A prescrição penal é a extinção do direito de ação do Estado, que detém o jus puniendi, pelo decurso de tempo.
Não obstante a influência de tal instituto no Direito Processual Penal, o mesmo dota, preponderantemente, de uma natureza jurídica material, posto que relacionado, intrinsecamente, ao poder de punir do Estado, que adquire concretude quando da prática de um crime. Daí a sua inserção no estudo do Direito Penal.
O domínio desse assunto é de significativa importância para o profissional do Direito, vez que se caracteriza como um limite à atividade estatal para o início de um processo criminal, para a continuação deste, ou, até mesmo, para o cumprimento do preceito secundário de uma norma penal pelo infrator desta.
Há, pois, neste âmbito, a escolha do tema objeto desse trabalho, seja A Aplicação da Prescrição Retroativa Antecipada, tema este de alto grau de complexidade, que põe em conflito princípios informadores do processo e princípios constitucionais garantidores do jus libertatis do Indiciado/Acusado inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Ademais, grande parte da doutrina e jurisprudência discute o tema na atualidade, não encontrando, até o presente momento, uma posição uniforme para o mesmo, sendo majoritária, nessas duas fontes do Direito, a corrente que nega a possibilidade de tal aplicação.
A sociedade civilmente desorganizada, diante das dinâmicas relações sociais entre seus membros, se viu impossibilitada de se auto-regrar. Para tanto, os integrantes da mesma celebraram um pacto em que cada qual cedia parte de sua liberdade em prol de uma organização social e da criação de uma instituição capaz de preservar/resguardar o restante de sua liberdade que se encontrava ameaçada. Este pacto foi denominado por Rousseau de contrato social.
Diante de contrato social, a instituição criada- o Estado- dotava de uma soberania, capaz de preponderar o seu interesse, posto que geral, sobre o interesse meramente particular.
Visando proporcionar uma segurança aos cedentes de liberdades para um harmônico convívio social, o Estado cria o Direito, caracterizado como um conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico e que possibilitam a preservação da própria sociedade.
Surge, concomitantemente, um direito sancionador, em que aos infratores dessas normas são impostas sanções, definidas como reprimendas com finalidade repressiva individual e geral. Tal sanção, a depender do bem jurídico lesionado ou ameaçado, será mais ou menos grave.
Bem, por sua vez, é tudo aquilo que representa uma necessidade humana. Se, de acordo com o interesse social, tal bem dota de uma relevância, o mesmo será protegido pelo Direito, tornando-se um bem jurídico. Os bens jurídicos tidos como mais importantes pela sociedade necessitam de uma proteção especial, sendo, pois, selecionados pelo legislador tendo em vista o anseio social e os parâmetros constitucionais. Daí surge o Direito Penal, ramo do ordenamento jurídico responsável por tutelar esses bens/interesses que não são suficientemente protegidos pelos instrumentos que dispõem outros ramos do Direito.
Nesse sentido são as lições de Rogério Greco: "A Constituição exerce, como veremos mais adiante, um duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana também consagrados pelo Constituição" (Direito Penal- Parte Geral, 3ª edição, pg. 05).
Como conseqüência da criação do Estado, há o fim da auto-tutela e da vingança privada, sendo aquele o único detentor de poder para punir os indivíduos transgressores do Direito Penal objetivo, que é o próprio ordenamento jurídico-penal. Tal poder não se caracteriza apenas como uma faculdade do Estado, mas como um dever em seu agir inerente à sua natureza.
O poder-dever de punir do Estado, ou seja, o jus puniendi é denominado de Direito Penal subjetivo. Este é dividido em jus puniendi abstrato, caracterizado por ser o poder-dever do Estado em exigir que o Direito Penal objetivo não seja transgredido, sob ameaça de ser aplicada uma sanção ao violador da norma, e em jus puniendi concreto, que é o poder-dever do Estado em aplicar, concretamente, a sanção cominada no preceito secundário da norma incriminadora ao autor da infração, ou seja, é a concretude na aplicação da pena.
Ao contrário do que parece, posto que caracterizado como um poder que o Estado detém, o jus puniendi é limitado pelo próprio Estado, que só pode punir os infratores de condutas previamente tipificadas, bem como aplicar as sanções definidas e delimitadas na norma penal. Como resultado dessas limitações há brocardo jurídico nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege (construção dogmática do princípio da legalidade feita por Feuerbach, em 1801, embora preconizado por Beccaria, em 1764 como ideal político e filosófico).
