Cláusulas abusivas nos contratos de adesão

Sumário: Introdução; Noções Gerais de Contratos; Contrato de Adesão; Conceito e Características; Condições Gerais do Contrato X Contrato de Adesão, Contrato de Adesão X Contrato por Adesão: o problema da terminologia; O Código de Defesa do Consumidor; Cláusulas Abusivas; Conclusão; Notas; Bibliografia

1.Introdução

As relações contratuais nos dias atuais, especialmente as relações de consumo, são fortemente influenciadas pela economia de mercado, reflexo do processo de globalização enfrentado por toda a sociedade contemporânea.

O Direito não existe de per si, isolado, como em uma cúpula de vidro. Não existe uma autopoiese absoluta no sistema jurídico, isto é, o Direito não consegue se portar de maneira independente frente aos demais subsistemas normativos éticos. A economia é, portanto, uma das maiores influenciadoras no desenvolvimento jurídico.

Guarda a economia intrínseca relação com os contratos de consumo. O consumo depende do desenrolar da economia de mercado, tendo em vista que os contratos são instrumentos de circulação de riquezas.

Como exigência desse mundo econômico e globalizado, surgem os contratos de adesão, como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações contratuais, especialmente as de consumo. O mundo contemporâneo não suportaria que todos os contratos de consumo ainda fossem paritários, isto é, ensejassem uma discussão prévia entre o consumidor e o fornecedor.

Surgem, portanto, os contratos de adesão, como uma necessidade do mundo globalizado, apesar de já existir há algum tempo, especialmente na Itália. Entretanto, o contrato de adesão traz consigo um perigo, que é a existência de cláusulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, isto é, aquele que está propondo a aderência a toda a proposta, sai beneficiado em relação ao aderente.

Como forma de suprir um pouco essa deficiência no controle das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, surgiu, entre nós, a Lei 8.078, de 1990, mais conhecido como Código de Defesa do Consumidor, que tem como destinação primordial a salvaguarda dos direitos do consumidor nas relações contratuais de consumo.

Ao longo do presente estudo, analisaremos os conceitos e as características desses contratos de adesão, suas cláusulas abusivas e os instrumentos de proteção previstos no Código de Defesa do Consumidor.

2.Noções Gerais de Contrato

O conceito moderno do que hoje conhecemos como contrato foi formado em conseqüência da confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais podemos destacar a canonista e a Escola do Direito Natural.

Os canonistas influem na medida em que atribuíam relevância ao consenso e à fé jurada. Preconizavam que a vontade é fonte de obrigação, abrindo os caminhos para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo.

Já a Escola do Direito Natural, bastante racionalista e individualista, contribuem para a formação do conceito de contrato quando defendiam que as obrigações encontravam seus fundamentos na vontade livre dos contratantes, isto é, bastava o consentimento para obrigar.

À época do liberalismo econômico, havia a concepção do contrato como o reflexo do desenvolvimento do mercado de capitais, que deve funcionar livremente, sem a ingerência estatal.

O desequilíbrio nas relações contratuais tornou-se latente, pois não havia forma de controle estatal até então. Para compensar tal situação, o Estado, intervindo e ditando a economia, editou diversas e abundantes leis que deram tratamento especial a determinadas categorias, compensando juridicamente a sua frágil posição contratual, proibindo a inserção de determinadas cláusulas e, em algumas vezes, a sua autorização.

A política interventiva estatal atingiu, por sua vez, o contrato, ao restringir a liberdade de contratar, na tríade liberdade de celebrar contrato, liberdade de escolher com quem contratar e liberdade de conteúdo. Nos contratos contemporâneos, que se realizam em série, a preocupação é a defesa dos aderentes, mediante normas legais que proíbam cláusulas iníquas, até porque as regras de declaração de vontade e os vícios do consentimento quase não se aplicam.

O contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença de pelo menos duas partes. É portanto, um negócio jurídico bilateral ou plurilateral (1).

No que concerne ao conteúdo do contrato, há duas correntes: a subjetivista e a objetivista. Os subjetivistas alegam que o conteúdo do contrato é composto pelos direitos e obrigações das partes, sendo fonte de relações jurídicas, sem ser ato propulsor das relações obrigacionais. Já os objetivistas acham que o conteúdo é composto de preceitos, com substância normativa, visando a vincular a conduta das partes.

