INTRODUÇÃO
A Medida Provisória 871/2019, publicada no Diário Oficial da União do dia 18/01/2019, além de coibir fraudes na previdência, instituiu, em linhas gerais, novas regras visando a censura do dependente a acessar seu direito de pensão por morte.
A norma contida na Medida Provisória, se analisada somente de acordo com os anúncios veiculados pela mídia social, causa temor aos cidadãos brasileiros, já que endurece as regras para a aquisição de determinado benefício previsto na Lei, tal como a pensão por morte.
Explorando de forma mais profunda o texto da Medida Provisória, nota-se a existência de uma regra benevolente, ou seja, criou-se uma situação favorável ao dependente do segurado que pleiteará o benefício de pensão em morte razão de morte de servidor público federal regido pela Lei 8.112/1990, estatuto dos servidores públicos da União.
Na pensão por morte, a norma estabelece, a partir de 23/03/2019, a criação do instituto da habilitação provisória, medida positiva que garante o recebimento de cota pensional que é de direito do dependente habilitado tardiamente nos casos reconhecimento dessa qualidade via judicial.
1. Da multi-habilitação em um único benefício de pensão por morte
Antes de adentrar no tema proposto, é necessário entender o conceito de multi-habilitação.
É situação corriqueira nos Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS a dupla ou tripla habilitação em um mesmo benefício previdenciário de pensão por morte.
A multi-habilitação, vamos assim nomear, está amparada pelo artigo 217 da Lei n° 8.112/1990:
Seção VII
Da Pensão
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão por morte, observados os limites estabelecidos no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - o cônjuge
II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;
b) seja inválido
d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;
VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.
Respeitado o recebimento da pensão por morte do cônjuge, a aludida norma assegura a habilitação, em igualdade de condições:
- do cônjuge divorciado/separado de fato com percepção de alimentos;
- do companheiro comprovada a união estável nos termos da Lei;
- do filho maior de 21 anos e inválido;
- dos pais, comprovada a dependência econômica;
- do irmão maior de 21 e inválido;
Além do cônjuge, é garantida à classe de dependentes citada acima a habilitação em uma mesma pensão por morte.
A essa situação se dá o nome de multi-habilitação, ou seja, em um mesmo benefício de pensão da morte do segurado servidor público pode originar o desdobramento da pensão e dos reflexos financeiros para vários dependentes habilitados.
São os denominados futuros pensionistas.
Via de regra, a habilitação dessa classe de beneficiários ocorre após a do cônjuge, por meio de um penoso processo judicial.
Isso implica dizer que, diferentemente do cônjuge que está recebendo 100% do benefício logo após o óbito do segurado; os futuros pensionistas percorrerão processo judicial objetivando o reconhecimento de sua qualidade de dependente.
Somente após o reconhecimento da qualidade de dependente via judicial é que os futuros pensionistas passarão a receber a cota de pensão que lhe é de direito.
Antes da vigência da MP 871/2019, aos futuros pensionistas, sobravam-lhes a frustração de um processo judicial ao qual não garantia o recebimento de sua cota pensional desde a data do óbito do segurado servidor público.
Essa situação, foi, ao nosso ver, constitucionalmente censurada pela Medida Provisória em análise, com o nascimento do instituto da Habilitação Provisória.
2. Do instituto da habilitação provisória trazido pela MP 871/2019
A habilitação provisória é uma norma de vanguarda criada pelo legislador originário. Guarda plena intimidade com as normas protetivas da CRFB/1988, e principalmente harmonia com o sistema da Seguridade Social. Tome nota do dispositivo:
MEDIDA PROVISÓRIA N° 871, DE 18 DE JANEIRO DE 2019
Art. 23. A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 219. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
[omissis]
§ 2º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação.
§ 3º Julgada improcedente a ação prevista no § 2º, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios." (NR)
A intenção do legislador, ao referendar essa norma, possui dois objetivos:
1° Resguardar o direito ao pagamento da pensão ao futuro pensionista
2° Proteger a previdência do pagamento em duplicidade de pensão.
Objetivo 1°: Resguardar o direito ao pagamento retroativo da pensão ao futuro pensionista:
E em média, uma ação judicial em que visa o reconhecimento da qualidade de dependente do futuro pensionista demora três anos contados a partir do ingresso.
