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Considerações sobre o pregão eletrônico - Decreto n. 5.450/05

O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 regulamenta o pregão na forma eletrônica para a aquisição de bens e serviços comuns.

Não é uma modalidade para nós, mas uma submodalidade da modalidade pregão. Assim, trata-se de uma submodalidade de licitação extraída da evolução tecnológica da segurança da informação com base na Lei nº 10.520/02 (Lei Geral do Pregão), precisamente no § 1º do art. 2º dessa lei, destinando-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. A Lei 10.520/02, importante, é Lei Geral, portanto, aplicável a todas unidades político-administrativas.

Tratando-se de decreto do Presidente da República, aplica-se tão somente, e em regra, à União, sob pena de quebra do princípio federativo, que tem principal característica a autonomia política das unidades federativas.

Quem está subordinado a esse Decreto?  Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Portanto, aplica-se às estatais, sem adentrar no mérito da liberdade que possuem para modelar os procedimentos, conforme as suas características de entidades da administração indireta regidas pelo direito privado, em parte.

Pela nomenclatura, a modalidade pregão, adjetivada pelo termo “eletrônico” é a submodalidade de licitação do tipo menor preço, que será externada quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet – plataforma web.

Trata-se de uma submodalidade que possui o tipo específico “menor preço” e é classificada qualitativamente, diferente das demais que se utilizam de critério quantitativo para a adoção da modalidade. Assim, o pregão terá por objeto de contratação bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento deverá ser o “menor preço”.

O decreto achou por bem, através de uma interpretação autêntica, definir o que seja bens e serviços comuns – sendo, pois, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. O que o caracteriza como comum é essa última parte da redação “especificações usuais do mercado” e que viabilizam, portanto, uma determinação objetiva de suas características pelo ato convocatório.

Importante frisarmos que o termo “comum” não pode se confundir com “complexo”, por isso é possível a aquisição de bens e serviços comuns complexos. Comum se refere à bens e serviços facilmente encontrados no mercado, ou seja, usuais, por isso fácil de serem objetivamente determinados no Edital. Para isso, não importa se são serviços simples ou complexos, importa se são usuais no mercado. O antônimo de comum é incomum e o de complexo é simples. Portanto, não se confundem. Assim, veda-se tão somente, os bens incomuns e outros expressamente estabelecidos.

O mesmo critério objetivo que se utiliza para definir os bens e serviços como comuns deve ser utilizado na definição do julgamento das propostas dos participantes. Assim, o ato convocatório fixará obrigatoriamente critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, considerando, inclusive, os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital. Posicionamo-nos no sentido da dificuldade de fundirmos a ideia s de “especificações usuais no mercado” que é objetivo por natureza, com a utilização dos termos “parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade”. Tal concepção se deve ao fato da dificuldade de haver um raio de discricionariedade para esses parâmetros mínimos, tendo em vista que a noção de bens e serviços comuns praticamente engessa essa possibilidade.

Ato contínuo, o processo de contratação sob tal modalidade será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional do órgão que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.

Apesar do Decreto estar restrito ao âmbito da União, ante a finalidade do sistema, gerido por órgão federal, será possível ceder o seu uso a órgão ou entidade dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de adesão. Portanto o “termo de adesão” é o instrumento apto para a cessão de uso do sistema.

Para a veiculação do processo de contratação pela plataforma web pelo pregão eletrônico, deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica.

Como se dará esse credenciamento?  O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico.  No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.  A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF. A perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso. O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. O credenciamento junto ao provedor do sistema, por fim, implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.

Apesar de o decreto grafar como de utilização facultativa, é assente a obrigatoriedade da modalidade, ante a economicidade e celeridade, de sua utilização. O art. 4º grafa tão somente a “preferência” pela modalidade, dispondo que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. Assim, trata-se de regra, até pelo fato de que a sua não utilização deve ser justificada quando o bem ou serviço for caracterizado como comum. Esta é a regra, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

Nos casos de contratação direta de bens e serviços comuns constante no inciso II do art. 24 da Lei Geral, a Administração deverá se utilizar do sistema de cotação eletrônica. Importante fazermos considerações sobre a contratação direta via cotação eletrônica.

Preliminarmente, enfatizamos que a Cotação Eletrônica é um procedimento para contratação pública que tem por fonte formal hodierna o § 2º do art. 4º do Decreto nº 5450/05 (Pregão Eletrônico).

Dessa feita, na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente. Conceituando, é o Sistema para aquisições diretas de pequeno valor. Importante abrirmos um parêntese para tecermos algumas considerações sobre a cotação eletrônica.

