a teoria dos contratos adquire seus contornos, atendendo a imperativo exigido pela ordem econômica, que requeria expediente hábil e seguro a propulsionar a circulação de riquezas. A concepção de equanimidade das partes fez sólida a idéia de que a manifestação de vontade destas era o suficiente para construir a avença e torná-la obrigatória. O indivíduo era onipotente, contratava com quem quisesse sobre o que bem entendesse; a ele cabia ditar o conteúdo do ajuste, sua forma de celebração, de cumprimento. Ao Estado não cabia a interferência nos negócios de natureza particular. Era a autonomia da vontade manifestada em toda a sua extensão.
Uma vez dada a palavra, assumido o compromisso, obrigatório restava o vínculo em toda a sua extensão. O contrato se faz lei entre as partes (2). A manifestação de vontade junge os contraentes às obrigações assumidas. A obrigatoriedade é colocada como elemento essencial à validade e segurança dos contratos, como garante da estabilidade das relações negociais privadas. Trata-se da força obrigatória dos contratos.
O indivíduo é livre, autônomo para contratar. Uma vez contratando, resta obrigado aos termos do ajuste. O liame entre a autonomia da vontade e a obrigatoriedade é feito pelo consenso. O particular livre manifesta sua vontade através do consenso e resta obrigado pelo negócio jurídico celebrado. É o consensualismo.
Não se há de negar que os liberais apregoavam toda essa teoria crendo que na celebração dos ajustes as partes estavam em pé de igualdade e prezariam sempre pela boa-fé na formação daqueles. É o princípio da boa-fé, alicerce de todo o sistema contratual e denunciante primeiro de sua falência enquanto bandeira do liberalismo irrestrito.
4. A SOCIEDADE DE CONSUMO, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA INGERÊNCIA NA ATIVIDADE CONTRATUAL A NOVA TEORIA DOS CONTRATOS
Desde os primórdios da sociabilidade humana, os indivíduos estabelecem relações entre si a fim de atender suas necessidades de consumo. Inicialmente, através do sistema de trocas (3), de onde surgiu a idéia de paridade na atividade contratual, após, os negócios impulsionados pelo surgimento da moeda, de forma que se consolidou o mercado de consumo, evoluindo e acompanhando as necessidades sociais, principalmente no que tange a sua regulamentação.
As relações de consumo, tal como qualquer fenômeno social, impuseram a necessidade de regulamentação jurídica e, por terem se manifestado de modo mais incisivo quando do apogeu do liberalismo, ocasião em que se tinha por paradigma a liberdade dos indivíduos quando do estabelecimento de relações de cunho negocial, passaram a ser regidas pelas idéias contratuais então em desenvolvimento, a saber, alicerçadas num ideal de autonomia da vontade e obrigatoriedade do vínculo, advindo da clássica teoria dos contratos, cuja origem, como já apontado, remonta ao direito canônico, tem raízes no direito natural, encontra explicação nas teorias políticas afloradas na Revolução Francesa, alicerça-se no liberalismo e nas suas teorias econômicas.
A palavra dada cria obrigação moral e jurídica, já afirmavam os canonistas; a razão da qual é dotado o ser humano consiste em fonte de direito na medida em que a manifestação de vontade dela decorre, afirmara Kant, em suas preleções acerca da ética da liberdade e do dever; a vontade dos indivíduos como cerne formador do Estado, na teoria contratual de Rousseau; a fuga da repressão da Idade Média através da pregação da liberdade como solução para todos os males: eis os fundamentos da tão defendida liberdade contratual, erigida sobre os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade.
O indivíduo manifestava-se como contratante e tinha que se manter como tal, honrando o compromisso assumido, independentemente de qualquer outro aspecto que porventura surgisse. Era o ideal liberal norteando a atividade da contratação em todas as suas searas. Não se considerava nada além do expresso consentimento dos contratantes para que se tivesse por perfeito o vínculo; a vontade humana considerada como núcleo da relação jurídica contratual, tendo a lei mera finalidade de fazer valer as disposições estipuladas. Os indivíduos sendo capazes, o objeto lícito e o consentimento válido, estava celebrado o contrato e este obrigava os seus signatários em todos os seus termos.
