Reflexões acerca da equiparação da anencefalia à morte...

Notas

Cf. http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=96961&TIP=UN, acesso em 2 de julho de 2004.

Todos os argumentos vazados pela autora da medida judicial em questão podem ser encontrados na respectiva e exemplar petição inicial, da lavra do ilustre Professor e Advogado Dr. Luís Roberto Barroso, disponível em http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, conforme acesso em 26 de novembro de 2004.

O inteiro teor da medida liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio está disponível em http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, conforme acesso em 26 de novembro de 2004.

Cf. http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, acesso em 26 de novembro de 2004. Registre-se, por oportuno, que os alentados votos proferidos pelos Ministros do Supremo Federal na referida sessão ainda não se encontram disponíveis para consulta, ao menos até 26 de novembro de 2004.

A riqueza do tema pode ser compreendida, por exemplo, a partir da reflexão de que os debates a serem travados dizem respeito, na verdade e a um só tempo, ao início e ao final da vida do que está por nascer, além dos direitos inerentes à gestante.

Ainda que en passant, a petição inicial da medida judicial em questão também aborda este aspecto, para reforço de sua tese, como se infere de seu item 26. Neste sentido, http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, conforme acesso em 26 de novembro de 2004. Demais disso, diversos julgados se valeram do mesmo argumento com vistas à autorização para interrupção de gestação de fetos anencefálicos, como se extrai do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no mandado de segurança 30/2003, em que foi impetrante Rejane Barbosa Miranda, em 26 de junho de 2003 (in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nº 59, abr/jun 2004, Rio de Janeiro: Tribunal de Justiça, pp. 374/381). Extrai-se do voto da relatora do mencionado acórdão, Desembargadora Maria Raimunda T. Azevedo, o seguinte trecho: "Ora, se a lei autoriza um médico a retirar os órgãos de um morto encefálico para efeito de transplante, não pode puni-lo se realizar uma intervenção cirúrgica para remover feto anencefálico. Ambos, o paciente no qual se constatou a morte encefálica, ou a morte cerebral e o feto que sequer cérebro tem ou terá, não estão permanentemente protegidos porque em ambos não há vida". Outro acórdão no mesmo sentido, proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da apelação cível nº 264.255-3, em 23 de setembro de 1998, foi citado e analisado por MARIA LÚCIA MESSA, in Autorização Para Interrupção de Gravidez, Revista de Direito Privado, nº 3, jul/set 2000, São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 233/250.

Neste sentido, vide nota de rodapé 29 e item 26 da aludida exordial, conforme http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, acesso em 26 de novembro de 2004.

In Aspectos Éticos do Diagnóstico Pré-Natal, Bioética, volume 11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 2003, p. 120.

In Problemas e Perspectivas da Bioética, Bioética no Brasil/André Rangel Rios et al, Rio de Janeiro: Espaço e tempo, 1999, pp. 57 e 58. Por outro lado, MARIA GARCIA, discorrendo sobre o poder que nasce da evolução tecnológica das ciências da vida, chama a atenção para o fato de que se está diante de "tecnologias do poder de apropriação da vida e da morte: de uma anatomopolítica do corpo humano, no século XVIII, e no fim do mesmo século, algo que chamaria de uma ‘biopolítica’ da espécie humana, problemas da reprodução, da natalidade, da morbidade também, das incapacidades do meio, ‘é disso tudo que a biopolítica vai extrair seu saber e definir o campo de intervenção de seu poder" (in Limites da Ciência: A Dignidade da Pessoa Humana: A Ética da Responsabilidade, São Paulo, Editora revista dos Tribunais, 2004, pp. 84 e 85).

A dificuldade de empreender tal tarefa também é do conhecimento dos profissionais da área médica, como se depreende do pensamento do já citado JÚLIO CÉZAR MEIRELLES GOMES: "Com todo o respeito que tenho ao esforço intelectual de toda a nação jurídica e que pretende, às vezes, criar regras para a mediação dos interesses da sociedade humana, sabemos quão difícil isto é, quão limitado pode ser, uma vez que a vida transcende aos limites do Direito" (in Aspectos Éticos do Diagnóstico Pré-Natal, Bioética, volume 11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 2003, p. 122).