 No âmbito da Administração Pública Federal, a Instrução Normativa nº 2, de 16 de agosto de 2011 estabelece procedimentos para a operacionalização dos módulos e subsistemas que compõem o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, para os órgãos da Presidência da República, Ministérios, Autarquias e Fundações que integram o Sistema de Serviços Gerais - SISG, assim como para os demais órgãos e entidades que utilizam o SIASG.

Nos termos da referida instrução, o Portal de Compras do Governo Federal – Compras Governamentais -  deve ser utilizado para o acesso à operacionalização e às informações das licitações da Administração Pública Federal em avisos, editais, dispensa e inexigibilidade de licitação, e cotação eletrônica.

Ficou ao encargo da Portaria nº 306, de 13 de dezembro de 2001 a implantação do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços. Justificou a sua criação considerando a necessidade de dotar de maior transparência os processos de aquisição de bens de pequeno valor por dispensa de licitação, com fundamento no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Considerou, ainda, a necessidade de busca pela redução de custos e o aumento da competitividade, além da necessidade de celeridade nas aquisições públicas. Conforme o anexo da Portaria, as aquisições de bens de pequeno valor deverão ser realizadas no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de Serviços Gerais – SISG. A Portaria não fez menção a serviços, mas esses devem ser incluídos, pois o inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93 prevê esse objeto ao dispor sobre “outros serviços e compras”.

Ante o limite do inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, pode-se definir tais aquisições de “aquisições de pequeno valor”. São aquelas cujo limite é de até R$ 8.000,00 (oito mil reais). Apesar de considerarmos inconstitucional do Decreto n. 9412, de 18 de junho de 2018, que atualiza os valores das modalidades de licitação (aquelas classificadas sob o aspecto quantitativo), o valor referido acaba por sofrer modificações.

O valor deve ser considerado em seu total, não podendo valor superior ser fracionado em várias partes com o fito de enquadrar a aquisição na dispensa, burlando os critérios legais para a escolha da modalidade. Tal ato poderá caracterizar o crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Em resumo, a cotação é um procedimento que, para sua efetivação, deve pormenorizar e caracterizar o objeto e estimar o preço. A aquisição ocorrerá com o cadastramento, inserindo a descrição do objeto, as condições de fornecimento, o valor e a data de exaurimento da cotação. Diz-se que a cotação eletrônica é uma simplificação do Pregão Eletrônico (contudo há limitação de valor e não há restrição do objeto à bens e serviços comuns), tanto que a cotação terá lances, período de oferta, que será de no mínimo quatro horas após a abertura. Encerrado o prazo, o sistema gerará relatório de classificação das propostas. Após, a documentação referente à regularidade fiscal do fornecedor é consultada. Cumprindo os requisitos a autoridade homologará. Quando não houver proposta, ou seja, quando não apresentarem ofertas, a cotação será considerada deserta. Contudo, havendo oferta, mas nenhum proponente for habilitado, estar-se-á diante do conceito de cotação fracassada.

Os bens passíveis de aquisição pelo sistema de suprimento de fundos poderão ser adquiridos mediante cotação eletrônica, sempre que essa medida se comprovar mais vantajosa, a critério da autoridade competente para a autorização da aquisição. A autoridade responsável pelas compras deve certificar-se de que a aquisição por dispensa de licitação, por limite de valor, não representa fracionamento de compras que deveriam ser licitadas. A Lei Geral é expressa nesse sentido, pois intenta-se evitar burla, ou seja, utilização desse fracionamento para não se utilizar de modalidade licitatória correta.

Alguns critérios podem ajudar a autoridade a evitar o fracionamento indevido, conforme o ato normativo. Dever-se-á, portanto: efetuar estimativa do consumo anual, mediante levantamento dos quantitativos adquiridos para um mesmo bem ou bens de uma mesma linha de fornecimento nos últimos doze meses; calcular o valor previsto para a quantidade encontrada no levantamento, com base em pesquisa de preço de mercado, ou com base no preço médio de compra registrado em controles existentes na Administração; caso o valor estimado encontrado para a estimativa anual supere o valor estabelecido para dispensa de licitação por limite de valor, a aquisição, por cotação eletrônica, somente poderá ser efetuada em caso de insuficiência de recursos para a aquisição do todo, devidamente justificado.

