9. DAS RELAÇÕES ABRANGIDAS E OS AGENTES NO CÓDIGO
Na definição das relações abrangidas na conceituação dos atores do cenário econômico visado, o Código assume posições claras e próprias, superando inúmeras discussões e debates travados em outros países a respeito do alcance das noções fundamentais de relação de consumo, consumidor, e fornecedor de bens ou de serviços (expressão que congrega o produtor, o industrial, o intermediário, o prestador de serviços e outros agentes, mesmo sem personalização jurídica, que atuam na circulação econômica e jurídica de bens ou de serviços).
Assinale-se, de início, que as noções em causa, embora na economia encontrem conceituações unívocas, não recebem, no direito, o mesmo tratamento, ou seja, não são consideradas conceitos estáticos, mas sim definidas em razão dos valores e dos objetivos visados em cada ordenamento jurídico, assumindo, pois, maior ou menor extensão, conforme o caso.
Assim, no Código, as relações de consumo compreendem aquelas referenciadas a atividades de produção, transformação, montagem, criação, construção, importação, exportação, distribuição ou comercialização de bens ou prestação de serviços, inclusive de natureza bancária, financeira, creditícia e securitária, excetuadas as de cunho trabalhista, e desenvolvidas por entidades privadas ou públicas (art. 3º).
As relações abrangem, pois, em síntese, aquelas referentes à produção e colocação no mercado de bens e de serviços, e sua consumação posterior pela coletividade.
Consumidor é a pessoa física, ou jurídica, que adquire ou utiliza bens ou serviços, como destinatário final (art. 2º). Isso significa que é o elo final da cadeia produtiva destinado-se o bem ou o serviço à sua utilização pessoal. Mas, equipara-se a consumidor, para efeitos legais, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que se encontre sujeita ou propensa a intervir nas relações de consumo; vale dizer: o grupo indefinido de pessoas de uma categoria ou de uma classe que se ache sujeito ou suscetível de ingressar no circuito de consumo (parágrafo único). Observe-se que, no conceito legal, ingressam também as pessoas jurídicas, sempre que destinatárias finais do produto, ou do serviço, matéria em que o nosso Código é explicito, evitando duvidas e questionamentos nela levantados.
Consumidor não constitui uma classe, mas uma posição juridico-social reconhecida pela lei, enquanto tal, ou seja, quando consome como destinatário final. É aquele que adquire o produto como destinatário final. Em regra, quem adquire o produto para revenda não é consumidor.
Para se enquadrar como consumidor não é necessários que tenha adquirido o bem ou o serviço, mas simplesmente que se utilize dele como destinatário final. Para o art.2º o importante é a retirada do bem do mercado sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, profissional ou não.
Waldirio Bulgarelli (Questões Contratuais do Código de Defesa do Consumidor, Atlas) nos diz ainda que os consumidores podem ser assim alinhados:
Coletividade de Pessoas ; ainda que indetermináveis, que hajam nas relações de consumo ( parágrafo único, art.2º);
Consumidor vulnerável ; (art 4º, I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo");
Consumidor Carente ; (art 5º, I - "manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita, para o consumidor carente");
Consumidor ameaçado ; "Art.29 - para os fins deste capítulo e o seguite, e equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às praticas nele previstas);
Consumidor Hipossuficiente (art 6º VII).
Esta classificação não é exaustiva, podendo confundir-se às várias espécies que a lei equiparou-se ao consumidor referido no art.2º.
As normas do CDC são por demais importantes, não devendo ser aplicada tão somente para proteger o consumidor hipossuficente, se assim o fosse enfraqueceria o sistema protetivo do código.
Deve-se levar em consideração as características do mercado financeiro brasileiro que esta diretamente subordinado ao CDC.
No Brasil, além da fragilidade dos consumidores, pessoas física ou jurídicas, há sempre a conduta anti-ética de fornecedores de produtos e serviços que enriquecem devido a atos realizados em desconformidade com a ética e a justiça.
Sendo assim, o CDC deve ser aplicado da forma mais abrangente quanto a gama de relações jurídicas tuteladas.
Não se pode reduzir o consumidor ao adquirente, apenas ao contratante, deve-se alcançar todos os que, com ou sem vinculo contratual, estejam abrangidos na relação de consumo.
No outro polo das relações, situam-se pessoas ou entidades que fornecem bens ou serviços. Em consonância com o Código, encontra-se, de um lado, qualquer pessoa, quer como industrial, importador, comerciante, agricultor, pecuarista ou prestador de serviços de qualquer natureza à título individual ou societário, e, de outro, o Estado e organismos públicos, descentralizados ou não, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias de serviço público e outras entidades, públicas ou privadas, que exerçam as referidas atividades (art. 3º).