Em alentado estudo atinente a todos os aspectos da bioética, e especificamente tratando da questão do aborto, MARIA HELENA DINIZ faz alerta veemente acerca da necessidade de se valorizar a vida humana: "Somos a favor da vida e não da morte, uma que a norma constitucional garante a todos a inviolabilidade do direito à vida, que deverá ser respeitado. Admitir legalmente, nos tempos atuais, que se coloque uma etiqueta num ser humano, decidindo se deve ou não nascer, que se exija perfeição física e mental para viver, que se garanta à gestante o direito de optar entre a vida ou a morte de seu filho ou que se permita que seres humanos inocente e indefesos sofram a pena capital, sem um processo legal, seria um retrocesso. (...) Como acatar isso se a Constituição Federal proclama, com todas as letras, o valor absoluto da vida humana?" (in O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 102 e 103).

Cf. http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, acesso em 26 de novembro de 2004. A petição inicial em questão, neste tópico, faz referência a Richard E. Behman, Robert M. Kiegman e Hal B. Jenson, Nelson/Tratado de Pediatria, Ed. Guanabara Koogan, 2002, p. 1777.

In O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 281.

Cf. http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMSP/parececeres/1998/8905_1998.htm, acesso em 22 de novembro de 2004. É interessante verificar que, em conclusão à consulta em questão – formulada por gestante que queria levar até o fim a gestação de feto anencefálico –, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo esclareceu ser possível, em tese, o transplante dos respectivos órgãos, após o seu nascimento e a sua morte, para outro recém nascido.

Art. 6°: "A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva". Tal texto repete o do artigo 10 do Código Civil de 1916, no que tange ao término da existência da pessoa física.

A dimensão do caráter controvertido do conceito de morte e do específico momento de sua ocorrência sob a ótica do direito, apesar de se cuidar de um fato natural e corriqueiro, vem bem delineada nas palavras de GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA e MARIA CELINA BODIN DE MORAES: "Dúvidas há quanto à determinação da hora em que se dá o termo final da vida. ‘Morte’ era um daqueles termos de significado tão natural que não era necessário explicá-lo – os autores mais antigos não precisavam se alongar sobre o momento da morte, havendo mesmo quem, a respeito de o codificador não ter qualificado a morte como civil ou natural, assim se pronunciasse: ‘Dizendo morte, disse tudo’ (Carvalho Santos, Código Civil, p. 308)." (in Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21).

O Professor RUBENS LIMONGI FRANÇA, discorrendo sobre o conceito de morte segundo o Código Civil de 1916 e confirmando a necessidade de o jurista valer-se de conceitos da medicina, entendia que, do ponto de vista natural, "saber do momento a partir do qual esse limite foi atingido constitui, como o do nascimento, um problema fundamentalmente médico-legal" (in Manual de Direito Civil, 1° volume, 4° edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, p. 158).

In Manual Elementar de Direito Civil, 2ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 225.

O texto integral da Resolução n° 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina está disponível em http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm, conforme acesso em 22 de novembro de 2004.

Art. 3°: "A retirada ‘post mortem’ de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada a retirada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina".

Tais fatos somente podem ser atestados, segundo o texto da Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina mencionado na nota de rodapé 14, após duas avaliações clínicas realizadas em determinados intervalos de tempo de acordo com as faixas etárias, que se estabelece expressamente apenas após os sete dias de vida.

In Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21.

Segundo a nota de rodapé 29 do item 26 da petição inicial da argüição de descumprimento fundamental, relativamente ao feto anencefálico "só a morte é certa, anterior ou imediatamente após o parto" (cf. http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, acesso em 26 de novembro de 2004).

Segundo SAN TIAGO DANTAS, "a nossa regra moderna para conhecer a existência da vida é a respiração. Desde o momento em que o recém-nascido teve respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida." (in Programa de Direito Civil, 3ª edição, rev. e atualizada por GUSTAVO TEPEDINO et al., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135).

Art. 2º: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Tal assertiva, como se verá adiante, não exclui o entendimento de que, na verdade, por conta da interpretação de toda a legislação à luz da Constituição, mesmo antes de nascer com vida o ser humano já é sujeito de direitos.

Vide, neste sentido, entre outros, VICTOR SANTOS QUEIROZ, in A Personalidade do Nascituro à Luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista do Ministério Público, nº 17 (jan/jun 2003), Rio de Janeiro: Ministério Público, p. 239.