Liminares infrutíferas são justificadas pelo magistrado de forma demasiada em conformidade com o “fordismo” que se refere a produção em massa ou linha de produção. (Wikipédia: sistema criado por Henry Ford em 1914)
Os magistrados, menosprezam a situação fática, e utilizam o gélido preceito contido no §3° do artigo 1° da Lei n° 8.437/1992, que veda a concessão de liminar em face da Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
Vedada a liminar, somente com o trânsito em julgado o futuro pensionista vai habilitar-se na pensão por morte.
E mesmo o futuro pensionista sendo vitorioso em ação judicial que reconheceu sua qualidade de dependente, será impedido de resgatar os valores retroativos desde o óbito do segurado até a inclusão da pensão em folha.
Dois motivos impedem os futuros pensionistas de receberem os retroativos:
- A autarquia não poderá retroagir o pagamento da pensão ao futuro pensionista, por razões óbvias: já pagou ao cônjuge ou companheiro habilitado; e a pensão por ter dimensão de alimentos segundo jurisprudência dominante, não são devolvidos em nenhuma hipótese; salvo má-fé.
- Os futuros pensionistas não lograram êxito em ação regressiva em face do cônjuge, uma vez que se trata de alimentos, sendo repetitivo, alimentos, segundo jurisprudência dominante, não são devolvidos em nenhuma hipótese; salvo má-fé.
Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do TRF1:
REVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 25.09.2015. RATEIO ENTRE CÔNJUGE E EX-MULHER QUE RECEBIA ALIMENTOS. ART. 77 DA LEI Nº 8.213/91. DESDOBRAMENTO DO BENEFÍCIO. REPETIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Vânia Lúcia de Oliveira Perdigão propôs ação ordinária contra o INSS, Geralda Lemos Perdigão e Átila Perdigão, a fim de que fosse determinada a cessação do rateio da pensão do benefício de pensão por morte de Ronaldo Perdigão, falecido em 25.09.2015 e do desconto de valores em decorrência da habilitação posterior da segunda ré. 2. O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91. 3. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais (art. 77 da Lei nº 8.213/91). 4. A habilitação posterior de novo dependente não autoriza desconto dos valores pagos ao dependente até então habilitado, para fins de pagamento de atrasados, ao novo dependente. Logo, havendo obrigatória retroação dos efeitos financeiros em relação a dependente habilitado posteriormente, o ônus não pode recair sobre dependente já habilitado. 5. Sendo indevidos os descontos efetuados no benefício da autora, devem ser cessados e os valores até então descontados devem ser devolvidos, devidamente corrigidos, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 6. Apelação parcialmente provida, nos termos dos itens 4 a 7.A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação.
(AC 0022416-15.2018.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 19/12/2018 PAG.)
Objetivo 2°: Vedação do “bis in idem”. Protege o fundo de previdência do pagamento em duplicidade de pensão.
Não raras as vezes, o magistrado, profere decisão favorável ao futuro pensionista na ação judicial que visa o reconhecimento de sua qualidade de dependente.
No dispositivo da sentença o Juiz declara o direito do futuro pensionista de receber a pensão a partir do desdobro, ou seja, nova habilitação. Não retroagem os efeitos financeiros a partir do óbito.
Retroagir os efeitos financeiros seria condenar a Autarquia ao pagamento em duplicidade da pensão previdenciária, já que o cônjuge já vem recebendo 100% do benefício desde de óbito do segurado, ou seja, “bis in idem”!