A vida econômica desdobra-se através da vasta rede de contratos que a ordem jurídica oferece aos sujeitos para que regulem seus interesses.

Tem portanto o contrato uma grande variedade de funções econômicas, dentre as quais promover a circulação de riquezas, a colaboração, a conservação, a prevenção de riscos, a concessão de créditos e outras.

A função econômico-social foi consagrada no contrato, sustentando-se que o Direito intervém, tutelando determinado contrato, em razão de sua função econômico-social, isto é, o contrato deve ser socialmente útil, de modo que haja interesse público na sua tutela.

3.Contrato de Adesão

3.1. Conceito e Características

Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de claúsulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos (2).

Primeiramente, podemos destaca-lo como um negócio jurídico bilateral, formado pelo concurso de vontades- restrito, mas existente. Em sua formação, apresenta-se como a adesão alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, inexistindo as negociações preliminares e modificação de cláusulas, próprias dos contratos paritários.

Há um esquema contratual constituído por uma série de cláusulas ou condições destinadas a normatizar a seqüência de relações jurídicas contratuais. Essas cláusulas são caracterizadas pela generalidade, uniformidade e abstratividade.

O conteúdo desses contratos tem uma determinação prévia e unilateral, sendo as cláusulas redigidas antecipadamente por um dos sujeitos da relação.

Os contratos de adesão representam uma oposição à idéia do contrato paritário, pois enquanto esse significa igualdade entre as partes, naqueles há uma aparência de imposição de vontade. Não pretende se dizer com isso que inexista a autonomia da vontade no contrato de adesão, pois ainda resta a liberdade de contratar, mas é observável que essa autonomia é bastante limitada.

A maioria dos contratos de consumo realiza-se por adesão, significando uma redução de custos, uma uniformidade de tratamento e uma racionalização contratual. Dentro do princípio capitalista, deve-se buscar o máximo de lucros com o mínimo de custos, e isso se aplica aos contratos de consumo, tendo em vista que seriam excessivamente onerosas as relações se em cada uma delas houvesse uma prévia deliberação.

A função do contrato de adesão é, portanto, agilizar os negócios jurídicos, democratizando as relações negociais, possibilitando que um maior número de contratantes tenha acesso aos bens. É, conforme já comentamos, uma função estreitamente relacionada à vida econômica e social.

Há, entretanto, desvantagens no contrato de adesão. E ele normalmente só é lembrado, debatido e estudado em função dessas desvantagens conhecidas como cláusulas abusivas. Normalmente, essas cláusulas não são percebidas e identificadas no momento de contratar, isto é, o aderente normalmente não tem idéia do que está acordando. Esse tema específico voltará a ser debatido mais à frente.

No concernente à formação do contrato de adesão, existem duas posições: uma alega que este é ato unilateral e outra ato de manifestação de vontade.

Segundo a primeira opinião, no contrato de adesão as cláusulas são preestabelecidas, não existindo livre manifestação da vontade, ficando portanto a vontade do aderente restrita à vontade do predisponente. Por essa razão, entendem que tal relação não seja contratual, tendo em vista a falta do requisito básico da livre manifestação da vontade.

Já para a corrente dos contratualistas, que entendem existir manifestação de vontade no contrato de adesão, o aderente participa da relação manifestando sua vontade no ato da contratação, tendo sob esse aspecto bilateralidade.

A opinião majoritária entende que, apesar de ver restringida sua liberdade de deliberar sobre o conteúdo dos contratos, o aderente ainda tem a liberdade de contratar, isto é, ainda tem para si reservada a garantia de manifestação de sua vontade própria.

3.2. Condições Gerais do Contrato X Contrato de Adesão; Contrato de Adesão X Contrato por Adesão: o problema da terminologia.

Não obstante todas as discussões, estudos e debates acerca da natureza, da formação, constituição, conceito e características dos contratos de adesão, ocorre ainda uma célere discussão acerca da terminologia do contrato de adesão: uma, para diferencia-lo das condições gerais do contrato, outra distingue-o dos contratos por adesão.

A figura jurídica do contrato de adesão apresenta-se sob duplo aspecto, conforme o ângulo no qual seja focalizada. Analisando na perspectiva da formulação das cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, denomina-se condições gerais do contrato.