No que concerne ao procedimento, será realizada em sessão pública virtual, por meio de sistema eletrônico, que promova a comunicação na Internet. Por isso que a doutrina se refere a cotação como um procedimento simplificado do pregão. Assim, o Sistema de Cotação Eletrônica permitirá o encaminhamento eletrônico de propostas de preços, com possibilidade de apresentação de lances sucessivos, em valor inferior ao último preço registrado, durante o período indicado no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços.  

A cotação eletrônica será operada no Portal de Compras do Governo Federal - Comprasnet (www.comprasnet.gov.br) e utilizará recursos de criptografia e de autenticação que viabilizem condições adequadas de segurança em suas etapas. O procedimento será conduzido pelo Órgão Promotor da Cotação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, por intermédio do Departamento de Logística e Serviços Gerais - DLSG, que atuará como provedor do sistema eletrônico. Como referido, os Pedidos de Cotação Eletrônica de Preços incluídos no sistema permanecerão disponíveis para recepção de propostas e lances por período nunca inferior a quatro horas.

Nos termos do art. 3º da Portaria, serão previamente credenciados, perante o provedor do sistema, a autoridade competente para homologação da contratação e os servidores designados para a condução do procedimento relativo às cotações eletrônicas. O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao Sistema. O pedido de cancelamento de senha de acesso deverá ser solicitado ao provedor do sistema.

Quanto à competência do órgão promotor da cotação eletrônica, a esse competirá efetuar o prévio credenciamento, junto ao provedor do Sistema, das autoridades competentes para homologar as contratações e dos servidores designados para a condução do procedimento relativo às cotações eletrônicas; providenciar a alocação de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações decorrentes da cotação eletrônica; efetuar o registro do Pedido de Cotação Eletrônica de Preços no SIASG, para divulgar e realizar a respectiva cotação eletrônica, informando a data e horário limite para recepção das propostas de preços e apresentação de lances; providenciar a abertura de processo para o arquivamento dos documentos relativos às cotações eletrônicas realizadas sob sua responsabilidade, organizados em série anual, incluindo, para cada cotação eletrônica efetuada: as requisições de material que deram origem à quantidade constante da cotação eletrônica; o Pedido de Cotação Eletrônica de Preços emitido pelo Sistema; o relatório de classificação dos fornecedores participantes da cotação; o despacho de adjudicação do objeto e homologação da contratação; cópia da Nota de Empenho emitida; cópia da nota fiscal e/ou fatura contendo a formalização do recebimento do material.

Ato contínuo, ao órgão promotor ainda competirá verificar o atendimento das especificações do objeto e adjudicá-lo ao vencedor, considerado o menor preço; homologar a contratação, providenciando a declaração de dispensa de licitação, por limite de valor, bem como os procedimentos referentes à execução orçamentária; formalizar o recebimento do objeto da contratação nas condições estipuladas no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços; efetuar o pagamento correspondente, até 5 dias úteis contados a partir da entrega da fatura e recebimento do objeto.

Importante: cada pedido de cotação eletrônica deverá constar bem pertencente apenas a uma linha de fornecimento (a uma mesma classe do catálogo do SISG).

Em relação às providências do fornecedor no procedimento de cotação eletrônica, caberá a esse credenciar-se previamente junto ao Sistema, indicando os municípios e as linhas de fornecimento que pretende atender – há uma certa limitação territorial, pois são pequenos empresários -, para obtenção da senha de acesso ao Sistema de Cotação Eletrônica; submeter-se às presentes normas, às Condições Gerais da Contratação;  acompanhar as operações no Sistema durante a sessão pública virtual, ficando responsável pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo Sistema ou de sua desconexão; responsabilizar-se pelas transações que forem efetuadas em seu nome, no Sistema, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances.

Observação: a chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer cotação eletrônica. Não se pode olvidar que a responsabilidade sobre a chave de acesso e sua utilização é personalíssima.

Quanto ao procedimento em si, de forma pormenorizada, algumas regras indispensáveis se fazem presentes, tais quais (conforme o art.6º):

· Os Pedidos de Cotação Eletrônica de Preços serão divulgados no site www.comprasnet.gov.br e encaminhados, por correspondência eletrônica, para um quantitativo de fornecedores que garantam competitividade, escolhidos de forma aleatória pelo sistema eletrônico, entre aqueles registrados na correspondente linha de fornecimento e que tenham indicado possibilidade de entrega no município onde esteja localizado o Órgão Promotor da Cotação;

· No Pedido de Cotação Eletrônica de Preços deverão constar a especificação do objeto a ser adquirido, as quantidades requeridas, observados a respectiva unidade de fornecimento, as condições da contratação, o endereço eletrônico onde ocorrerá a cotação eletrônica, a data e horário de sua realização;