Dentre os fornecedores incluem-se consórcios privados ou governamentais e organismos binacionais ou multinacionais. Abrange, pois, a categoria dos fornecedores em geral, com os que produzem (produtores em geral), os que prestam serviços (prestadores de serviços) e os que colocam no mercado (intermediários), independentemente da natureza da atividade, se pública ou privada; do titular da atividade (se pessoa física ou jurídica, e se haja ou não personalização) e do modo pelo qual os produtos ou serviços são colocados no mercado (direta ou indiretamente, de fornecedores nacionais ou do exterior).
Em síntese, compõem as relações submetidas ao regime do Código os adquirentes e os usuários finais, tanto pessoas físicas, como coletividade de pessoas física e jurídicas; e, de outro lado, os fornecedores de bens ou de serviços para consumo. Levam-se em conta, na regulamentação, interesses individuais, coletivos e difusos dos consumidores, ou destinatários finais dos bens - em nosso sistema, não empresariais, ou mesmo empresarias, desde que utentes de produtos de consumo - qualificando-se estes como corpóreos, móveis ou imóveis, e destinados às necessidades normais da vida.
10. PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA
A partir das diretrizes retro assinaladas, fixadas para a política do setor o Código enuncia como princípios fundamentais do sistema nacional de defesa do consumidor os seguintes (art. 4º): o do conhecimento da vulnerabilidade do consumidor; o da proteção governamental; o da compatibilização dos consumidores e das empresas; o da informação e o da educação de fornecedores e de consumidores; o do incentivo ao controle de qualidade dos produtos e o da instituição de mecanismos alternativos de solução de conflitos; o da coibição e da repressão de abusos no mercado de consumo e no âmbito da concorrência desleal; o da racionalização e da melhoria dos serviços públicos; o do estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Da análise desses elementos, pode-se observar que, basicamente, na delineação do Código, foi assentada a tutela do consumidor sob tríplice controle: o do Estado, o do consumidor e de suas entidades de representação e do próprio fornecedor, prevendo-se ações de ordem privada e também públicas para a garantia e a efetivação de seus direitos.
Insere-se, em sua textura, a preocupação com o equilíbrio dos interesses em jogo; previne-se a posição da concorrência e proscrevem-se práticas abusivas, a par da estimulação de mecanismos e auto-regulamentação do mercado, que fica sob contínua fiscalização, a fim de detectar-se mudanças ocorridas e corretivos eventualmente necessários.
Com fulcro nos princípios apontados, foram editadas norma protetivas, que o Código declara de ordem pública e de interesse social, a significar que não poderão ser alteradas, ou substituídas, pela vontade das partes, considerando-se nulas qualquer convenção em contrário (art. 1º).
A execução da política de defesa do consumidor, que se estenderá por todo o território nacional, far-se-á através da ação dos três níveis de governo existentes, e por órgãos vários (art. 5º).
Deverá, assim, o Poder Público manter assistência judiciária gratuita para o consumidor carente; instituir Curadorias de Proteção ao Consumidor no âmbito do Ministério Público; criar Juizados Especiais de Pequenas Causas; criar Delegacias de Polícia especializadas para apuração de crimes contra o consumidor; conceder estímulos à criação de associações de Defesa do Consumidor; fiscalizar pesos e medidas, observada a competência normativa da União. Estavam previstas para os três entes citados a fiscalização de preços e a autuação de infratores, observado prévio tabelamento pela autoridade competente (§ 2º). Por fim, na integração do sistema, os Estados e os Municípios deveriam manter órgãos gratuitos de atendimento, orientação e conciliação para os consumidores (§ 1º), muitos dos quais já presentes, entre nós, em várias unidades de governo.
11. A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Desde a promulgação da Constituição federal de 1.988 a defesa do consumidor é uma garantia constitucional. Essa garantia é encontrada no art. 5º, XXXII da Carta Magna.
A defesa do consumidor pode ser considerada, como afirma Eros Roberto Grau,
um Princípio constitucional impositivo, a cumprir dupla função, como instrumento para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido assume a função de diretriz - norma objetivo - dotada de caráter constitucional conformador justificando a reinvindicação pela realização de políticas pública.
(A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p.252 e253)
A elevação da defesa do consumidor à princípio constitucional faz ressaltar a importância deste assunto na economia nacional pautada pelas chamadas relações de consumo, ou seja, relações entre fornecedor e consumidor que deverão estar subordinadas às regras do código de defesa do consumidor.
Desta forma, com garantia constitucional o CDC tem efeito imediato e emergente, interferindo em todas as atividades econômicas do País. Assim, qualquer norma que contrarie a defesa do consumidor é inconstitucional.