Interessantes, neste tópico, as palavras de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, no sentido de que é a natureza humana do nascituro ("humanidade") que justifica sua proteção jurídica (in Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 146). Também a petição inicial da argüição de descumprimento de preceito fundamental parece, ainda que implicitamente, não desconhecer o fato de o nascituro ser sujeito de direitos, ao mencionar, em seu item 25, que o feto anencefálico "não tem potencialidade de vida extra-uterina", conforme http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADPF&s1=gravidez&u=http://www.stf.gov.br, acesso em 26 de novembro de 2004.

Didática exposição acerca dos direitos cabentes àquele que está por nascer – assim entendido o nascituro, ou seja, o produto da concepção já fixado na parede do útero materno, para não entrar na complexa discussão acerca da situação jurídica do embrião – foi feita por SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA, in Tutela Civil do Nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 206 e seguintes.

Tal específica finalidade – transplante de órgãos do corpo humano – tem como objetivo garantir a fruição do direito à vida e do direito à saúde por parte de outro ser humano. Conceitua-se a morte, portanto, para garantir a vida.

In O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 282. Vide, acerca do conceito de anencefalia proposto pela mesma autora, o que se transcreveu no item III supra, nota de rodapé 13.

Cf. Processo-consulta CFM 1.839/1998, in http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em 01 de dezembro de 2004. Tal parecer se baseia no texto da Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, já mencionada na anterior nota de rodapé 14. Assim, segundo MARIA HELENA DINIZ, para o transplante de órgãos vitais de feto anencefálico vivo, "será imprescindível aguardar sua morte ou a cessação completa de suas funções cerebrais" (in O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 54).

Cf. http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em 01 de dezembro de 2004. Vale ressaltar, mais uma vez, o que se disse na nota de rodapé 16, no sentido de que, pelo texto da Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, os exames clínicos tendentes à verificação da morte encefálica somente estão previstos para pessoas cuja faixa etária supera os sete dias de vida, o que, à toda evidência, exclui os que ainda estão por nascer, como os fetos anencefálicos.

Cf. http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm, acesso em 01 de dezembro de 2004.

Mesmo considerando que os fetos anencefálicos não são dotados de partes importantes do tecido cerebral, a medicina, como visto, não lhes nega atividades cardíaca e respiratória.

Recorde-se, neste tópico, o texto do artigo 6º do Código Civil, que fala apenas em morte, não especificando o momento de sua ocorrência, talvez exatamente por conta da idéia de que a morte, assim como o nascimento, é um fato complexo, dotado de vários acontecimentos.

Cf. nota de rodapé 10, fazendo referência ao texto da petição inicial da argüição de descumprimento de preceito fundamental nº 54.

Cf. nota de rodapé 5.

REFERÊNCIAS

- Autores e obras consultados:

ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e – Tutela Civil do Nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000.

BARRETO, Vicente - Problemas e Perspectivas da Bioética, Bioética no Brasil/André Rangel Rios et al, Rio de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999.

DANTAS, San Tiago - Programa de Direito Civil, 3ª edição, rev. e atualizada por GUSTAVO TEPEDINO et al., Rio de Janeiro: Forense, 2001.

DINIZ, Maria Helena – O Estado Atual do Biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001.

FRANÇA, Rubens Limongi – Manual de Direito Civil, volume 1, 4ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980.

GARCIA, Maria – Limites da Ciência: A Dignidade da Pessoa Humana: A Ética da Responsabilidade, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004.

GOMES, Júlio Cézar Meirelles – Aspectos Éticos do Diagnóstico Pré-Natal, Bioética, volume 11, nº 2, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 2003.

LISBOA, Roberto Senise – Manual Elementar de Direito Civil, volume 1, 2ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

MESSA, Maria Lúcia – Autorização Para Interrupção de Gravidez, Revista de Direito Privado, nº 3, jul/set 2000, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.

NERY, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade – Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003.

QUEIROZ, Victor Santos – A Personalidade do Nascituro à Luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista do Ministério Público, nº 17 (jan/jun 2003), Rio de Janeiro: Ministério Público.

TEPEDINO, Gustavo & BARBOZA, Heloisa Helena & MORAES, Maria Celina Bodin – Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2004.