Quando analisado no plano efetivo, já tomado corpo na eficácia jurídica, é chamado contrato de adesão, sendo analisado no prisma do modo por que se formam as relações jurídicas bilaterais. Vê-se, pois, que condições gerais do contrato e contrato de adesão representam dois momentos cronologicamente diversos, mas inseridos em um mesmo fenômeno.

Enquanto não ingressam no comércio jurídico, tais condições não têm interesse prático ou dogmático. Por seu turno, o comportamento do cliente que provoca a formulação de uma relação concreta somente reveste significação particular se implica adesão às condições gerais previamente estatuídas pelo empresário.

Não há como precisarmos qual dos momentos é mais importante ou relevante. Pode-se afirmar, sim, que são necessários, tanto se podendo batizar fenômeno com o nome de contrato de adesão ou de condições gerais do contrato.

Entre nós, profundamente influenciados pela doutrina francesa, há uma maior utilização do termo contrato de adesão, expressão igualmente consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à segunda questão que fora suscitada, cabe-nos distinguir os contratos de adesão dos contratos por adesão. Na verdade, segundo o nosso Código de Defesa do Consumidor, não há qualquer diferenciação entre os dois termos. Essa é também a posição da doutrina brasileira.

Entretanto, encontramos exemplos, até jurisprudencialmente, de diferenças entre os dois termos. Contrato de adesão seria aquele em que o consumidor só teria uma empresa para buscar o produto, então o consumidor não poderia fugir daquele contrato, sendo uma espécie de monopólio.

Já o contrato por adesão seria exatamente aquele em que haveria outras opções para o contratante aderir, isto é, apesar de não deliberar com ninguém previamente, possuía diversas opções para aderir, por exemplo, os cartões de crédito.

Essa "opção" que o consumidor possuía com os contratos por adesão dava margem à existência de inúmeras cláusulas abusivas, e as empresas se eximiam alegando que o consumidor tinha outras opções, mas aderiu àquelas cláusulas.

Talvez em virtude disso nossa doutrina majoritária adote exclusivamente o termo contrato de adesão, sem distingui-lo do contrato por adesão, posição que foi adotada também pelo Código de Defesa do Consumidor.

4.O Código de Defesa do Consumidor

Desde meados da década de 70 que existe em nosso país a idéia de constituição de um corpo orgânico de normas de proteção ao consumidor, resultado do frágil regime até então vigente, de ineficientes intervenções estatais nas relações de consumo.

Válido é de se ressaltar a contribuição importante dada pelas associações específicas de consumidores, em vista do recrudescimento do espírito associativo. Essas associações representaram um importante meio de pressão na posterior sagração constitucional, em 1988, dos direitos dos consumidores e, posteriormente, com o Código de Defesa do Consumidor.

O Conselho de Defesa do Consumidor, criado muito tempo depois dessas primeiras manifestações em defesa do consumidor, foi o responsável pela idéia de preparação de um Código de Defesa do Consumidor, com uma comissão de juristas capitaneados pela competente Ada Pellegrini Grinover. Esse conselho ofereceu a versão final do anteprojeto, como contribuição do Executivo para a missão do Congresso Nacional, no qual surgiu a Lei n.º 8078, de 11 de setembro de 1990, ou melhor, o Código de Defesa do Consumidor.

Esse Código, destinado à proteção dos consumidores, não poderia ter vindo em momento mais propício, diante das constantes investidas que a massa geral de consumidores, principalmente os menos avisados, têm sofrido pelos reflexos negativos decorrentes de desigualdades fáticas e por um instrumental jurídico ineficiente.

Analisando o seu contexto normativo, constata-se que rompe, em alguns pontos, com os esquemas tradicionais, para dotar o consumidor de um sistema protetivo adequado.

Dentre outros temas, o Código prevê um regime de informações claras e precisas ao consumidor; veda as práticas comerciais consideras abusivas; define e regula os contratos denominados de adesão; inverte o ônus da prova em prol do consumidor.

Os mecanismos de proteção ao consumidor no Brasil representam nada mais que a internação do regime de controle já praticado, com êxito, em outros países, mais desenvolvidos que o nosso, dentre os quais a Itália, que já fala no tema desde o início da década de 40.

O Código de Defesa do Consumidor, lei n.º 8078 de 1990, é um complexo de normas para o plano das relações privadas, em que os protagonistas centrais são, no pólo disponente, o produtor, o fabricante e o intermediário; e no pólo adquirente, as pessoas físicas ou jurídicas, que se servem dos bens ou serviços (3).

