VI – SUSPEITA DE VIOLÊNCIA PRATICADA PELOS SEM TETOS

Noticiários diários dão conta da grande escalada de violência em todo o País, seja por assaltos em residências, onde os meliantes, em sua maioria jovem, aproveitando-se de descuidos dos moradores quando da entrada ou saída das residências, promovem seus assaltos, mantendo pessoas em cárcere privado para, em seguida, limparem a casa de seus objetos mais valiosos.

No mesmo sentido, têm-se registrados, quase que diariamente, invasões de residências fechadas, sejam para os efeitos de alugueres, sejam aquelas localizadas em praias, onde somente são habitadas em período de férias ou feriados.

Em outra atividade ilícita, promovem arrastões em ruas das cidades, roubando celulares, dinheiros, joias e outros objetos de valores encontrados nos interiores das viaturas, quando não roubam os carros mais valiosos e velozes.

Em outra monta, vislumbram-se os constantes assaltos aos caixas eletrônicos localizados nos próprios prédios das entidades bancárias e em alguns estabelecimentos comerciais, como em postos de combustíveis, supermercados e shoppings.

Nesse sentido, tem-se observado que, bem recentemente, o modus operandi do grupo criminoso difere daqueles assaltos anteriormente praticados com o aparato de planejamento, onde o material explosivo surtia o efeito desejado da quadrilha, com o êxito obtido do furto qualificado. Hoje, tem-se verificado pela mídia que os meios utilizados pelos assaltantes são ineficazes, porque não estão conseguindo obter os valores desejados, porém causando incalculáveis prejuízos não só para as entidades financeiras e comerciais, mas também para a população em geral, mormente pela insegurança provocada por essas ações ilícitas.

VII - DA SEGURANÇA PÚBLICA - CAIXAS ELETRÔNICOS

  Em um passado não tão pretérito pouco se ouvia falar em assaltos de numerários bancários, quando a responsabilidade pelo transporte de valores era coordenada, promovido e executado por funcionários das próprias agencias bancárias. Tais funcionários lidavam diretamente com o dinheiro da entidade financeira, conhecidos como tesoureiros, cuja responsabilidade pesava sobre seus ombros, no pertinente ao fator segurança, razão pela qual o sigilo de toda essa operação era de fundamental importância, pois somente os funcionários que atuavam nessa específica empreitada tinham conhecimentos sobre o montante do valor a ser transferido, o dia e a hora da aludida operação, pois havia, portanto, o necessário sigilo compartimentado.

Com o advento, porém, da Lei nº 7.102/83, regulamentada pelo Decreto nº 89.056/83, esse transporte externo de valores que era executado por bancários passou a se constituir ato ilícito, por evidente desvio de função, expondo-os aos riscos de assaltos e danos às suas integridades físicas.

É sabido que, nos termos do Enunciado nº 257 do TST, o vigilante não pode ser considerado um bancário, cuja profissão está disciplinada através da Lei nº 7. 102/83 e regulamentada mediante o Decreto nº 89.056/83. No entanto, vislumbra-se que, na realidade, os dois dispositivos legais precitados dispõem tão somente sobre a responsabilidade das entidades financeiras, concernente ao emprego de segurança, sujeitando-as a penalidades pelo descumprimento desse mister. Não há, portanto, qualquer referência quanto à responsabilidade da empresa de vigilância, tampouco de seus empregados.

Hoje, em face das disposições legislativas precitadas, essa empreitada foi terceirizada as empresas particulares de vigilâncias em todo território nacional, cuja operação é realizada por tais empresas privadas de vigilâncias, inclusive com o manejo dos caixas eletrônicos, conduzindo e repondo o dinheiro destinado aos abastecimentos dos aludidos "caixas rápidos." Por conseguinte, toda a movimentação que contava com o sigilo funcional compartimentado não mais existe, e por tal motivo os caixas eletrônicos passaram a condição de alvo fácil para as quadrilhas de assaltantes.