Os séculos se passaram, vários movimentos sociais, políticos e econômicos se deflagraram, os mercados se desenvolveram e deram espaço à percepção do surgimento de um mercado diferenciado do total das relações negociais, até então consideradas em sua generalidade: o mercado de consumo. Com o final da Segunda Grande Guerra e surgimento das grandes potências mundiais, EUA e URSS, e com a consolidação do mundo polarizado e deflagração da Guerra Fria, o capitalismo alcançou o seu apogeu. As relações negociais incrementaram-se e especializaram-se, as relações de consumo se diferenciaram nesse contexto, passando a requerer uma regulamentação que atendesse às suas peculiaridades.
Emerge a preocupação com a teoria dos contratos tal como desenvolvida à época do ideal liberal. A impulsão nos negócios e crescimento exacerbado do consumo, propiciada pelo capitalismo aflorante em todos os meios, agora com a derrocada do socialismo e a dissolução do bloco soviético dá lugar à aplicação de uma nova exegese à tradicional teoria contratual, passando-se a questionar quais os reais limites dos até então inatacáveis princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade (pacta sunt servanda).
As relações de consumo passaram a ser alvo de um novo enfoque, este voltado para a percepção das particularidades atinentes a essa seara da contratação, consistentes, principalmente, no desequilíbrio natural existente entre as partes contratantes, deflagradores de um pólo hipossuficiente em detrimento de um hipersuficiente.
Passou-se a questionar o que vem a ser realmente o livre consentimento perfazedor do vínculo contratual válido, se apenas a manifestação de vontade ou se a manifestação de vontade livre de qualquer espécie de coação ou pressão. É o surgimento da teoria da vontade racional, preconizada por Charbin (4), consoante a qual, a autonomia da vontade só se manifesta de modo válido se o consentimento for realmente autônomo, surgido de uma relação que se demonstre paritária a partir da situação das suas partes.
A conscientização acerca da desigualdade entre as partes da relação de consumo consumidor e fornecedor desloca o ponto de enfoque para o questionamento acerca da abrangência dos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade. As partes continuam sendo livres para pactuarem o que lhes aprouver, o contrato não perde o seu caráter de obrigatório; apenas a ordem pública se exalta com a finalidade de assegurar eficácia a atividade contratual.
Das teorias liberalistas econômicas e voluntaristas jurídicas, que preconizavam precipuamente a proteção da vontade das partes (5), quando se protegia apenas a liberdade dos contratantes em firmarem o vínculo, sem observância da situação econômica e social daqueles, daquelas normas que se restringiam a um caráter interpretativo e supletivo do ajuste formalizado, da concepção tradicionalista do contrato, consoante a qual se relevava o binômio autonomia da vontade - liberdade contratual, presumindo-se a igualdade entre as partes, passa-se a uma evolução do conceito e dos princípios contratuais, passando estes a abrangerem e tutelarem um espaço para a instrumentalização social do contrato, erigida a partir da asseguração de paridade entre as partes contratantes, real cerne da manifestação de vontade destas.
Passa-se a perceber uma inadequação entre o conceito clássico de contrato e a realidade do século XX. O fortalecimento da "mass consuption society", caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, traz à tona a impossibilidade de integrar os princípios e normas contratuais tradicionais com o novo contexto de contratação em voga na sociedade de consumo. A percepção de que a paridade não pode ser presumida nessas relações, como o era na contratação tradicional, fez surgir a nova concepção social do contrato, pela qual não importa apenas a manifestação de vontade das partes, mas também os efeitos do contrato na sociedade.