· As referências de horários, no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços e durante a sessão pública virtual, observarão o horário de Brasília - DF, o qual será registrado no Sistema e na documentação pertinente;

· A participação em cotação eletrônica dar-se-á, exclusivamente, após a digitação da senha privativa do fornecedor e subsequente encaminhamento, por meio do Sistema, de proposta de preço e de lances, em data e horário previstos no Pedido de Cotação Eletrônica;

· Como requisito para a participação em cotação eletrônica, o fornecedor deverá assinalar, em campo próprio do Sistema: 1. a inexistência de fato impeditivo para licitar e/ou contratar com o Órgão Promotor da Cotação Eletrônica ou com a Administração Pública; 2. o pleno conhecimento e aceitação das presentes regras, das Condições Gerais da Contratação, constantes do Anexo II e do contido no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços;

· a partir da divulgação do Pedido de Cotação Eletrônica de Preços terá início a sessão pública virtual de cotação com a recepção de propostas de preço, qualquer que seja o valor ofertado, exclusivamente, por meio do Sistema, vedada a apresentação de proposta em papel;

· a partir do registro da sua proposta no Sistema, os fornecedores participantes terão conhecimento do menor valor ofertado até o momento e poderão formular lances de menor valor, sendo informados, imediatamente, sobre o seu recebimento com a indicação do respectivo horário e valor;

· só serão aceitos novos lances, cujos valores forem inferiores ao do último lance registrado no Sistema;

· durante o transcurso da sessão pública virtual de cotação eletrônica, os fornecedores participantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance que tenha sido apresentado pelos demais participantes, vedada a identificação do detentor do lance;

· a etapa de lances da cotação eletrônica será encerrada a qualquer instante após apresentação de aviso de fechamento iminente, observado o período de tempo máximo de trinta minutos, aleatoriamente determinado pelo Sistema;

·  imediatamente após o encerramento da cotação eletrônica, o Sistema divulgará a classificação, indicando as propostas ou lances de menor valor, até o máximo de cinco.

Por fim, o fornecedor melhor classificado será considerado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto da cotação, desde que sua proposta atenda às especificações do objeto. Com relação à obrigatoriedade de manutenção da proposta, o fornecedor que não mantiver a proposta, falhar ou fraudar a execução do fornecimento, estará sujeito às sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo do eventual cancelamento da Nota de Empenho.

O anexo II do ato normativo dispõe sobre as condições gerais da contratação pelo Sistema de Cotação Eletrônica de Preços com dispensa de licitação para aquisição de bens e serviços de pequeno valor. Assim, as contratações oriundas das cotações eletrônicas serão formalizadas pela emissão de Nota de Empenho que será comunicada ao adjudicatário. As obrigações recíprocas entre a Contratada e o Órgão Contratante correspondem ao estabelecido nas presentes Condições Gerais da Contratação e no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços. Em caso de manifestação de desistência do fornecedor, fica caracterizado o descumprimento total da obrigação assumida, consoante o estabelecido no Art. 81 da Lei nº 8.666/1993, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. A eventual rescisão do ajuste se dará nas hipóteses previstas na Lei nº 8.666/1993, não cabendo, à Contratada, direito a qualquer indenização.

Como em todo procedimento de aquisição, o descumprimento das obrigações poderá ocasionar sanções. Se a Contratada inadimplir as obrigações assumidas, no todo ou em parte, ficará sujeita às sanções previstas nos Arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993 e ao pagamento de multa nos seguintes termos: pelo atraso na entrega do material em relação ao prazo estipulado: 1% (um por cento) do valor do material não entregue, por dia decorrido, até o limite de 10% (dez por cento) do valor do material; pela recusa em efetuar o fornecimento e/ou pela não entrega do material, caracterizada em dez dias após o vencimento do prazo de entrega estipulado: 10% (dez por cento) do valor do material; pela demora em substituir o material rejeitado, a contar do segundo dia da data da notificação da rejeição: 2% (dois por cento) do valor do material recusado, por dia decorrido; pela recusa da Contratada em substituir o material rejeitado, entendendo-se como recusa a substituição não efetivada nos cinco dias que se seguirem à data da rejeição: 10% (dez por cento) do valor do material rejeitado; pelo não cumprimento de qualquer condição fixada nestas Condições Gerais ou no Pedido de Cotação Eletrônica de Preços e não abrangida nas alíneas anteriores: 1% (um por cento) do valor contratado, para cada evento. As multas estabelecidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, ficando o seu total limitado a 10% (dez por cento) do valor contratado, sem prejuízo de perdas e danos cabíveis. As importâncias relativas a multas serão descontadas do pagamento porventura devido à Contratada, ou efetuada a sua cobrança na forma prevista em lei. O Órgão Contratante poderá, ainda, cancelar a Nota de Empenho decorrente da Cotação Eletrônica de Preços, sem prejuízo das penalidades previstas nos subitens anteriores e de outras previstas em lei.