Releva dizer, que não se está responsabilizando as empresas de vigilância por essa quebra de sigilo, mas sim pela sua carência natural, uma vez que o efetivo das empresas de vigilâncias não possui o mesmo preparo e estabilidade funcional de um bancário, regido pelo disposto no artigo 224 da CLT, sendo considerado um trabalhador comum, respondendo civilmente e penalmente, também, como um empregado comum, nos termos do Enunciado 257 do TST.

Diante das inúmeras ocorrências policiais registradas, em todo Território Nacional, a respeito dos assaltos praticados por quadrilhas, cujos alvos preferidos são os caixas eletrônicos, ocorridos, quase sempre, nas madrugadas, chama-se atenção para o seguinte detalhe: de onde vem à certeza do conhecimento prévio da quadrilha, de que naquele ou naqueles caixas eletrônicos contêm importâncias em valores suficientes para compensar o risco da investida criminosa? Acredita-se piamente que a certeza sempre exista, bastando para tanto perquirir em torno dos valores já roubados dos Caixas Eletrônicos até a presente data. "Ninguém atira no escuro". Isto é elementar! Incabível também é a hipótese do modus operandi das quadrilhas, em fiscalizar diuturnamente aquele(s) Caixa Eletrônico (s), para saber se ainda existem valores suficientes, ali depositados, que compensem a sua violação ilegal.

É intuitivo concluir, que o sigilo compartimentado sempre é quebrado.

Nesse contexto, em contrapartida, percebe-se que só existem duas saídas práticas para obstar tais investidas criminosas, senão vejamos:

A primeira é a retirada de todo o numerário acondicionado nos Caixas Eletrônicos antes do fechamento dos locais de acesso ao aludido sistema eletrônico, uma vez que nas sedes das empresas de vigilâncias há cofres de seguranças, onde as notas retiradas permanecerão guardadas até o dia seguinte e assim sucessivamente. E, no pertinente aos caixas eletrônicos instalados nas próprias agências bancárias, esses caixas, também, devem ser esvaziados a partir de determinado horário sigilosamente compartimentado com a gestão de segurança. Ficando a certeza de que os clientes dos bancos acatarão essa decisão, uma vez que a segurança deverá prevalecer para todos.

A segunda é mais complexa, mas viável. Trata-se da criação de um sistema de segurança eletrônico a ser inserido nos Caixas Eletrônicos, que deverá ser acionado, quando qualquer ação humana for empregada na tentativa de violar o caixa eletrônico. Assim sendo, deverá ser empregado uma espécie de instrumento lançador de jatos de tintas, no compartimento onde fica acondicionado o dinheiro, que será acionado automaticamente danificando por completo todo o volume de dinheiro que, certamente deverá ser substituído, a posteriori, pelo Banco Central do Brasil, como ocorre com as notas envelhecidas ou rasgadas.

É cediço que esse precitado meio preventivo de impedir os assaltos em caixas eletrônicos já foi executado por quem de direito, contudo o tipo de tinta empregado não atingiu ao desejado, uma vez que a tinta que foi utilizada é do tipo lavável.

Em outra monta, é sabido que várias secretarias de seguranças brasileiras reuniram-se no sentido de prevenir e combater essa analisada situação e chegaram a um denominador comum: “adquirir uma tinta de nacionalidade suíça, já testada e comprovada a sua garantia de que não desbota e nem solta à tinta do papel moeda”. Trata-se da tinta de segurança fabricada pela empresa SICPA, com sede em Lausanne, Suíça, porém devido o seu alto custo, segundo os entendidos gestores, a possível iniciativa foi arquivada, em detrimento da segurança não só das entidades financeiras, como da população brasileira, que ficam a mercê das ações das organizações criminosas.

Acredita-se que se trata de duas medidas preventivas que, além de preservar a segurança do bem, certamente contribuirá para a diminuição da violência que ora assola o nosso País.

Vale ressaltar, que esse tópico de segurança dos caixas eletrônico foi matéria do meu trabalho denominado “Empreendimentos Sociais e de Seguranças”, publicado pelo Jornal Jurid, edição de 01/08/2011.