Nos termos do Garantismo, modelo de Direito com origem em filosofia iluminista proposto por Luigi Ferrajoli para viger no Estado Constitucional de Direito, devem existir, como conseqüência das garantias primárias, técnicas de minimização do poder institucionalizado, que visam limitar o poder estatal.
Atrelado ao conceito de jus puniendi in concreto está o de punibilidade, que é a possibilidade jurídica de se impor a sanção, cominada em abstrato na norma penal, ao autor do ilícito penal. Esse poder-dever, porém, diante da ocorrência de certos atos ou fatos, pode ser extinto antes do seu efetivo exercício. É o que se dá, por exemplo, como se depreende do artigo 109, inciso IV, 1ª figura, do Código Penal, quando evidenciada a prescrição.
A prescrição penal é a extinção do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo (Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, vol. 03, pg. 497, 1999). Ao longo da evolução das idéias penais, várias teorias foram criadas a fim de fundamentar a prescrição, com destaque para a Teoria da Prova (em face do decurso do tempo, a colheita das provas se torna mais difícil e mais passível de erros) e a Teoria Psicológica (o decurso do tempo elimina o nexo psicológico entre o fato e o agente)- Lozano Júnior, Prescrição Penal, 2002, pg. 23.
Cabe, nesse passo, apontarmos a relação da prescrição com a pretensão punitiva. Ao mesmo tempo que surge, com a prática do ilícito penal, o jus puniendi in concreto para o Estado, advém, para o autor do ilícito penal, o direito deste permanecer em liberdade: é o jus libertatis. Há, como se percebe, um conflito de interesses do Estado e do infrator. Como consequência desse conflito surge a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio. À exigência de submissão do interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade ao interesse do Estado em impor uma sanção é o que se denomina de pretensão punitiva. Ao revés, pretensão executória é o direito do Estado-Administração de executar a pena imposta na decisão condenatória recorrível (Lozano Júnior, Prescrição Penal, pg. 26).
Em decorrência dessa classificação, existem duas espécies de prescrição no ordenamento jurídico brasileiro: a prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado, para ambas as partes, da sentença penal condenatória, e a prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado, para ambas as partes, da sentença penal condenatória, não sendo executada a pena imposta.
A primeira espécie de prescrição se subdivide em: prescrição em abastrato (art. 109, caput, do CP), prescrição superveniente à sentença condenatória recorrível (art. 109, caput, c/c o art. 110, § 1º, ambos do CP) e prescrição retroativa (art. 109, caput, c/c o art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do CP).
A prescrição antecipada, também denominada de prescrição virtual ou prescrição em perspectiva, objeto deste estudo, encontra-se inserida no âmbito da prescrição retroativa, como se verá a seguir.
Consoante dispõem os dispositivos legais supracitados, ocorre a prescrição retroativa da pretensão punitiva quando, transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido o recurso desta, haja ou não recurso da parte ré, e detectado o prazo prescricional no artigo 109 do CP de acordo com a pena aplicada, retroage-se ao termo inicial da prescrição e se verifica, entre as causas de interrupção da prescrição, se houve o decurso de tal prazo.
A prescrição retroativa antecipada, por sua vez, criação da doutrina e jurisprudência brasileiras, consiste na possibilidade de se aplicar a prescrição retroativa antes mesmo do recebimento da denúncia ou queixa ou da prolação da sentença nos casos de processo em curso, ao se obter o prazo prescricional com fulcro em uma pena hipotética que venha a ser aplicada pelo magistrado de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Assim, praticado um ato penalmente ilícito e tendo em vista as circunstâncias judiciais que seriam utilizadas pelo Juiz na fixação da pena base (art. 59, CP), primeiro momento na dosimetria penal, dentre elas os bons antecedentes, presume-se que o indiciado receberá uma pena dentro de certo limite, de tal forma que, adequando-se ao art. 109 do CP, verificar-se-á que, da prática da infração penal até momento anterior ao oferecimento da denúncia, terá ocorrido o decurso do prazo prescricional. Torna-se, pois, imperiosa a promoção de arquivamento dos autos de inquérito policial pelo dominus litis da ação penal, seja o Ministério Público.
A maioria da doutrina e dos Tribunais brasileiros, embora crescente a sua aceitação, rejeita a aplicação dessa espécie de prescrição sob vários argumentos. Dentre os opositores encontram-se os seguintes doutrinadores: Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Vicente Cernicchiaro, René Ariel Doti, Damásio Evangelista de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete.
