A arbitragem é um método heterocompositivo, não-estatal, de solução de conflitos. Neste procedimento, a controvérsia é decidida por um terceiro imparcial (árbitro), escolhido pelas partes, e não pelo Poder Judiciário (juízes)[1].
Ao elegerem o procedimento arbitral, as partes envolvidas submetem toda e qualquer discussão acerca de determinado contrato ao árbitro, o que inclui as controvérsias a respeito da validade e eficácia do referido procedimento[2].
No Brasil, a maneira pela qual as partes escolhem o procedimento arbitral se dá sempre pela forma escrita, por meio da convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem pode ocorrer de duas maneiras diferentes: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral[3].
A cláusula compromissória inserida em contrato é redigida antes do início do conflito. Ela está disciplinada no artigo 4º da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96). Já o compromisso arbitral, é um contrato em que as partes estabelecem a convenção de arbitragem, de modo que esta será o seu único objeto. O compromisso arbitral está previsto no artigo 9º da aludida norma.
Contudo, dúvida pode surgir quando um título executivo extrajudicial (contrato dotado de força executória), prevê a existência de cláusula compromissória[4].
Isto porque, a despeito de ser o árbitro o juízo competente para julgar as questões quer versam sobre a existência, validade e eficácia da convenção arbitral[5], ele não pode aplicar medidas coercitivas, como por exemplo, a determinação de penhora de bens do devedor.
Assim, durante o curso do procedimento arbitral, ao se verificar uma situação onde o árbitro necessite adotar medida de constrição do patrimônio do executado, este deve encaminhar a ordem para que o Poder Judiciário possa cumpri-la.
Nesta toada, são as lições de Daniel F. Jacob Nogueira. Veja-se:
Uma vez nomeado, o árbitro se torna competente para processar e julgar pedidos liminares formulados pelas partes. Seu poder, todavia, está limitando ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva. Se houver resistência da parte em acolher a determinação dos árbitros, a ordem deve ser encaminhada ao Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium, para – após mero juízo de delibação acerca da decisão arbitral proferida – simplesmente executar a ordem[6].
O Novo Código de Processo Civil, em homenagem ao princípio da cooperação do Poder Judiciário para com a arbitragem, adotou a figura da carta arbitral, que facilita a comunicação entre o árbitro e o órgão estatal[7].
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 944.117/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, se posicionou sobre a questão da exequibilidade do contato que contenha cláusula compromissória. Naquela ocasião, a Ministra Relatora assim assentou:
Dessa forma, a inclusão de uma cláusula arbitral em documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas pode suscitar dúvidas sobre a permanência do caráter executivo do título. A solução não aponta, no entanto, para o caráter mutuamente excludente destes institutos. Ao contrário, deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Em primeiro lugar porque não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. O que equivale a admitir que algumas questões se sujeitem à arbitragem e outras não. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. A efetividade dos direitos, princípio que sustenta o Estado Democrático, exige a simplificação das formas, bastando realmente iniciar a execução forçada. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens (...). Como se não bastassem tais argumentos, vale mencionar que o art. z67, VII, CPC, não se aplica à hipótese, pois rege a extinção do processo de conhecimento. À execução, como se sabe, aplicam-se as causas de extinção previstas no art. 794, CPC. Nesse sentido, anoto que o acórdão mencionado como paradigma, REsp 712.566/RJ, Terceira Turma, minha lavra, DJ 05.09.2005, não se serve como paradigma, pois também diz respeito à extinção de processo de conhecimento e, como procurei ressaltar, a presente disputa diz respeito à eficácia da cláusula de arbitragem sobre título executivo extrajudicial[8]
Corroborando tal entendimento, colhe-se também da jurisprudência do STJ, o Recurso Especial número 1.373.710/MG, da lavra do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Neste julgamento, a Corte Cidadã deu provimento ao recurso para reformar a acórdão recorrido e determinar o seu retorno à primeira instância a fim de que se examinem os embargos à execução quanto às demais alegações das partes. São as palavras do relator:
A parte exequente não se insurge ou não questiona a validade ou eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em tela. Tão somente busca provimento jurisdicional que lhe assegure o pagamento da quantia expressamente prevista no contrato a título de antecipação financeira, com prazo de vencimento estipulado. A existência de título executivo extrajudicial prescinde da sentença arbitral condenatória para fins de formação de um outro título sobre a mesma dívida, de modo que é viável desde logo a propositura de execução perante o Poder Judiciário. Por fim, é certo que a oposição de embargos do devedor por si só não afasta a executividade do título extrajudicial simplesmente por ter sido conduzida a matéria ao órgão jurisdicional estatal, motivo pelo qual as instâncias ordinárias devem examinar as alegações dos embargantes quanto aos demais aspectos da impugnação[9]
Portanto, pela análise dos supramencionados julgados, temos que o STJ admite válida a existência de ação de execução perante o juízo estatal, mesmo que o contrato que a embasa prevê existência de convenção de arbitragem.