VIII – ATIRADOR DE ELITE (SNIPER)

Diante do crescimento dos índices de violência desmedida que assola o nosso País, mormente no Estado do Rio de Janeiro, onde impera o poder do mais forte, do melhor armado, em detrimento de uma segurança pública falida, que assim permanece em muitas e muitas gestões públicas pretéritas, colaborando a não mais poder para o crescimento da violência, do contrabando de armas e munições e do tráfico de entorpecentes e drogas afins.

Noticiosos diários mostram ao vivo as atuações das quadrilhas fortemente armadas transitando em seu habitat, como se estivessem em “pé de guerra”, afrontando a população local já tão insegura que, de vez em quando, assiste um ente seu tombar por um tiro de uma bala perdida.

É cediço, que os enfrentamentos atuais da nossa Polícia Militar com tais grupos criminosos não surtem os efeitos desejados, simplesmente porque não há como comparar o poder de fogo entre as partes conflitantes. Do lado criminoso vislumbram-se armamentos letais de altíssimo poder de fogo e de munições que não se acabam, porque o atuante comércio da droga é muito forte e suficiente para fomentar tais empreendimentos ilegais. Do lado policial, armamento sucateado e munições vencidas, inclusive vestindo coletes desgastados e vencidos pelo tempo, que não conseguem impedir ao mais fraco calibre.

Alternativas em busca de uma solução legítima e eficaz podem ser aplicadas pelo enfrentamento da polícia com esses grupos criminosos, desde que em igualdade condições em números e principalmente o apoio logístico (armas, munições, coletes a prova de balas e viatura blindadas) e, principalmente, o apoio financeiro, pois, como é sabido que ora o servidor policial, além de não perceber o seu provento em dia, ressente-se de reajuste salarial desde a gestão do ex-presidente João Figueiredo. Ninguém, por mais que idolatre a sua profissão, trabalha sem receber o que lhe é devido por lei.

Na matéria de direito pertinente a possível utilização do atirador de elite ou sniper, leva a perquirir sobre a Excludente de Ilicitude ou Antijuridicidade, que são causas que eximem a contrariedade entre uma conduta e o ordenamento jurídico impedindo, destarte, a incidência dos requisitos do delito. Estas estão tipificadas no artigo 23 do nosso Código Penal, in verbis:

“Art. 23. Não há crimes quando o agente pratica o fato:”

“I – em estado de necessidade;”

“II – em legítima defesa;”

“III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

“Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”

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Segundo a boa doutrina, em regra, todo fato típico é ilícito, ou seja, a tipicidade é indício de ilicitude. Contudo, nas hipóteses excepcionais do artigo 23, o fato, apesar de típico, é ilícito. Por outro lado, todo fato típico é formalmente antijurídico, porém pode ser considerado materialmente lícito. Assim, a antijuridicidade material tem a sua consistência na ofensa a bens jurídicos como a vida, integridade física, a honra, o patrimônio e outros todos protegidos em lei. A anjuridicidade (ou ilicitude), como o próprio nome está a indicar, é a qualidade daquilo que contraria o Direito, que se torna ilícito.

Por conseguinte, as causas de exclusão da antijuridicidade (ou ilicitude) são denominadas causas de justificação do fato típico ou descriminantes.

Fixadas ditas premissas, é possível vislumbrar que diante das hipóteses excepcionais de cabimento tipificado no artigo 23 do Código Penal, que emprega a Excludente de Ilicitude ou de Antijuridicidade, no emprego legítimo do atirador de elite ou sniper, no pertinente ao gerenciamento de crises, perante o crescimento compulsivo dos índices dos crimes considerados violentos em quase todos os Estados Brasileiros, com ênfase o Estado do Rio de Janeiro, só existem duas causas que excluem as ilicitudes: a legitima defesa própria ou de terceiros e o estrito cumprimento de dever legal, infra:

“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

A boa doutrina que trata de legítima defesa tem como base em duas teorias. 1. Qual é a medida mais correta? O sacrifício do agressor ou do agredido? Em questão de Direito a resposta correta é que seja prejudicado o agressor. 2. A agressão é a parte negativa do Direito, enquanto que a defesa é a repulsa da agressão, portanto, a reafirmação do Direito, conforme bem define Hegel, com a sua teoria do princípio de justiça - onde é natural a reação individual de defesa, como direito necessário, sendo considerado delito ou não delito.