São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito de defesa do consumidor como disciplina jurídica autônoma. Diante da necessidade de fazer valer o predisposto na doutrina dos contratos acerca da sua finalidade, qual seja a de sopesar as relações fornecendo ordem e segurança ás práticas econômicas, eclode um ordenamento destinado a regrar todos os aspectos da relação de consumo, consolidando deveres e obrigações de ambos os sujeitos do vínculo criador do liame obrigacional (credor/devedor - fornecedor/consumidor), do modo a torná-la dinâmica e justa: o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Lei 8.078/90.
Em busca do equilíbrio, a lei limita a autonomia da vontade, sendo suplantada a hegemonia desta em função do interesse social. Permanecem os conceitos tradicionais, todavia normas imperativas regulam as relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Contratar continua sendo um ato de autonomia privada, todavia realizado conforme disposições legais, as quais passam a impor uma atuação racional, medida, refletida, tendo em vista a posição do outro pólo da relação contratual.
Verifica-se um embate entre a equidade, a segurança e a boa-fé e a autonomia volitiva irrestrita, optando-se, na linha da nova teoria contratual, por se definir uma noção de equilíbrio mínimo, valorizando-se o sinalágma, a justa proporcionalidade, a comutatividade inerente à própria atividade contratual de consumo.
A intervenção do Estado na seara das relações individuais encontrou muitos percalços e barreiras, todavia, frente a sociedade de consumo de massa e suas peculiaridades (6), concluiu-se necessidade de um parcial cerceamento da liberdade dos contraentes, o que veio a reduzir a até então irrestrita aplicabilidade dos basilares princípios da liberdade e da autonomia das partes no ato da contratação. Delinearam-se, pois, os contornos de uma teoria contratual mais condizente com a nova realidade insurgente, alicerçada ainda na principiologia da teoria contratual tradicional, todavia com um enfoque hermenêutico e exegético voltado para o real estabelecimento de uma igualdade entre os contratantes, consumidor e fornecedor, equilibrando os elementos das já reconhecidas hipo e hipersuficiência desses.
Eis o fundamento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: a busca do equilíbrio entre as partes que contraem obrigações para que estas alcancem plena satisfação. Nascendo o contrato da iniciativa de duas ou mais partes em estabelecerem uma relação de natureza juridicamente obrigatória, mister é que tal relação mostre-se consonante com o escopo precípuo da ciência do Direito, seu norteador intangente, qual seja, o de, com a mais absoluta propriedade, coordenar, lícita e legitimamente, os interesses de todos aqueles que buscam o agir conforme os seus ditames, destinando ordem ao contexto social. Partes que desejam negociar, o que quer que seja no mercado de consumo, invocam a figura do contrato, um meio pelo qual se constitui, modifica ou extingue obrigações de caráter patrimonial, daí a necessidade de tal meio ser iniludivelmente eficaz.
A eficácia do contrato vincula-se ao atendimento das pretensões de partes que o celebram e essa satisfação não se vincula somente à declaração de vontade dessas mesmas partes contraentes. Verificando-se a hipossuficiência de um dos pólos da relação contratual, como se acentua na seara das relações de consumo, tem-se que ter em mente que o homem se obriga na medida em que é livre, que a força obrigatória advém do poder de escolha, que a obrigação jurídica nasce do consentimento livremente dado.
Numa relação de natureza consumerista, muitas vezes, o adquirente de bens ou serviços tem como única opção para satisfação das suas necessidades de natureza material a celebração de um ajuste nas condições impostas pelo fornecedor, denotando-se claramente a inexistência de liberdade contratual e ainda uma liberdade de contratar flagrantemente deturpada (7).
A constatação da desigualdade entre as partes contratantes em relações de consumo ensejou a necessidade de uma participação estatal mais incisiva no cerne das relações contratuais com o objetivo de diminuir a discrepância existente entre as partes, por meio de ditames refletores do intuito de fazer valer a igualdade dinâmica, isto é, o tratamento desigual dos desiguais, equilibrando, de conseguinte, a relação contratual estabelecida.