Para encerrar o assunto da cotação eletrônica no Pregão, repisando, na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

Retomando a ideia sobre o pregão eletrônico, o art. 5º do Decreto nº 5450/05 determina, como os demais, os princípios básicos dessa submodalidade: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. Os princípios da legalidade, eficiência, probidade administrativa e julgamento objetivo, que se relaciona à impessoalidade do agente competente robustecem a ideia de controle e fiscalização por parte dos órgãos competentes.

É o pregoeiro quem exerce a atribuição de gerir no curso do procedimento essa modalidade licitatória, e o Decreto impõe a este e aos administradores que publicam normas inferiores ao decreto uma importante regra de hermenêutica: a que de que as normas de licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa.

Vedação bastante importante se refere à impossibilidade de a contratação de obras de engenharia ser feita por pregão eletrônico. O projeto de lei, que trata da nova lei geral de licitação, inclui essa possibilidade, ou seja, viabiliza que as obras de engenharia, consideradas comuns, sejam objeto de pregão eletrônico. Grafa-se “obras” não olvidemos e não “serviços de engenharia” hoje permitido quanto comuns.

Tratando-se de instrumento de tutela de direitos – devido processo licitatório - os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste Decreto, podendo qualquer interessado acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real, por meio da internet.

A autoridade competente superior ao setor de licitações e contratos – geralmente coordenador de logística – caberá designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e dos componentes da equipe de apoio; indicar o provedor do sistema; determinar a abertura do processo licitatório; decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão (no exercício do poder de reconsideração); adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso (se não houver a competência é o pregoeiro);  homologar o resultado da licitação; e celebrar o contrato.

Ante a especificidade da submodalidade, o Decreto, objetivando otimizar a fase interna de planejamento, denominado por ele de “fase preparatória”, determina algumas regras que são indispensáveis: 

a) A elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização (isonomia e competitividade).

b) A aprovação do termo de referência pela autoridade competente.

c) A apresentação de justificativa da necessidade da contratação (não pode supervalorizar e nem subvalorizar).

d) A elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas.

e) A definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração.

f) A designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

Todos os atos devem ser motivados, mas a aprovação do termo de referência e a apresentação da justificativa de necessidades devem estar pormenorizadamente detalhados, pois são essenciais para o juízo de certeza valorativo para indispensabilidade da contratação. Assim, a autoridade competente motivará os referidos, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.

O pregoeiro é o juiz administrativo do certame, possui poder de polícia e de diligência. Caberá a este, em especial coordenar o processo licitatório; receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;  conduzir a sessão pública na internet; verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; dirigir a etapa de lances; verificar e julgar as condições de habilitação; receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão; indicar o vencedor do certame; adjudicar o objeto, quando não houver recurso; conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação. À esquipe de apoio competirá auxiliar o pregoeiro em todas as fases do processo licitatório.

No que concerne aos interessados, especificamente aos licitantes, participantes do certame, deverão:

- Credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão.

- Remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos.

- Responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.

- Acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão.

- Comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso;

- Utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; e

- Solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio.

Após a fase de planejamento, que abarca os estudos preliminares e o gerenciamento de riscos, e que nortearão a elaboração do Termo de Referência, salientamos que essas etapas possuem importância ímpar para a determinação dos requisitos de habilitação dos licitantes para a execução do contrato.

Assim, para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa à habilitação jurídica; à qualificação técnica; à qualificação econômico-financeira; à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso; e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993.

Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados ou embaixadas e traduzidos por tradutor juramentado no Brasil.

A fase externa do pregão na forma eletrônica será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso. O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis. Todos os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a sessão pública observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na documentação relativa ao certame.

No que diz respeito ao controle social do teor do Edital, o decreto possibilita que, até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. Quanto à competência e ao prazo de resposta da Administração, caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital (setor de licitação), decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. A consequência do acolhimento da impugnação será a definição de uma nova data para a realização do certame, após o saneamento do erro ou ilegalidade que resulte em quebra principiológica. A decisão sobre nova realização dependerá do grau de potencialidade do erro ou ilícito, pois, ao invés de nova publicação é possível a anulação do processo de contratação.