Os requisitos da legítima defesa nos termos do Art. 25 do Código Penal são: subjetivo e objetivos. O requisito objetivo exige que o agente tenha consciência da situação de agressão injusta a fim de que possa justificar o propósito de se defender da agressão. A carência do reconhecimento da necessidade da repulsa exclui a legítima defesa. No pertinente aos requisitos objetivos têm-se:

1. A necessidade de defender-se da agressão injusta.
2. Agressão deve ser atual ou iminente.
3. O direito do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado.
4. A repulsa tem que ser com os meios necessários.
5. O uso moderado dos meios necessários.

Analisando-se os requisitos objetivos, tem-se que a agressão deve partir de uma conduta humana, seja ela imputável ou inimputável. Esta, embora não culpável, é ilícita, configurando-se uma agressão injusta. Por conseguinte, um ataque animal não enseja a legítima defesa, mas o estado de necessidade. Por outro lado, se o agente açula um cão bravio contra uma pessoa, aí se trata de legítima defesa, porque o agressor utilizou o animal como instrumento de ataque ou agressão.

Ademais, a agressão pode ser por ação ou omissão. Na legítima defesa contra a omissão é a hipótese do preso que reage contra o carcereiro, pois, diante da apresentação do alvará de soltura, por pirraça o carcereiro se nega a libertar o preso.

A agressão tem que ser injusta. Portanto, não age em legítima defesa quem repele a uma diligência de penhora de seus bens, executada por um oficial de Justiça, munido de mandado judicial.

Ainda é possível a legítima defesa contra alguém que:

1. Esteja sob coação moral irresistível (CP, art. 22).
2. Esteja sob obediência hierárquica (CP, art. 22).
3. Esteja em estado de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, 1º) – está prestes ou agride a vítima que, assim, pode reagir em legítima defesa.

Não há legítima defesa contra legítima defesa (recíproca) – Portanto, se a conduta do agressor é ilícita, não pode ser ao mesmo tempo lícito. Contudo, a doutrina admite a legítima defesa sucessiva, que vem a ocorrer quando a vítima, excedendo-se nos meios de defesa, passa de defendente a agressor injusto, admitindo-se a legítima defesa do agressor anterior.

Não é admissível a legítima defesa contra o estado de necessidade – Porque, na ocorrência do estado de necessidade, o agente envolvido age de modo lícito, portanto, o seu comportamento não constitui agressão injusta, requisito básico para a reação em legítima defesa. Por outro lado, a legítima defesa pode coexistir com o estado de necessidade. Exemplo: O agente, para defender-se da agressão injusta do inimigo, toma posse de uma arma que se encontrava na posse de terceiro. Assim, há legítima defesa contra o inimigo e o estado de necessidade com relação ao terceiro.

Diferenciação entre legítima defesa e o estado de necessidade:

1. No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos. Na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico.
2. No estado de necessidade o perigo pode advir de conduta humana ou força da natureza. Na legítima defesa há sempre o pressuposto da agressão humana.
3. No estado de necessidade o necessitado pode empregar sua conduta contra terceiro alheio ao fato. Na legítima defesa o agredido deve dirigir sua conduta contra o agressor.
4. No estado de necessidade o fato necessitado (ação ou reação) não constitui agressão injusta e sim um ato lícito. Na legítima defesa a agressão deve ser injusta.

Legítima Defesa Putativa

Há legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo (CP, art. 20, § 1º) ou por erro de proibição (CP, art. 21), plenamente justificados pelas circunstâncias, supõe encontrar-se diante de uma agressão injusta ou iminente, a direito próprio ou de outrem.

Na legítima defesa putativa a questão é resolvida pelo instituto do erro, portanto, não há exclusão de antijuridicidade do fato, mas tão somente a culpabilidade do agente. Exemplo de legítima defesa putativa por erro de tipo: ocorre quando no auge de uma discussão entre duas pessoas, uma delas leva a mão ao bolso e a outra, supondo que aquela ia sacar uma arma, atira primeiro, porém depois se descobre que a vítima estava desarmada. Exemplo de legítima defesa putativa por erro de proibição: o agente diante de uma agressão iminente (que está para acontecer) atinge terceiro inocente, supondo ser ele o agressor. É sabido que o desconhecimento da lei é inescusável. Neste caso, o erro sobre a ilicitude do fato – se evitável – isenta de pena.