O CDC é decorrente de uma nova visão do mundo empresarial, é um direito especial. É um conjunto de medidas normativas destinadas à defesa e a proteção do consumidor. Estabelece normas, técnicas e métodos adequados para a exata compreensão, interpretação e aplicação desse novo sistema normativo em situações concretas.
A maioria de suas disposições são imperativas (obrigação, proibitivas e permissivas).
O próprio código estipulou os destinatários principais de suas normas: fornecedores e consumidores. Assim, entende-se tratar de norma individual em relação aos destinatários comuns do ordenamento jurídico.
Importante lembrar, de outra parte, com referência a lei de proteção do consumidor, que ao declarar direitos para o polo consumidor, impõe ela obrigações para o figurante do outro ou seja, o fornecedor qualquer seja sua área de atuação ou mesmo exploração.
Tomasetti Jr., em interessante trabalho, salienta que a Constituição de 1988 traça, de outra parte, como um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, a solidariedade social (CF, art. 1. , caput, e art. 3,n. 1), sendo que essa condição não surge compatível com o denominado princípio da autonomia privada (CC, art. 81) sempre que esta propicie o "arbítrio" (CC, art. 115, 2ª) de um dos contratantes em conseqüente onerosidade abusiva para a contraparte.
Complementa ainda se o empresário individual ou a sociedade empresária, no desempenho da livre iniciativa que implica a liberdade de contrato (CF, art. 1º n. IV, 2º parte, e art. 170, caput),exorbita de sua função social, comete abuso que a lei civil genericamente trata como ilícito (CC. Art. 160, n. I, 2º parte, a contrario sensu, combinados com a 1ª parte do n. II ao art. 145).
As sociedades empresárias e os empresários individuais predisponentes das cláusulas contratuais à semelhança das perquiridas nesta oportunidade só exercerão constitucionalmente a livre iniciativa econômica pelo intermédio de expedientes contratuais uniformizados quando se ajustarem ao princípio da solidariedade (CF, art. 1º, n. IV; art. 3º, n. I) e ao princípio de respeito ao consumidor ( 170, n. V), ambos em convergência com o princípio da função social da propriedade dos bens de produção (art. 5º, inciso XXIII, ex argumento).
Se a Constituição explicitamente alicerçou princípios de direito, à sua luz terão de ser apreciadas as normas constantes das leis infraconstitucionais. Todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem considerar-se implicitamente revogadas, total ou parcialmente. Da mesma forma, todos os negócios jurídicos, ou cláusulas deles, que contrariem aqueles princípios devem ser já considerados ilícitos, com as conseqüências de direito comum ordenadas à nulidade superveniente, ou à oportuna ineficacização daqueles negócios e cláusulas.
A questão de observância aos princípios nos limites da relação com o consumidor do produto ou do serviço é questão, importante realçar, fixada pelo legislador constituinte de 1988 e no sentido de proporcionar igualdade efetiva na relação decorrente.
Não se deve analisar o princípio de forma isolada e sem levar-se em conta o mundo jurídico onde inserido, cumprindo ao intérprete a visão do conjunto e a contar daí tendo por base todos os valores constitutivos que, assim, influenciarão o desenvolvimento do direito no tempo e no espaço de atendimento e aproveitamento.
A finalidade do código é regular as atividades de fornecedores e consumidores ligados por uma relação de consumo.
11.1. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
Por direitos básicos do consumidor devemos entender o conjunto de normas que tutelam os interesses fundamentais de toda pessoa jurídica, que adquire ou utilize produtos ou serviço na condição de destinatário final, no plano material e instrumental. (Voltarie de Lima Moraes. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. P.35)
O art.6º do Código de Defesa do Consumidor esta diretamente relacionado aos diretos dos consumidores aprovados pela Assembléia Geral das Nações Unidas. O nº 3 das Diretrizes para a proteção do consumidor, indica como direitos básicos os seguintes:
a) a proteção dos consumidores frente aos riscos para sua saúde e sua segurança;
b) a promoção e a proteção dos interesses econômicos dos consumidores;
c) o acesso dos consumidores a uma informação adequada que os permita fazer eleições bem fundadas conforme os desejos e necessidades de cada qual;
d) a educação do consumidor;
e) a possibilidade de compensação efetiva do consumidor;
f) a liberdade de constituir grupos ou outras organizações afins de consumidores e a oportunidade para estas organizações de fazer ouvir suas opiniões nos processos de adoção de decisões que as afetem.
O CDC, garante em seu art.6º o direito à proteção, à saúde e à segurança, o direito à proteção dos interesses econômicos, o direito à reparação dos prejuízos, o direito a informação e a educação e o direito a representação.