A ratio decidendi do julgado está no fato de que se o contrato estabelece dívida líquida, certa e exigível, com a presença da assinatura de duas testemunhas, não há que se falar na necessidade de instauração da arbitragem, visto que o credor está autorizado a se valer do processo de execução forçada do título extrajudicial.
Entretanto, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 1.465.535/SP, reforçando o entendimento sufragado nos supramencionados precedentes, acrescentou que a existência de cláusula arbitral não retira a força executória do contrato, mas haverá limites na cognição do juízo estatal caso o devedor oponha Embargos à Execução.
Extrai-se do voto do Ministro Relator, Luís Felipe Salomão, o seguinte:
(...). É que mesmo em tendo os embargos à execução natureza de ação de conhecimento e havendo competência funcional do juízo da execução para apreciá-lo, verifica-se que, quando o título executivo extrajudicial objeto da execução for contrato com cláusula arbitral, haverá limitação material do que poderá ser objeto de apreciação pelo juízo estatal. Com efeito, não haverá competência do magistrado togado para resolver as controvérsias que dizem respeito ao mérito do embargos, às matérias que foram eleitas para serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz e kompetenz), isto é, não poderá aquele juízo decidir sobre questões atinentes ao título ou obrigações ali - existência, constituição ou extinção do crédito -, pois se a discussão versar sobre estes temas específicos deverá ser dirimida pela via arbitral(...). Nesse passo, parece que a melhor solução é mesmo partir a competência, ficando estabelecido que a exceção de convenção de arbitragem levará a que o juízo estatal, ao apreciar os embargos do devedor, se limite a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos (v.g., irregularidade da penhora, da avaliação da alienação) ou ainda as relacionadas a direitos patrimoniais indisponíveis, devendo, no que sobejar, simplesmente extinguir a ação sem resolução do mérito. Caso o devedor queira discutir o âmago da execução, deverá instaurar procedimento arbitral próprio, sendo possível, inclusive, pleitear eventual suspensão da execução em virtude da eminente prejudicialidade (CPC/73, arts. 791, IV e 265), o que ficará a cargo do Juiz togado decidir[10]
O Ministro Salomão afirmou ainda que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de admitir que a arbitragem ostenta natureza jurídica de “jurisdição”, motivo pela qual eventual conflito de competência entre o juízo arbitral e o Poder Judiciário deve ser apreciado pelo juízo estatal.