Se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). Admite-se a conceituação de que o erro de proibição, como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato. O agente pensa que é lícito, o que na verdade é ilícito. No geral, aquele que atua em erro de proibição ignora a lei. Portanto, há o desconhecimento da ilicitude da conduta.

Legítima Defesa Real contra Legítima Defesa Putativa – Conforme o precitado exemplo, o agente que saca a arma, em vista que seu desafeto levou a mão ao bolso. Como a conduta que estava em legítima defesa putativa é injusta, exclui-se apenas a culpabilidade em caso de erro. Porém, se a outra pessoa envolvida na discussão reagisse a tempo, contra o desafeto que sacou a arma, configuraria uma legítima defesa real contra a putativa. Dessa maneira, admite-se a legítima defesa real contra as outras discriminantes putativas: estado de necessidade putativo, estrito cumprimento do dever legal putativo e o exercício regular de direito putativo.

Legítima Defesa Putativa contra Legítima Defesa Real – Neste caso também é admissível, conforme o exemplo seguinte: O agente observa um estranho prestes a atirar em seu irmão e imediatamente atira no estranho e o mata. Posteriormente, verifica-se que o estranho estava na condição de legítima defesa, na iminência de ser agredido injustamente. Portanto, o agente que atirou agiu em legítima defesa putativa contra legítima defesa real do estranho.

Observa-se que não é necessário que a agressão injusta seja dolosa, como no exemplo a seguir: O carcereiro por negligência deixa de soltar o preso que já cumpriu sua pena, pratica injusta agressão culposa, capaz de regar a repulsa do preso.

Não é necessário também que a agressão configure uma contrariedade à lei penal, pois, qualquer contrariedade ao direito, em amplo sentido, admite a reação em legítima defesa.

Diferenciação entre Agressão e Provocação na Legítima Defesa – A doutrina afirma que uma simples provocação deixa de se constituir uma agressão. Nesse caso, o agente provocador pode agir em legítima defesa, uma vez que, diante de uma mera provocação o provocador fique a mercê de outrem. Contudo, na hipótese concreta da provocação se constituir em uma real agressão, o provocador desprovido de uma conduta legítima, não pode alegar legítima defesa. Portanto, nesse caso a justificativa beneficia o provocado. Nesse caso a ratificação da tese de que não existe a legítima defesa contra legítima defesa.

Este precitado não pode ser confundido com a denominada “provocação intencional de legítima defesa”, conforme leciona Nélson Hungria - ocorre a “provocação intencional de legítima defesa”, quando a provocação é realizada com o fim específico de produzir uma situação de legítima defesa, conforme exemplifica-se: O agente com intuito de matar seu desafeto, cuja esposa deste é sua amante, elabora uma situação para que o marido surpreenda em cena de adultério.

Em face dessa ocorrência, o marido surpreso saca seu revólver. Porém, como o amante já se encontrava de sobreaviso, aproveitou-se da oportunidade e atirou no seu desafeto (o marido) vindo a matá-lo. Neste caso, não é cabível a legítima defesa alegada pelo amante, uma vez que a situação real era apenas uma legítima defesa aparente, constituindo-se em uma trama preparada pelo provocador que deverá responder pela prática do crime de homicídio doloso.

A Legítima Defesa Deve Ser Atual (está acontecendo) ou Iminente (prestes a acontecer) – Por conseguinte, é incabível a legítima defesa contra agressão pretérita ou futura, conforme se exemplifica: Uma pessoa é agredida e após a agressão vai para sua casa, mas em estado de choque proveniente da agressão sofrida, decide se vingar e armada saí ao encalço do seu agressor para matá-lo. Neste caso, havendo a concretização do homicídio, não pode ser alegado à legítima defesa. Porém, apenas se beneficia da especial diminuição de pena prevista no § 1º, do artigo 121, do CPB, por haver cometido o delito de homicídio, logo após a injusta provocação da vítima.