A intervenção na formação dos instrumentos de contrato não representa uma supressão imediata da autonomia da vontade, porém um meio de que realmente tal princípio reine eqüitativamente entre as partes contratantes. A submissão destas, depois de formalizada a avença e durante a formação do instrumento contratual não significa necessariamente uma desconceituação do contrato enquanto forma livre de negociação entre particulares. A submissão a tais organismos é conseqüência da necessidade de fornecer resguardo àqueles que contratam. Assim se reporta Carlos Alberto Bittar (8) acerca do conceito atual do contrato, afirmando que "isso tudo significa que, mesmo com as ingerências referidas e à luz das relações particulares citadas, persiste sendo o contrato, estrutural e funcionalmente, conceito real e útil no plano jurídico, pois preenche, em matéria de obrigações, uma das fontes reconhecidas desde os tempos primitivos, em razão da própria natureza humana e do sentido dos ajustes negociais"; e ainda, "com isso, permanece intacta a essência do conceito, cabendo à liberdade de vinculação, de regra, a definitiva inserção da parte em qualquer negociação privada, com as ressalvas indicadas, que não lhe retiram, no entanto, a existência e a influência no plano obrigacional, mesmo nos casos de simples adesão"; nessa interpretação o intervencionismo, desde que na medida das necessidades que se venham a conflagrar e sendo guiado sempre pela razoabilidade de preservação das características imanentes à contratação, não compromete o negócio enquanto expressão da vontade de dois particulares que se manifestam pela formação de um vínculo obrigacional envolvendo caracteres patrimoniais; trata-se de meio de fazer valer efetiva e paritariamente tal manifestação de vontades.
A simplicidade da contratação da era do Direito Romano, em que a regulamentação máxima era a pacta sunt servanda e não havia explícitas restrições à celebração de contratos (explícitas porque no dizer de Orlando Gomes (9), a ordem pública e os bons costumes sempre representaram limitações à atuação dos particulares) e muito menos à obrigatoriedade do cumprimento das obrigações contraídas não se adequa a atual realidade sócio-econômica. O modelo de dois particulares declararem suas vontades e isso ser o suficiente para vinculá-los milimetricamente ao que pactuaram não demonstra eficácia face a notável evolução dos elementos econômicos até a contemporaneidade. A formalização e instituição de prerrogativas e garantias é decorrente da complexidade das relações construídas sob o manto da prática contratual, o que compele o Estado, enquanto titular do dever de assegurar a ordem jurídico-social, a intervir em tal seara do direito privado, almejando preservar o bonum commune, finalidade última do Direito (10).
A plena eficácia da atividade contratual, tão buscada por aqueles que dele fazem uso de tal instrumento, torna-se utópica, no dizer de uns, dificultada, na menção de tantos outros, em razão da persistência em se afirmar o dever de prevalecimento do concurso direto das vontades livres e soberanas daqueles que contratam, o respeito à autonomia da vontade enquanto resguardo concreto do individualismo; sendo precípuo clamar pela observação do real alcance de tais assertivas, para que não se confunda a liberdade de contratar com a liberdade contratual, para que se consagre em cada mente defensora da liberdade enquanto ausência de restrições que o intento das partes jamais será atingido se não reinar a equidade no sopesar das forças impostas aos seus objetivos. A balança e a espada, tão consagradas pelo mestre Rudolf von Ihering (11) devem também ter sua aplicação nessa seara.
Se a liberdade jurídica não pode ter o mesmo sentido da liberdade filosófica, o progresso do direito, ora representando pela legislação específica de proteção e defesa do consumidor, ao menos consiste em aproximá-las o máximo possível. Seria obviamente ilógico tal aclamada liberdade de atuação pudesse servir de justificativa à vontade que se exerce de modo imoral e alberga a exploração escandalosa de um contratante em detrimento de outro. Não há justiça no contrato se existente desequilíbrio entre as partes, em consolidando-se a injustiça, padece o próprio contrato, eis que impossibilitado de atingir o fim para o qual foi criado e desenvolvido.
