Sumário:1. INTRODUÇÃO - 2. OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE - 3. NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO - 4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - 5. CONCLUSÃO - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 é a expressão legítima da vontade do povo brasileiro. E, como o ordenamento jurídico brasileiro é estruturado com base em uma hierarquia normativa, nos moldes da teoria de Hans Kelsen, ela é sua norma fundamental. Assim, constitui fundamento de validade de qualquer outra manifestação normativa, devendo todas as demais normas guardar-lhe conformidade. Neste sentido, Diva Malerbi nos dá importante lição:
"(...) a Constituição de 1988, que é fonte de todo o direito brasileiro diz, de forma inaugural, como vai ser posto o novo ordenamento. Ela é a fonte primeira de toda a produção jurídica no país e podemos tirar daí mais um princípio: o da supremacia da Constituição em relação a todo e qualquer ato estatal."
A Constituição Federal traz normas que podem revelar-se tanto sob a forma de regras quanto sob a forma de princípios. As regras estabelecem enunciados taxativos, de abrangência limitada. Um sistema baseado somente em regras corresponde a uma organização política monodimensional, incompatível com uma sociedade pluralista e aberta. Para Canotilho:
"Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática.. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas."
Já os princípios indicam ao hermeneuta qual o caminho a ser percorrido para que seja descoberto o exato sentido e alcance das regras, ou seja, estabelecem as diretrizes do sistema positivado, como ensina Jorge Miranda:
"A ação imediata dos princípios consite, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrados na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente."
É por isso que é preciso que a norma fundamental contenha regras e princípios. Ainda segundo Canotilho:
"(1) - o sistema jurídico carece de regras jurídicas (...)
(2) - o sistema jurídico necessita de princípios (...)
(3) em virtude da sua referência a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (da justiça, da idéia de direito, dos fins da comunidade), os princípios têm uma função normogenética e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma função normogenética e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional."
A estrutura e coesão do ordenamento jurídico dependem da integração entre as regras e os princípios no sistema constitucional. Assim, o legislador, no momento de elaboração das leis, etá atrelado aos princípios constitucionais. Qualquer dispositivo legal que preceitue algo conflitante com o estabelecido na Constituição da República não deverá ser aplicado, devendo ser declarado inconstitucional. Pois, trata-se da necessária compatibilidade vertical que deve existir entre as normas inferiores e as superiores, sendo a Constituição da República norma superior, uma vez que determina a forma e o conteúdo dos demais instrumentos legislativos.
Nesse contexto, o objetivo do presente artigo é examinar, à luz das normas (princípios e regras) contidas na Constituição da República, consagradora do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da exigência, pelos editais de concursos públicos, de que os candidatos estejam em determinada faixa etária.
O tema merece atenção dos estudiosos e operadores do direito, uma vez que não são raras as demandas judiciais por meio das quais os jurisdicionados buscam a manifestação do Poder Judiciário a respeito da questão.
2. OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE
O princípio da isonomia é elemento essencial do Estado Democrático de Direito. Isso posto, o Estado que se intitula "Democrático de Direito" assume o compromisso de garantir a igualdade de seus cidadãos, seja a igualdade perante o direito, denominada formal e prevista no artigo 5º, caput, da Constituição da República, seja a igualdade material ou social, nos termos do artigo 3º, inciso III, da norma fundamental.
A isonomia consiste, em linhas gerais, em tratar os iguais de forma igualitária e os diferentes de maneira diferente, no intuito de superar as diferenças, impedir as distinções ou discriminações arbitrárias e odiosas, não compatíveis com a ordem constitucional vigente.
Celso Ribeiro Bastos define o princípio da isonomia como:
"direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. (...) É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma consequência a um fato que não justifica tal ligação."
E, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
"as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida"
Assim, toda discriminação efetivada pelo legislador somente será considerada constitucional se for fundamentada em uma justificativa objetiva e razoável. Para tanto, o elemento discriminador deve estar amparado por uma finalidade razoável segundo o ordenamento jurídico. Sendo certo que a razoabilidade deve ser considerada nos seguintes termos, conforme lição de Celso Ribeiro Bastos:
"Trata-se de importante princípio que hoje se estende a outros ramos do direito, inclusive na feitura das próprias leis. Consiste na exigência de que estes atos não sejam apenas praticados com o respeito aos ditames quanto a sua formação e execução, mas que também guardem no seu conteúdo uma decisão razoável entre as razões que os dittaram e os fins que se procura atingir. O direito, aliás, é um instrumento que requer fundamentalmente a razoabilidade.
No direito administrativo o respeito à razoabilidade é muito importante, já que, como vimos, o direito administrativo é resultante de uma confluência de duas linhas importantes de intereses: os interesses coletivos, que implicam o exercício de atos de autoridades e, de outro lado, a vigência de um Estado de Direito, que é um Estado negador do arbítrio e respeitador dos direitos individuais.
As prerrogativas da administração têm de obedecer formalmente à lei e só poderão utilizar o seu teor de extravagância jurídica, diagmos assim, serem regras excepcionais do caráter normal do direito, ou seja, estabelecer a coordenação entre as pessoas mais do que impor vínculos de superioridade e inferioridade, dentro dos limites impostos pela lei.