Destacam-se, por sua vez, dentre os seguidores da corrente minoritária, José Lozano Júnior, Celso Delmanto, Dagoberto Romani, Maurício Antônio Ribeiro Lopes e Sidio Rosa de Mesquita Júnior.
Dentre os argumentos contrários à aceitação da prescrição retroativa antecipada, ressalta-se a falta de amparo legal, posto que o art. 110, §§ 1º e 2º, do CP, prevê que a prescrição retroativa pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória. Não havendo lei nesse sentido, a aceitação dessa espécie de prescrição constituiria uma ofensa ao princípio da legalidade.
Ademais, a corrente majoritária sustenta que o réu tem direito a uma sentença de mérito, onde almeja seja reconhecida a sua absolvição. Caso contrário, haveria uma presunção de condenação, violando-se, consequentemente, os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da ampla defesa.
Para os opositores, além desses princípios, o princípio constitucional do contraditório também estaria sendo violado, pois não há como o magistrado (ou o órgão do Ministério Público) prever se a sentença será condenatória e, caso assim o faça, estará prejulgando um fato do qual não se fez prova em juízo. Além de se prever uma sentença condenatória, deve ser prevista, também, uma pena, sanção esta hipotética, fundada em dado aleatório, não condizente com o Direito.
Como se não bastasse, "dificilmente o julgador poderá formar uma convicção própria do judicium causae envolvendo diretrizes judiciais do art. 59 do CP, pois a própria apuração (ampla reconstituição fática) não se completou em razão do precário contexto probatório (artigo Prescrição da Pretensão Punitiva Antecipada publicado no IBCCrim 35/113, de autoria de Carlos Gabriel Tartuce Jr., Celeste Leite dos Santos, Greice Patrícia Fuller, Olavo Barriel Soares, Sílvio Cesar Fernandes Dias e Teresa Cristina da Cruz Camelo).
Por fim, Marcellus Polastri (in Ministério Público e Persecução Penal, 2ª ed., pg. 126), tratando dos princípios da obrigatoriedade (art. 24 do Código de Processo Penal) e indisponibilidade da ação penal (arts. 17, 42 e 576, todos do CPP), dispõe que só poderá haver arquivamento nas hipóteses dos incisos do art. 43 do CPP, interpretados a contrario sensu. Assim, sendo o fato crime, e existentes todos os elementos constitutivos do delito, havendo suporte probatório mínimo e atendidos os pressupostos processuais, não pode o órgão acusatório se furtar de oferecer a exordial penal.
Dentre os argumentos utilizados pela corrente minoritária a fim de fundamentar a aplicação da prescrição retroativa antecipada há a economia processual e a efetividade da tutela jurisdicional, pois, além de dispendioso para o Estado, seria um desperdício temporal submeter alguém a um processo criminal que, ao final, o sabe-se será absolvido pelo advento da prescrição.
A promoção de arquivamento com fulcro na prescrição retroativa antecipada não obsta, em momento algum que o Poder Judiciário aprecie lesão ou ameaça de Direito, pois caso o magistrado não concorde com as razões do órgão ministerial, poderá utilizar-se do art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça.
Há discricionariedade na dosimetria da pena, sendo que limitada por parâmetros objetivos fixados no art. 68 e ss do Código Penal, pelo que se demonstra a pequena margem de erro possível na pena hipoteticamente aplicada.
A certeza de que o processo penal será inútil constitui falta de justa causa para o início da ação penal, pois, inexistindo interesse de agir para tanto, faltaria uma das condições da ação, o que ensejaria o arquivamento com fulcro no art. 43, I, do CPP.
De acordo com esse retrato, seria muito mais vantajoso para alguém não obter uma sentença de mérito, que poderia ser ou não absolutória, do que se submeter aos dissabores e constrangimento moral de um moroso processo criminal.
Todos sabem, apesar de tentativas frustradas de mascarar o Direito Penal do Inimigo, as mazelas que recaem sobre um indivíduo (na maioria das vezes desprovido de recursos financeiros) que responde a um processo criminal, havendo uma inversão de presunções, inclusive por operadores do Direito, no tratamento de indiciados e acusados, quando, em verdade, deveriam ser-lhes asseguradas as garantias processuais de um Estado Democrático de Direito.
Esses são, portanto, alguns argumentos da doutrina e jurisprudência que aceitam ou rejeitam a aplicação da prescrição da retroativa antecipada.