Nos Crimes Permanentes – onde a consumação do crime se prolonga no tempo – é admissível a legítima defesa por parte da vítima, enquanto perdure a sua privação. Exemplos de crimes permanentes são os casos de cárcere privado (CP, art. 148) e condição análoga de escravo (CP, art.149).

A Legítima Defesa Pode Ser Própria ou de Terceiros – No caso da legítima defesa de terceiros, esta pode ser pessoa física ou jurídica. Assim sendo, qualquer bem jurídico pode ser protegido, seja ele pessoal ou impessoal, como a vida, a integridade física, a honra, o pudor, a liberdade, o patrimônio, o pátrio poder, e outros. Também é cabível a legítima defesa de terceiro para se evitar que essa pessoa atente contra a sua incolumidade física. Exemplifica-se: No caso de uma pessoa que se expõe a uma situação de infringir a si própria a um perigo de dano. Portanto, havendo a pronta intervenção de terceiro, visando evitar o suicídio da pessoa, aplicar-se-á o preceito previsto no artigo 146, § 3º, do CPB (exclusão da tipicidade), contudo, nesse caso, não há a configuração da legítima defesa.

Da Repulsa com Meios Necessários – Nesse caso a pessoa que repele a agressão injusta deve optar pelo meio gerador de menor dano. Porém, não existindo alternativa perante a necessidade do emprego dos meios que estão ao seu alcance. Exemplificando-se: O agente, podendo defender-se eficazmente com um bastão, emprega um revólver. Neste caso, evidentemente ele não se utilizou o meio necessário.

Nesse caso, a doutrina diz que não se pode exigir uma perfeita adequação Um meio, preliminarmente, pode parecer desnecessário, mas no caso concreto, as circunstâncias vividas pelo agredido podem gerar a certeza de que aquele meio era absolutamente eficaz e necessário, porque não só fez uso da arma que confiava para se defender, como também não dispunha de outro meio menos danoso para repelir o ataque. Exemplifica-se: O dono de pomar mata um menino que estava furtando laranjas. Certamente, aquele não se utilizou dos meios necessários para defender seu patrimônio. Assim sendo, o agressor responderá pela prática do crime de homicídio doloso, uma vez que a utilização do meio desnecessário exclui a legítima defesa do seu patrimônio.

A Reação Atingindo Pessoa Diversa da Pretendida – Neste caso trata-se da hipótese de o agente repelir agressão injusta e vir, por erro de execução, a lesar um terceiro inocente, que nada tinha a ver com o fato. Assim sendo, não se pode falar em legítima defesa em relação a esse terceiro, uma vez que carece do requisito legal da reação contra agressão injusta.

Na Repulsa Legítima, o Defendente Atinge outra Pessoa – No caso, trata-se do aberratio ictus, caso este que deve ser solucionado nos termos do artigo 73 do CPB – (por acidente ou erro de execução), uma vez que deve ser levada em consideração a circunstância de atingir o terceiro, como se tivesse ocorrido o fato contra o agressor. Segundo a doutrina, nesse caso, deve ser aplicada a interpretação sistemática, ou seja, que o agente agredido atuou de forma lícita, como se tivesse atingido o elemento agressor. Portanto, não se pode afirmar que o agente agredido reagiu em legítima defesa em relação ao terceiro, simplesmente porque inexistiu agressão injusta. Da mesma maneira não se pode admitir o estado de necessidade, em vista de que a situação não era de perigo atual com conflitos de interesses e sim de reação contra o agressor.

Moderação como Meio Necessário para Repelir a Injusta Agressão – É cediço que o agente dever agir sempre com moderação. Portanto, há utilização imoderada do meio necessário, por exemplo, quando o agente agressor prudentemente se utilizou de um bastão e não do revólver para se defender, contudo, passou a desferir golpes violentos repetidamente contra o adversário, ou seja, de modo inteiramente desproporcional à agressão sofrida. Nesse caso, configura-se o excesso doloso ou culposo, de acordo com o caso concreto.