Direito público subjetivo do interessado e o “pedido de esclarecimento” ante a obscuridade.

A resposta da Administração, sem infringir a literalidade das cláusulas poderá direcionar a interpretação da regra impugnada à abertura da competitividade. Dessa forma, tais pedidos, conforme o Decreto, referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.

Por conseguinte, qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. O juízo valorativo sobre a ocorrência ou não de alteração no edital, que tenha por efeito a restrição da competitividade para fins de nova divulgação ou continuidade do certame, deve estar munido pela absoluta razoabilidade e pela justificativa plausível e convincente.

O art. 30 do Decreto dispõe que o processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: a)  justificativa da contratação; b)  termo de referência; c) planilhas de custo, quando for o caso; d) previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas; e)  autorização de abertura da licitação; f) designação do pregoeiro e equipe de apoio;  edital e respectivos anexos, quando for o caso; g) minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso; h) parecer jurídico; i) documentação exigida para a habilitação; j) ata contendo os seguintes registros: licitantes participantes; propostas apresentadas; lances ofertados na ordem de classificação; aceitabilidade da proposta de preço; habilitação; e recursos interpostos, respectivas análises e decisões; comprovantes das publicações, tais quais o aviso do edital; o resultado da licitação; o extrato do contrato; e os demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.

O fluxo do pregão eletrônico é simples:

a) Divulgação do Edital (publicidade)

b) Impugnação e/ou pedido de esclarecimento (direito subjetivo ao controle social)

c) Após a divulgação do edital no endereço eletrônico os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

d) Será encerrada automaticamente a fase de recebimento de propostas.

e) Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.

f) A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha - o pregoeiro verificará as propostas apresentadas.

g) O pregoeiro desclassificará aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital (a desclassificação deve ser motivada e, a depender, deverá ser realizada diligência de verificação de exequibilidade).

h) A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes (princípio da motivação)

i) O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance (somente as ofertas que se enquadrarem nas exigências do ato convocatório irão para a fase de lances ou competitiva).

j) Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

k) Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital.

l) A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro, a quem compete a coordenação do certame.

m)    O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances.

n) Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

o) A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes.

p) Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

q) A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF.  Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico.

r) Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.

s) Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

t) O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Entretanto, se o vício inicial foi insanável compromete todo o procedimento, devendo, assim, ser revogado por completo.

u) No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

v) Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.

w) Após a homologação o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital.

x) Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.

y) Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

z) As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

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Sobre o autor
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David Augusto Souza Lopes Frota

Advogado. Ex-Servidor Público Federal. Pós-graduado em Direito Tributário. Pós-graduado em Direito Processual. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações Públicas. Especialista em Servidores Públicos. Foi analista da Diretoria de Reconhecimento Inicial de Direitos - INSS. Foi analista da Corregedoria Geral do INSS. Foi Analista da Diretoria de Recursos Humanos do INSS. Assessor da Coordenação de Recursos Humanos do Ministério da Previdência Social. Chefe do Setor de Fraudes Previdenciárias. Ex-membro do ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate a Corrupção e à Lavagem de Dinheiro do Ministério da Justiça. Convidado para ser Conselheiro do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS. Convidados para atuação junto ao Grupo Responsável pela Consolidação dos Decretos Federais da Presidência da República. Assessoria da Coordenação Geral de Recursos Logísticos e Serviços Gerais do MPS - COGRL. Elaboração de Minutas de Contratos Administrativos. Elaboração de Termos de Referência. Pregoeiro. Equipe de Apoio. Análise das demandas de controle interno e externo do MPS. Análise das demandas de Controle Interno e Externo do Ministério da Fazenda - SPOA. Assessor da Coordenação Geral do Logística do Ministério da Fazenda - CGLOG - SPOA Assessor da Superintendência do Ministério da Fazenda no Distrito Federal - SMF-DF. Membro Titular de Conselho na Secretaria de Direitos Humanos para julgamento de Processos. SEDH. Curso de Inteligência na Agência Brasileira de Inteligência - ABIN. Consultoria e Advocacia para prefeitos e demais agentes políticos. Colaborador das Revistas Zênite, Governet, Síntese Jurídica, Plenus. Coautor do livro O DEVIDO PROCESSO LICITATÓRIO, tecido em 3 volumes pela editora Lumen Juris.

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