As relações que se submetem ao sistema do Código são as chamadas relações de consumo. Mas também não se limita às situações descritas no seu contexto, pois o legislador fez consignar norma geral que acolhe, como protegidos, direitos outros reconhecidos aos consumidores em tratados, convenções e em leis especiais e derivadas de princípios gerais do direito, analogia, costumes, equidade.

Verifica-se uma nítida proteção ao consumidor, em vista das distorções detectadas, da posição de desvantagem em que se encontra em face dos complexos empresariais.

Na ruptura com o sistema tradicional, o sistema define princípios, conceitos e regras próprias, fazendo com que, no fundo esse direito do consumidor se esteja compreendido em um contexto maior, que é o do Direito Econômico.

Como destaque no Código, podemos apontar na regulamentação processual, em que legitima as entidades de representação e as de defesa a agir judicialmente a favor dos consumidores.

É louvável a existência desse Código. Apesar de extremamente retardatário, pois já se discute isso no mundo há décadas, o Código vem atender a uma demanda crescente dos consumidores, face à existência dos contratos de adesão e das muitas cláusulas dotadas de abusividade embutidas nos contratos.

5.Cláusulas Abusivas

O contrato, ainda enquanto unilateral, isto é, condições gerais do contrato, é defensivo de interesses, predefine cláusulas e ingressa como proposta para negociação, a que o acolhimento dos interesses imprime, verdadeiramente, o feitio de contrato.

O código tem por fim estabelecer o equilíbrio contratual, invocando o princípio da boa- fé e da equidade, ou seja, da função social do contrato. Prevê-se e busca-se um regime protetivo onde a Administração pública e a privada possam equilibrar as relações de consumo, principalmente com a proscrição de cláusulas abusivas em contrato de adesão.

Os contratos de adesão, reflexos da necessidade econômico-social e da realidade de um mundo globalizado, apresentam inúmeras vantagens, possibilitando a uniformidade, a redução dos custos, a racionalização contratual.

Entretanto, sabe-se também que existem desvantagens para os contratos de adesão, dentre as quais o quase infinito número de cláusulas abusivas. Esse é o grande problema do contrato de adesão, o motivo pelo qual ele é mais lembrado e criticado, é que ele dá margem às cláusulas abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem, incompatíveis com a boa fé. Esse é o momento de intervenção do Estado, por via legislativa, administrativa ou jurisprudencial, para proteger os consumidores, tornando nulas essas cláusulas dotadas de abusividade.

A previsão de nulidade das cláusulas abusivas está prevista no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que elenca em seus incisos algumas dessas cláusulas.

Abusiva é a previsão da irresponsabilidade por vícios e defeitos de qualidade, isto é o produtor ou fornecedor não pode se eximir de sua responsabilidade em havendo quaisquer vícios ou defeitos de qualidade.

O consumidor não pode também abrir mão de seu direito de reembolso das parcelas já pagas em caso de rescisão, sendo considerada uma hipótese de abusividade. Não se pode admitir também que se transfira a responsabilidade contratual a terceiros. Essa prática, apesar de comum, é abusiva.

Sabe-se que o ônus da prova da veracidade da informação ou comunicação publicitária cabe a quem patrocina, logo esse ônus não pode ser transferido ao consumidor. Não se pode também, por exemplo, exigir representante para concluir ou realizar negócio pelo consumidor, como tem acontecido comumente com os contratos de leasing.

O Código proíbe também o arrependimento unilateral, isto é, a cláusula que deixa ao fornecedor a obrigação de concluir ou não o contrato. Veda também que os reajustes nos preços sejam feitos de maneira unilateral, pois certamente acarretaria prejuízos aos consumidores.

É vedada também qualquer cláusula que autorize o fornecedor a modificações unilaterais dos contratos, segundo o princípio da inalterabilidade dos contratos.

Proíbe-se também cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Isso deixa claro que os incisos que o Código elencou acerca da abusividade foram meramente exemplificativos, não taxativos. Como exemplo comum de cláusulas que não estão previstas diretamente pelo artigo 51, temos a questão da eleição do foro e da teoria da imprevisão.