Aludida concepção é deveras criticada pela doutrina especializada. Neste diapasão, veja-se o posicionamento de Eduardo Talamini:
Contudo, essa orientação é bastante criticada. Primeiro, porque ela trata o tribunal arbitral como que se órgão judicial fosse. É da essência da arbitragem o seu caráter privado, não estatal. O conflito de competência deve servir para dirimir impasses entre órgãos judiciários ou, quando muito, entre um órgão judicial e outro administrativo (hipótese em que se tem conflito de atribuições). Em segundo lugar, a orientação em discurso desconsidera o princípio da competência-competência. O conflito de competência pressupõe a disputa entre dois órgãos que, ao menos em tese, podem ser, de fato, competentes para a causa. Mas entre tribunal arbitral e Judiciário isso não se põe. O ordenamento estabelece que cabe, em primeiro lugar, ao tribunal arbitral decidir sobre sua própria competência – devendo a causa submeter-se a seu processamento e julgamento, se ele se reputar competente (Lei 9.307/96, art. 8.º, par. ún.). O juiz estatal terá a última palavra sobre o tema, pois detém a competência para o controle da validade da sentença arbitral, incluindo-se entre os aspectos controláveis a validade e a eficácia da convenção arbitral (Lei 9.307/96, arts. 32, I e IV, e 33). Mas há uma ordem clara, definida: primeiro, prevalece a decisão do árbitro; depois de acabado o processo arbitral, pronuncia-se o Judiciário. O juiz estatal tem a última palavra sobre a existência, eficácia e validade da convenção arbitral, mas não tem a primeira. Logo, e a rigor, não cabe falar em conflito de competência na hipótese[11]
Em que pese a crítica realizada pela doutrina, e apesar de no julgamento dos Recursos Especiais 944.117/SP e 1.373.710/MG a questão do conteúdo da defesa do executado no processo de execução referida não ter sido apreciada pela Corte Superior, concordamos com o posicionamento do que foi decidido no REsp nº 1.465.535/SP.
Frisa-se que, embora o parágrafo único do artigo 8º da Lei 9.307/96 aduza expressamente que é da competência do árbitro analisar as questões que dizem respeito à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, é certo que, se o devedor opõe Embargos à Execução questionando a existência, a validade e inexigibilidade da execução aforada com base em contrato que preveja cláusula arbitral, a discussão deve ser levada, em um primeiro momento, ao crivo do Tribunal Arbitral, ficando o juízo estatal limitado a julgar as questões processuais atinentes ao título executivo extrajudicial.
Esta orientação foi seguida pelo STJ, no âmbito do Conflito de Competência nº 150.830/PA, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, cuja ementa encontra-se transcrita logo abaixo:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA POSITIVO. JUÍZO ARBITRAL E JUÍZO ESTATAL. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONFIGURAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. CONTRATO DE PARCEIRA E CONSTRUÇÃO, COM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL. JUÍZO ESTATAL QUE DETERMINA, NO BOJO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, O LEVANTAMENTO DE VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO, A DESPEITO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DE TERCEIRO A SEREM, A PRINCÍPIO, EXAMINADOS NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ANTERIORMENTE INSTAURADO. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO[12]
Ressalta-se, outrossim, que em sendo a arbitragem um procedimento privado de solução de controvérsia, no qual prevalece a autonomia da vontade das partes, e como há, em regra, demasiada confiança das partes nos árbitros, que foram por ela escolhidos, a grande maioria das sentenças e decisões arbitrais são cumpridas espontaneamente, fazendo-se com que os entendimentos exarados no REsp 1.465.535/SP e no CC nº 150.830/PA não inviabilizem a expectativa dos credores na adoção de tal procedimento.
Não obstante, nos termos dos artigos 22-A e 22-B da Lei nº 9.307/96, que foram introduzidos pela Lei nº 13.129/2015, antes de instituída a arbitragem, ou seja, antes da composição do tribunal arbitral, as partes podem se socorrerem ao Poder Judiciário para buscar as denominadas tutelas provisórias (de evidência, de urgência, ou até mesmo as acautelatórias).
Sendo assim, antes de ser instaurado o procedimento arbitral, é possível que o credor maneje perante o juízo estatal, tutela cautelar de arresto dos bens do devedor, com amparo nos artigos 300 e 301, ambos do Código de Processo Civil, salientando-se que tais medidas podem ser mantidas, modificadas ou revogadas pelo árbitro quando já iniciada a arbitragem, consoante estabelece o artigo 22-B da supramencionada norma.