No âmbito da contratação de consumo, não mais se pode defender a autonomia da vontade e a obrigatoriedade como ícones irrestritos quando da celebração da avença. A Ordem Pública (12) se exalta para determinar restrições imperativas, como no caso das cláusulas de conteúdo abusivo e até mesmo inserção de cláusulas necessárias no contrato em celebração. Limita-se a autonomia da vontade para permitir que as vontades realmente se manifestem de forma eqüitativa e paritária, a liberdade passa a ser vista como substrato do contrato apenas na medida em que proporciona a justiça nas convenções. A obrigatoriedade resulta simplesmente da função prática do contrato, restando condicionada ao equilíbrio do ajuste e não mais apenas à manutenção das condições contextuais à época da avença. É a teoria da lesão alargando os horizontes da já aplicada teoria da imprevisão.
A própria elaboração do contrato de relação de consumo passa por modificações. A formação do ajuste passa a ser alvo de proteção, sendo estipulados deveres para o fornecedor e direitos para o consumidor, partindo do princípio da boa-fé (13) objetiva, o qual se desdobra nos subprincípios da transparência, pelo qual a lealdade deve se fazer presente desde o momento pré-contratual, e da confiança, pelo qual cada uma das partes deve se fazer consciente da expectativa que gera em cada outra, respondendo por aquela, de forma a se imprimir segurança ao vínculo, mais valendo, na esteia do Código Civil Italiano de 1942, a vontade declarada que a interna.
O contrato se assume como fenômeno da realidade social, criado a fim de possibilitar e regulamentar o movimento de riquezas dentro da sociedade. A nova teoria contratual lança os elementos dos contratos conforme a atual realidade social, da qual o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é conseqüência direta, afinal, para que a justiça resulte da confrontação de duas liberdades, como ocorre na contratação, é necessário ter como postulado a igualdade dos sujeitos, é necessário que estejam no mesmo patamar de liberdade.
O desequilíbrio natural existe. O fornecedor tem mais poder que o consumidor, porém havia de ser encontrado um meio de equiparar as duas partes da relação de consumo e a fórmula aplicada pelo Código de Defesa do Consumidor foi a imposição de certas obrigações não previstas pelas partes, mas que vêm a garantir a justiça na avença. Desde a Idade Média se condena o contrato desequilibrado; consagrar a exploração do fraco pelo forte sancionando a execução de uma convenção injusta contradiz o senso moral mais elementar. A inequivalência se repercute sobre toda a coletividade, agravando as desigualdades sociais e perturbando a ordem econômica.
Parte-se de quatro premissas constituintes das vigas mestras do novo pensamento que vem se consolidando acerca das normas e princípios que regem a contratação consumerista. Limita-se a liberdade contratual através do dirigismo, renascendo o formalismo para assegurar justeza e segurança ao contrato; relativiza-se a obrigatoriedade, plausibilizando-se a modificação do conteúdo do contrato através da teoria da lesão, não mais se aplicando simplesmente a teoria da imprevisão (14), estendendo-se as obrigações além daquilo que foi ajustado pelas partes, na medida em que existentes disposições vinculantes obrigatórias; protege-se a segurança e os interesses legítimos, primando-se pela boa-fé contratual, assegurando a confiança no vínculo e na prestação; preza-se pela justa proporcionalidade entre as obrigações contratadas, assentada na comutatividade e na justeza do sinalágma.
A teoria contratual passa por transformações em sua interpretação doutrinária a fim de se adequar às novas exigências sociais. O contrato se socializa com o fito de propiciar aos contratantes a consecução dos objetivos intentados desde os primórdios da atividade contratual: a segurança, o que só se atinge com o pleno equilíbrio entre as partes perfazedoras do vínculo.