Deve a administração obedecer à lei e só fazer uso destas prerrogativas na estrita medida do necessário. Eis por que sempre tem que haver razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas."
Portanto, para que uma exigência seja considerada razoável deve haver uma relação de congruência lógica entre a exigência e o motivo que a determinou.
4. LIMITAÇÃO DE IDADE E NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO
Certo é que a Constituição da República proíbe qualquer discriminação em razão de idade, notadamente no que se refere à inserção dos indivíduos no mercado de trabalho. É o que se extrai da norma contida no artigo 7º, inciso XXX, in verbis:
"Art. 7º.. .
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;"
Contudo, é a própria norma fundamental que excepciona a regra geral acima transcrita, ao dispor que pode a "lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir", conforme disposto em seu artigo 39, parágrafo 3º, aplicável aos cidadãos que pretendam ingressar, por meio de concurso público, nos quadros dos serviço público da administração direta ou indireta.
Logo, nota-se que, a legislação ordinária ou os editais de concursos públicos só poderão fixar limites etários para ingresso no serviço público quando a natureza do cargo o exigir. Ora, vê-se que o constituinte estipulou de forma clara e inconteste que tais discriminações estão condicionadas à observância do já estudado princípio da razoabilidade.
Neste sentido, Adilson Abreu Dallari:
"Como regra, a idade não mais pode ser erigida em fator obstativo da acessibilidade, excetuados, evidentemente, o limite mínimo para o trabalho adulto e o máximo, que coincide com o estabelecido para a aposentadoria compulsória. Isso porque, para os admitidos em regime de emprego, o art. 7.º, XXX, o impediria, já que ali se dispõe ser proibida a adoção de critério de admissão por motivo de idade. A mesma vedação se impõe para os admitidos no regime de cargo, ex vi do art. 39, § 3.º, de acordo com o qual aos servidores da Administração direta, autarquias e fundações públicas aplicam-se, entre outros incisos do art. 7.º, o mencionado inc. XXX."
Corroborando o exposto, o egrégio Supremo Tribunal Federal, após reiterado exame da matéria, editou a Súmula n. 683, que possui o seguinte enunciado "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".
Na doutrina, encontramos elucidativa lição de Alexandre de Moraes:
"A proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão-somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que não se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminação abusiva, em virtude da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade (CF, art. 7º, XXX), que consiste em corolário, na esfera das relações do trabalho, do princípio fundamental da igualdade (CF, art. 5º, caput), que se entende, a falta de exclusão constitucional inequívoca, como ocorre em relação aos militares (CF, art. 42, § 1º), a todo o sistema de pessoal civil.
É certo que ficarão ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma vez examinada à luz da teleologia que informa o princípio da igualdade, as hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição de natureza e das atribuições do cargo a preencher."
Além disso, é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"A estipulação de limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da CF (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil aplicável aos servidores por força do disposto no art. 39, § 2.º, da CF), quando tal limite possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (...)
(STF - RE n. 197.84/MG, rel. Min. Moreira Alves, j. em 19.5.1998).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. LIMITAÇÃO DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
(...)
4. O Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos recursos ordinários em mandado de segurança 21.033/DF e 21.046/RJ, firmou entendimento no sentido de que, salvo nos casos em que a limitação de idade possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, não pode a lei, em face do disposto nos artigos 7º, inciso XXX, 37, inciso I, e 39, parágrafo 2º, da Constituição da República, impor limite de idade para a inscrição em concurso público.
5. Da análise dos deveres e responsabilidades impostos ao membro do Magistério Público Estadual do Rio Grande do Sul (artigo 120 da Lei 6.672/74), não se mostra razoável a exigência do limite de 45 anos de idade para provimento no cargo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
6. Recurso ordinário provido."
(STJ - RMS 6.159/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 09.10.2001, DJ 25.02.2002 p. 443)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO. LIMITE DE IDADE MÁXIMA PREVISTO EM LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF.
Nos termos da jurisprudência do eg. STF, desde que se faça de forma razoável, é permitido à lei, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em cargos, funções e empregos públicos.
Recurso desprovido.
(RMS 10.635/PE, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 16.12.2002 p. 348)
"RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA - INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO - REQUISITOS - LIMITE DE IDADE E EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL - INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INEXISTÊNCIA - MODELO FEDERAL E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - OBEDIÊNCIA.
I- Segundo estatui o artigo 75 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, será exigido para o cargo de Auditor os mesmos requisitos fixados para o cargo de Conselheiro, a saber, ter mais de 35 anos de idade e possuir mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos jurídicos, econômicos e financeiros ou de administração pública.
II - A argüição de inconstitucionalidade de tal artigo não prospera.
A legislação local, em obediência à Constituição Federal, adotou para o controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, inclusive no tocante à investidura nos cargos públicos, o modelo federal compulsório. Segundo esse paradigma, a Corte de Contas local, deve atender, em âmbito estadual, ao sistema traçado pela Lei Fundamental para o plano federal.