Do Excesso na Legítima Defesa – É sabido que a questão do excesso está conjuminada com a imoderação do agente, porém os tribunais pátrios têm admitido o excesso tanto na imoderação, quanto no uso dos meios desnecessários.

Ocorre o excesso doloso, quando o agente conscientemente vai além do necessário para repelir a agressão. Exemplificando-se: O agente agredido permanece na conduta de ferir o agressor já caído, sem nenhuma condição de revidar a agressão que antes começara. Nesse caso, o agente agredido deverá responder pela prática de crime doloso, uma vez que, de uma conduta lícita, passou a um comportamento ilícito. Assim, no interregno da legítima defesa o agente causa lesão corporal grave contra seu agressor, não deverá responder por tal lesão corporal. Porém, se já prostrado o agressor e o agredido continuar a desferir-lhe golpes, por tais lesões configurativas do excesso o agente deverá responder.

Por outra monta, no caso do agente agredido, sem dolo, mas sem ponderação ou sobrevenha o excesso devido a um erro de cálculo no pertinente a gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, duas situações decorrem faticamente. A primeira, o agente, involuntariamente, por erro escusável, invencível, plenamente justificado em face das circunstâncias, apresenta falha quanto ao cálculo da gravidade do ataque. Nesse caso, configura-se o erro de tipo avistável no artigo 20, § 1º, 1ª parte, do CPB, isentando-o de pena. A segunda, diz respeito ao erro proveniente da “falta de equilíbrio, de imponderação e de desatenção” e nesses casos o agente responde pela prática de crime culposo, desde que prevista a modalidade culposa. Trata-se da modalidade do excesso culposo inescusável, previsto no parágrafo único do artigo 23 do CPB c/c o artigo 20, § 1º, parte final, do mesmo diploma legal.

No pertinente ao erro de tipo inescusável, na hipótese do agressor inicial vier a morrer, em face do excesso praticado pelo agredido, este responde por homicídio culposo, mesmo que o resultado da ação tenha sido praticado dolosamente. Trata-se da denominada culpa imprópria, em que o resultado é previsto e desejado, contudo, como o agente não desejou o excesso, o dolo é excluído, subsistindo a forma culposa, consumada ou tentada, de conformidade com o caso in concreto. Nesse caso, o que existe realmente é um crime doloso, cuja pena aplicada é de um delito culposo.

Ademais, é admissível a possibilidade do erro de o agente não recair sobre os requisitos fáticos da legítima defesa, mas sobre seus limites normativos, no caso, sobre a antijuridicidade da agressão. Exemplifica-se: O agente na prática do ato excessivo atinge terceiro inocente, supondo ser ele o agressor. Nesse caso, trata-se de um erro de proibição constante no artigo 21 do CPB. Assim, quando avaliado o caso ficar constatado que o caso concreto era escusável, haverá exclusão da culpabilidade. Mas, ser era inescusável, o agente responderá pelo resultado produzido durante o excesso a título de dolo, mas com a pena diminuída de um sexto a um terço.

Diferenciação entre Legítima Defesa Subjetiva, Legítima Defesa Putativa e Legítima Defesa Sucessiva – Na Legítima Defesa Subjetiva tem-se uma injusta agressão no ataque inicial, porém na continuidade da ocorrência o agredido, supondo ainda encontrar-se em legítima defesa, excede-se por erro escusável, excluindo-se o dolo e a culpa, nos termos do artigo 20, § 1º, 1ª parte, do CPB. Na Legítima Defesa Putativa, o erro do agente vem sendo praticado desde o início do fato, através do erro de tipo (CP, art. 20, § 1º, 1ª parte) ou por erro de proibição (CP, art. 21).

Nesses casos, o agente com seu engano invencível, escusável e plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe a existência da agressão ou supõe estar sofrendo a injustiça dessa mesma agressão, resultando o amparo legal da descriminante putativa. Quanto a Legítima Defesa Sucessiva, o agente ao se exceder na reação, passa de defendente a agressor injusto, admitindo-se a legítima defesa do anterior agressor. Nesse caso, o anterior agressor age de modo legítimo, ficando acobertado pela exclusão da antijuridicidade prevista no artigo 25 do CPB. Porém, no pertinente à agressão inicial ele deverá responder criminalmente pelos seus atos iniciais.