Quanto à eleição do foro, encontramos a abusividade no caso de o fornecedor ou produtor estabelecer como foro o local onde reside, em detrimento do consumidor. Isso vai de encontro ao sistema de proteção ao consumidor, pois reduz ou impossibilita a defesa de seus direitos. Por isso, o foro deve ser sempre o do consumidor.

Já no tocante à teoria da imprevisão, que vem até prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso V, que diz ser um direito do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Esse fato superveniente deve também ser imprevisível. Portanto, apoiado nesse direito do consumidor, é abusiva a cláusula que veda qualquer alteração contratual, independente de fato superveniente e imprevisível.

Não se pode dizer que a cláusula abusiva seja uma conseqüência lógica do contrato de adesão. Pode até vir a ser uma decorrência de seu caráter econômico, em virtude de criar maior peso, maior ônus para o contraente fraco.

O Contrato de Adesão é propício ao surgimento dessas cláusulas abusivas, já que o fornecedor tende sempre a querer assegurar sua posição, colocando condições que romperão com a boa fé ou romperão o equilíbrio entre as prestações de cada parte.

Deve, em virtude disso, para proteger o consumidor, o contrato de adesão ser escrito de forma clara, acessível ao leitor, de modo que não crie embaraços à rápida compreensão das respectivas cláusulas.

6.Conclusão

Conforme analisamos ao longo do presente estudo, o Direito é profundamente influenciado pela economia e pela realidade social. As necessidades de um mundo globalizado já não mais suportavam que, nas relações de consumo, especialmente, os contratos tivessem suas cláusulas discutidas previamente.

Como resposta a esse anseio econômico-social, tem-se os contratos de adesão, que é aquele no qual não há discussão prévia a respeito das cláusulas, cabendo a uma parte aderir totalmente à vontade da outra.

As relações de consumo, em quase sua totalidade, são realizadas por meio de contratos de adesão. O Direito do Consumidor passou, então, a ser um elemento importante de afirmação da cidadania, ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos contratos.

A tutela dos consumidores é feita pelo Estado, em três planos: administrativo, com a instituição de órgãos próprios estatais; legislativo, por meio de leis específicas de proteção; e judicial, com a fixação de jurisprudência protetiva.

Visa-se ao equilíbrio contratual, pois essa liberdade contratual deve estar subordinada ao limite do tratamento isonômico entre as partes.

Os contratos de adesão oferecem inúmeras vantagens às relações contratuais, especialmente às relações de consumo, dentre as quais a racionalização contratual, a redução de custos e a uniformidade. Entretanto, em virtude de ter suas cláusulas predispostas por apenas uma das partes, a mais forte, dá margem à existência de cláusulas abusivas, isto é, que atentem à boa fé e coloquem o consumidor em posição mais desfavorável do que a já possuída.

Neste sentido surge o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de proteger integralmente o consumidor em face do fornecedor, determinando que se cumpra a igualdade contratual. Desta forma, no controle das cláusulas contratuais, prevalecerá a boa fé. Excedendo tal princípio, será considerada abusiva e sem eficácia.

Vimos portanto que os contratos de adesão refletem uma realidade dos dias atuais, como forma de simplificar e otimizar relações contratuais, especialmente as de consumo. Não deve ser lembrado apenas pelas suas desvantagens, como a possibilidade da existência de cláusulas abusivas, mas, pelo contrário, deve-se buscar a cada dia, o aperfeiçoamento desses contratos, através de leis específicas e por meio do controle e da intervenção estatal, no sentido de manter íntegros os princípios da boa fé e da igualdade contratual.

7. Notas

1. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 16 Ed., 1995. p.04.

2. GOMES, Orlando. Ob. cit. p. 109.

3. GARMS, Ana Maria Zauhy. Cláusulas Abusivas nos contratos de adesão à Luz do Código de Defesa do Consumidor. www.jus.com.br/doutrina/clabusi.htm, 19 de dezembro de 1999.

8. Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 3- Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 12 Ed., 1997.

GARMS, Ana Maria Zauhy. Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão à luz do Código de Defesa do Consumidor. www.jus.com.br/doutrina/clabusi.htm, 19 de dezembro de 1999.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 16. Ed., 1995.

GRINBERG, Rosana. A questão das cláusulas abusivas nos planos de saúde. www.infojus.com.br/area7/rosana2.htm, 19 de dezembro de 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil- vol.3. Rio de Janeiro: Forense, 7. Ed., 1995.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil- vol.3. São Paulo: Saraiva, 1995.