Assim, diante dos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, podemos verificar existência harmônica entre o processo de execução, que é importante meio para assegurar o direito do credor que busca cobrança de dívida certa, líquida e exigível, e a arbitragem, que também se insere como importante sistema de solução “multiportas” para as controvérsias judiciais, permitindo a resolução rápida e pacífica do conflito (ex vi, inciso VII do artigo 4º da CF/1988), sendo incentivada pelo Código de Processo Civil de 2015 (ex vi, parágrafos 1º e 2º do artigo 3º do Código de Processo Civil).
Referência
NOGUEIRA, Daniel F. Jacob. O árbitro. In: Manual de Arbitragem para Advogados. Acesso em 14 de janeiro de 2019.
TALAMINI, Eduardo. In: O fim do “conflito de competência” entre tribunal arbitral e juiz estatal. Acesso em 13 de janeiro de 2019.
Notas
[1] Podem participar de tal procedimento, apenas as partes capazes para exercerem os atos da vida civil (ex vi, artigo 1º da Lei Federal nº 9.307/96). O conteúdo do que pode ser levado à arbitragem são os direitos denominados “disponíveis”, quais sejam, aqueles direitos de cunho patrimonial, que podem ser destacados ou transmitidos pela pessoa humana. Os árbitros também devem ser pessoas capazes, imparciais e de confiança das partes, conforme prevê o artigo 13 da Lei nº 9.307/96.
[2] A jurisdição arbitral é de natureza privada, ambiente no qual predomina-se o princípio da autonomia da vontade das partes que a elegeram. Entretanto, eventuais questões podem ser apreciadas pelo Poder Judiciário, como, por exemplo, a eventual discussão sobre a nulidade da sentença proferida pelo árbitro, ou até mesmo a sua competência para apreciar e julgar determinados pedidos. Além disso, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, conferiu ao Superior Tribunal de Justiça a competência para homologar a sentença arbitral estrangeira.
[3] A existência de convenção de arbitragem importa na existência de um pressuposto processual negativo à formação do processo estatal, ex vi legis inciso X do artigo 337 do Código de Processo Civil. Neste caso, o juiz está autorizado a julgar o processo sem resolução do mérito, por força do que dispõe o inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil.
[4] Os títulos executivos extrajudiciais estão previstos no artigo 784 do Código de Processo Civil, além de outras legislações especiais, como por exemplo, a Lei de Cédula de Crédito Bancário (Lei nº 10.931/2004).
[5] É o princípio da Kompetenz-kompetenz (competência-competência). Significa dizer que, uma vez instaurada a arbitragem, somente o árbitro pode decidir a respeito da competência para julgar as questões que digam respeito a existência, validade e eficácia do procedimento arbitral, consoante dispõe o parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 9.307/96.
[6] NOGUEIRA, Daniel F. Jacob. O árbitro. In: Manual de Arbitragem para Advogados. Disponível em: file:///C:/Users/Thais/Downloads/Manual_de_Arbitragem_da_OAB_CACB.pdf. Acesso em 14 de janeiro de 2019.
[7] O parágrafo terceiro do artigo 260 dispõe: “A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função”. Ademais, o inciso IV do artigo 189 estatui que a carta arbitral correrá em segredo de justiça, “desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”
[8] STJ, REsp 944.917/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 03/10/2008.
[9] STJ - REsp: 1373710 MG 2013/0069149-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/04/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2015.
[10] STJ - REsp 1465535/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016.
[11] TALAMINI, Eduardo. O fim do “conflito de competência” entre o tribunal arbitral e o juiz estatal. Disponível em : https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236663,71043-O+fim+do+conflito+de+competencia+entre+tribunal+arbitral+e+juiz. Acesso em 14 de janeiro de 2019.
[12] STJ - CC nº 150830 / PA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE. 3ª Turma. Publicado em 10 de fevereiro de 2017.