Carlos Alberto Bittar conclui:
Assim, direitos fundamentais são assentados: normas de proteção à saúde, à segurança, à personalidade a ao patrimônio do consumidor são traçadas; mecanismos administrativos e judiciais de prevenção e de repressão a violações são enunciados de um verdadeiro sistema próprio de tutela jurídica aos interesses dos economicamente mais fracos. (Contratos de Adesão e Cláusulas Abusivas)
Verificado de modo sucinto o art.6º passaremos a examinar o inc.IV do referido artigo.
Art. 6º ....
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra prática e claúsulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
Este inciso, no que se refere aos contratos, estabelece direitos básicos para os consumidores em suas relações contratuais.
Nelson Nery Junior ensina, no que diz respeito aos aspectos contratuais da defesa do consumidor, que o CDC
inova e rompe com as tradições do direito privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações européias do século XIX, para : a) relativizar o principio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar o principio da conservação do contrato ( art.6º V); b) instituir boa-fé como principio basilar informador das relações de consumo (art.4º, caput e nº III, art.51, nº IV); c) impor ao fornecedor o dever de prestar declaração de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade (art.30); d)estabelecer a execução especifica da oferta como regra (art.35, n.I e 84, §1º), deixando a resolução em perdas e danos da obrigação de fazer inadimplida como expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor (art.35, III e 84 § 1º), apenas para dar alguns dos mais significativos exemplos da inovação e modificação das regras privatísticas até então vigentes para as relações de consumo, normas essas revisitadas pelo sistema do CDC.
(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense)
O tema sobre as clausulas abusivas vem inserido no código, no Capitulo VI , Seção I, que trata da proteção contratual.
11.2. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL
O Contrato enquanto unilateral, defensivo de interesses, a predefinição de cláusulas e de condições contratuais ingressa no mundo jurídico como proposta para negociação, a que o a colhimento dos interessas imprime o feitio do contrato.
Resultando a necessidade de fixação de mecanismos tendentes a equilibrar os interesses em causa, sempre que se firmam os contratos.
As novas normas do código sobre a proteção contratual deverão ser aplicadas em todos os contratos (exceto os trabalhistas). Contratos estes denominados de contratos de consumo sejam eles de compra e venda, de locação, de deposito, de seguro, de abertura de conta corrente entre outros.
O código pretende estabelecer o equilíbrio contratual, invocando o principio da boa-fé, da equidade, ou seja, da função social do contrato. Ele prevê um regime protetivo onde a administração pública e a privada, através de mecanismos jurídicos próprios equilibram as relações de consumo, em especial com a proscrição de clausulas abusivas em contratos de adesão.
O consumidor fica protegido de qualquer abuso que queira o fornecedor praticar. A finalidade principal é harmonizar os interesses contrapostos em jogo. Preservando as atividades produtivas e protegendo o consumidor de abusos.
Carlos Alberto Bittar nos dá uma clara noção desta proteção contratual:
A propósito o direito codificado delimita o alcance dos contratos de adesão e proíbe a inserção de certas cláusulas, que considera abusivas, declarando-as não escritas, e portanto de nenhum efeito vinculatório, a saber: as limitativas e as elisivas de responsabilidade do disponente, as de transferência de responsabilidades à terceiros, às contemplativas de obrigação iníquas ou abusivas, as de intervenção de ônus da prova, as de indicação previa de árbitros.
(Contratos de Adesão e Cláusulas Abusivas. Ed. Forense)
O art. 46. do código tem como objetivo principal eliminar qualquer vicio de vontade do consumidor devendo dessa forma, ter acesso à qualquer informação à respeito do contrato que esta celebrando.
O CDC institui um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor não só sobre as características do produto ou serviço, como também sobre o conteúdo do contrato.
Esse princípio, por conseqüência, impõe ao fornecedor o dever da efetiva e direta informação sobre as condições do negócio a ser realizado, abrangendo tanto a oferta como o texto do próprio compromisso quando escrito ou a divulgação ampla das condições quando em decorrência do pequeno negocio, for verbal.
Assim é que o contrato deverá ser elaborado e redigido de forma clara e tudo no sentido de proporcionar ao consumidor amplo, pleno e prévio conhecimento de todas as condições reguladoras da vinculação e sob pena, conforme o art.46, do Código de Defesa do Consumidor.
O fornecedor ao celebrar um contrato deverá certificar-se de que o consumidor tem total ciência de todas as cláusulas contratadas. Agindo assim, estará protegendo seus próprios interesses visto que o art. 6º VIII do CDC nos traz a inversão do ônus da prova.
Em casos de contrato de adesão em que o consumidor houver inserido cláusulas poderá haver a presunção de que tenha total ciência do conteúdo do contrato.
Haverá somente a presunção, isto porque mesmo que o consumidor altere o contrato não o fará substancialmente. Deverá ser considerado como de total conhecimento do consumidor apenas a parte que foi alterada.