II - Por outro lado, a vedação constitucional quanto ao limite de idade para acesso a cargos públicos não é absoluta, devendo observar o princípio da razoabilidade. Neste sentido, totalmente plausíveis os requisitos previstos no Edital 001/98, do respectivo certame, uma vez que fixados em razão da natureza e complexidade do cargo e em face da possibilidade do Auditor vir a exercer o Cargo de Conselheiro. Raciocínio contrário implicaria na subversão das normas constitucionais, já que permitiria a qualquer cidadão, independentemente do preenchimento das condições estabelecidas para o Cargo, o exercício da função de Conselheiro, ainda em que em caráter precário, como substituto. Neste diapasão, afasta-se a alegada ofensa ao princípio da isonomia.
IV- Desta forma, escorreito o ato do Presidente do Tribunal de Contas Estadual ao indeferir a inscrição do recorrente, no mencionado processo seletivo, por não ter o mesmo atingido a idade limite e nem comprovado a experiência profissional exigida para o cargo pleiteado.
V- Recurso ordinário conhecido e desprovido."
(RMS 12399/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.09.2002, DJ 14.10.2002 p. 237)
Logo, verifica-se que somente será legítima a discriminação etária em concursos públicos quando pautada pela natureza das atribuições do cargos a ser preenchido.
5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Acrescente-se que, ainda em se considerando como razoável uma determinada estipulação de imínima ou máxima para ingresso em cargo público, faz-se imprescindível registrar que tal exigência dependerá de expressa previsão legal, em razão do principio da legalidade, consagrado no artigo 37, caput, da Constituição da República, in verbis:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"
O princípio da legalidade é um dos sustentáculos dos Estado Democrático de Direito. Segundo lição de Hely Lopes Meirelles:
"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "poder fazer assim"; para o administrador público significa "dever fazer assim".
(...)
Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública."
Portanto, a estipulação de limitação de idade realizada pelos editais de concursos públicos somente terá validade jurídica se observados os estritos termos da legislação que regulamenta o cargo cujo provimento pretende-se realizar. Neste sentido, a jurisprudência:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FIXAÇÃO DE LIMITE MÁXIMO DE IDADE. RAZOABILIDADE. PREVISÃO EM LEI. POSSIBILIDADE.
- A egrégia Sexta Turma desta Corte consolidou o entendimento no sentido da razoabilidade da fixação de um patamar máximo de idade para provimento de certos cargos públicos, cuja natureza das atribuições e da ocupação imponham tal exigência, desde que haja previsão em lei, sendo incabível a sua fixação apenas no edital do certame.
- Precedentes do STF e do STJ.
- Recurso ordinário provido. Segurança parcialmente concedida."
(STJ - RMS 14.154/RJ, Rel. Ministro VICENTE LEAL, 6ª Turma, julgado em 01.04.2003, DJ 28.04.2003 p. 265)
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INGRESSO NA MAGISTRATURA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO. ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LIMITAÇÃO ETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Inexistindo lei estadual, no Mato Grosso do Sul, estabelecendo limite de idade para ingresso na Magistratura, esta demarcação não pode ser fixada no edital do concurso respectivo.
2. Recurso especial conhecido e provido para conceder a segurança. (STJ - ROMS 1.962/MS (1992/0020094-0)."
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
POLÍCIA MILITAR. LIMITE DE IDADE. POSSIBILIDADE.
O c. Supremo Tribunal Federal e esta Corte tem se manifestado pela legalidade de disposição editalícia na qual são previstos limites de idade mínimo e máximo para o ingresso nas carreiras militares, em razão da atividade peculiar por eles exercida, desde que tal limitação, também esteja prevista em legislação específica. Precedentes.
Recurso desprovido.
(STJ - RMS 18.925/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 01.07.2005 p. 569)
"Policial Militar do Distrito Federal: concurso público: limite de idade: restrição não prevista em lei ordinária (L. 7.289/84), não cabendo ao edital limitar o que a lei não restringiu: precedentes.
(STF - RE 327784 AgR/DF - Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
- Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJ 18-02-2005 PP-00026)
Com efeito, inexistindo na ordem jurídica a fixação da discriminação etária relativa ao ingresso em determinado cargo público, resta vedado à administração pública inserí-la por mera disposição editalícia.
6. CONCLUSÃO
Diante do exposto, podem ser extraídas as seguintes conclusões:
1.O ordenamento jurídico brasileiro é estruturado de forma escalonada e tem como norma fundamental a Constituição Federal de 1988. É um sistema normativo de regras e princípios, no qual os princípios consagram valores fundamentadores da ordem jurídica. Assim, toda regra que contrarie tais normas deverá ser declarada inconstitucional.
2.O princípio da isonomia tem por objetivo garantir a igualdade entre os cidadãos, seja formalmente ou materialmente.
3.A exigência, em determinados editais de concursos públicos, de que os candidatos se enquadrem em certa faixa etária, só será legítima nos casos em que seja observado o princípio da razoabilidade, ou seja, que a discriminação possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
4.Por fim, que o edital veiculador da limitação etária deverá estar embasado na legislação pertinente. Caso contrário, tratar-se-á de exigência inválida na ordem jurídica, sujeita a controle judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994.
____________________ Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes de. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1996.
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