Do Estrito Cumprimento do Dever Legal – Previsto no inciso III, do artigo 23 do CPB, como uma das causas de exclusão da ilicitude, que passa agora a ser analisado, no sentido do seu aproveitamento no pertinente a utilização do atirador de elite ou spider.

Releva dizer, que a lei criou essa obrigação do dever a ser cumprido fielmente e legalmente, e ao mesmo tempo sem perquirir sobre a possibilidade de esse dever ser considerado crime. Seria deveras uma incoerência drástica.

Rebuscando textos da nossa Carta Fundamental de 1988, vislumbra-se o inciso XLVII, alínea “a”, do artigo 5º, onde há admissão da pena de morte, em caso de guerra declarada, assim como no Código Penal Militar, em seus artigos 355 usque 361, além de outros, que admitem a imposição da pena de morte, para os que pratiquem os crimes ali definidos. Por conseguinte, embora o ato de matar alguém é, destarte, um ato ilícito (antijurídico), incoerente seria o ato de punir um soldado que, no estrito cumprimento do dever legal, executasse a pena imposta.

Do Dever Legal – Interpretando-se o inciso III do artigo 23 do CPB, este impõe que o dever legal é aquele emanado de lei, decreto, regulamento ou outros atos normativos provenientes do poder competente.

Na observância do preceito legal, verifica-se a necessidade de que a causa de exclusão de ilicitude seja aplicada, tão somente, quando o agente atue não só no cumprimento do dever legal, mas no estrito cumprimento do dever legal. Portanto, quando o agente se excede não mais se configura a causa de exclusão de ilicitude. Exemplificado-se: O agente executor do mandado de prisão tem o dever de cumpri-lo, inclusive utilizar a força necessária para vencer a resistência nos termos dos artigos 284 e 292 do CPB. Entretanto, no caso do agente se utilizar de força maior que a indispensável, estará excluído do estrito cumprimento do dever legal, sendo punido pelo excesso.

Exemplos de Estrito Cumprimento do Dever Legal – São os seguintes:

1. Fuzilamento do condenado pelo executor.
2. Morte do inimigo em campo de batalha.
3. Prisão em flagrante realizada pelo policial.
4. Sentinela que atira no invasor do quartel.
5. Gás lacrimogêneo usado pelo policial indispensável à repressão de violência.
6. Atividade do agente pode ser pública ou privada, porém o dever tem que ser legal, e não apenas social ou moral, podendo estar contido em qualquer ato emanado pelo poder público.

Nos termos do preceito contido no inciso III, do artigo 23, do CPB, há exigência de que o agente tenha conhecimento de que está praticando um ato, em face de dever imposto por lei, pois, caso contrário, o comportamento torna-se ilícito, pela carência do requisito subjetivo da justificativa.

Do Excesso no Estrito Cumprimento do Dever Legal – Nesse caso, se o agente ultrapassa os limites do cumprimento do dever legal, esse excesso será configurado como abuso de direito ou de poder, punível nos termos do artigo 23, parágrafo único do CPB. Exemplificando-se: A sentinela que pode evitar a invasão do quartel com apenas um tiro, porém utiliza-se de uma bomba, atingindo várias pessoas.

Do Estrito Cumprimento do Dever Legal Putativo – Nesse caso, é sabido que, no cumprimento do dever, a pessoa pode ser levada a Erro de Tipo (CP, art. 20, § 1º) ou Erro de Proibição (CP, artigo 21), tudo de conformidade com o caso in concreto. Exemplificando-se: O policial, em perseguição de um foragido encarcera uma pessoa, porém posteriormente fica sabendo tratar-se de homônimo do criminoso. Na hipótese de que o erro poderia ser evitado, caso o policial tivesse tomado os cuidados devidos, configura-se o erro inescusável, devendo o policial responder por culpa. Por outro lado, se esse erro era invencível ou escusável, não há dolo e nem culpa.