Esse é o entendimento preconizado pelo TRF1:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL E DEPENDÊNCIA ECONÔMICACOMPROVADAS. HABILITAÇÃO TARDIA. PAGAMENTO DE PRESTAÇÕES ATRASADAS. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO A PARTIR DO DESDOBRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Como foi proferida sentença contrária aos interesses de autarquia federal, necessário empreender o reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/73, e 496, I, do NCPC/2015. Ressalte-se que não há prova nos autos de que os valores em jogo são inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, de modo que não se pode aplicar a exceção do § 2º do dispositivo citado. 2. O pleito de atribuição de efeito suspensivo à apelação do INSS não merece acolhimento, pois o CPC/73, em seu artigo 520, inciso VII, e o NCPC/2015,em seu artigo 1012, par. 1o, V, estabelecem que, em se tratando de sentença na qual restou confirmado o deferimento do pedido de antecipação da tutela, a apelação interposta deve ser recebida, tão somente, no efeito devolutivo. Além disso, não ficou demonstrado risco de lesão grave e de difícil reparação, tampouco fundamentação relevante para justificar a concessão de efeito suspensivo em caráter excepcional. 3. A pensão por morte (artigos 74 a 79, da Lei n.º 8.213/1991), uma vez atendidos os requisitos legais, é devida a partir: a) da data do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste fato; b) da data do requerimento, quando requerida após 30 (trinta) dias do falecimento do instituidor; c) da data da decisão judicial que declarou a morte presumida do segurado. 4. Sendo incontroverso o óbito do instituidor e a sua qualidade de segurado, a questão trazida a julgamento cinge-se à verificação da existência - ou não - de união estável entre a autora e o de cujus. 5. A habilitação posterior de dependente gera efeitos somente a partir de sua efetivação, nos termos da Lei 8.213/91, art. 76. Nas hipóteses em que houve a concessão anterior de pensão por morte a outros dependentes, o termo inicial do pagamento do desdobro é fixado a partir da data em que a autarquia previdenciária habilitou, em seus registros administrativos, os novos possíveis dependentes do instituidor da pensão, que no presente caso trata-se de companheira. Impossibilidade do pagamento de prestações atrasadas a partir da data do óbito, como fixado na sentença. 6. A antecipação de tutela deve ser mantida quando o julgamento do mérito, lastreado na prova dos autos, faz inequívoco o requisito da verossimilhança das alegações da parte autora, sendo indiscutível o periculum in mora, que decorre da própria natureza alimentar da verba objeto da ação. 7. Os honorários advocatícios devidos pelo INSS devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, correspondente às parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento mantido tendo em vista que a sucumbência foi fixada ainda sob a égide do CPC/73 bem assim, ante a proibição de reformatio in pejus. 8. Dar parcial provimento à apelação do INSS. 9. Não conhecer da remessa oficial. A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do INSS. Remessa oficial não conhecida.
(AC 0018696-40.2018.4.01.9199, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 28/11/2018 PAG.)
Tal situação confrontaria o primado do equilíbrio financeiro e atuarial consagrado no artigo 40 da CRFB/1988.
Ora, chegamos ao ápice do debate!
Como resguardar os futuros pensionistas e a autarquia previdenciária?
Justamente a habilitação provisória prevista no artigo 23 da MP 871/2019, que deu nova redação ao §2° do artigo 219, da Lei 8.112/90.
Como acima alinhado, via de regra, somente o cônjuge receberá o benefício de forma integral imediatamente ao fato gerador, óbito do segurado.
O futuro pensionista visando, judicialmente, reconhecimento de sua qualidade de dependente de pensão por morte em razão da morte de segurado vinculado ao RPPS (inciso I ao VI do artigo 2017 da LC 77/2010), levará um longo prazo para efetivamente passar a receber o benefício juntamente com o cônjuge habilitado.
Ao final da ação originária, mesmo logrando êxito, o futuro pensionista não verá a cor desse dinheiro, visto que nem a autarquia previdenciária (“bis in idem”) nem o atual cônjuge (alimentos) pagarão a parte que é devida ao futuro pensionista.
Visando a proteção do futuro pensionista, foi criado, pela MP 871/2019, o instituto da habilitação provisória, que assim é tratada pela exitosa norma:
"Art. 219. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
[omissis]
§ 2º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação.
§ 3º Julgada improcedente a ação prevista no § 2º, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios." (NR)
Mas como funcionará a habilitação provisória?
Segundo o §3°, há dependência de um NR, ou norma regulamentadora.
Mas ao que tudo indica, havendo de demanda judicial para inclusão de novo pensionista, sendo a União citada, deverá ela imediatamente providenciar a habilitação provisória em favor do futuro pensionista.
Habilitado provisoriamente, visando o recebimento de parcelas futuras, a União, atendido os requisitos legais, deve proceder a reserva da cota a que cabe ao futuro pensionista em conta judicial ou administrativa.
Ao final da ação com o trânsito em jugado, logrando êxito, o futuro pensionista, em ação de cobrança, terá resguardado seu direito de receber sua cota parte, com efeitos financeiros a partir habilitação provisória até a inclusão em folha, sendo que todo retroativo sofrerá os acréscimos legais consoante dicção do §3° do artigo 2019, da Lei 8.112/1990, com redação dada pela MP 871/2019.
Assim a União não será compelida ao pagamento em duplicidade da pensão, o que acarretaria em danos ao erário público.
Já se o futuro pensionista não lograr êxito não ação originária que visa o reconhecimento de sua qualidade de dependente, a administração devolverá todo montante reservado ao futuro pensionista para ao cônjuge já habilitado.
Para que a Administração proceda a reserva de cota em favor do futuro pensionista, devem ser verificados os requisitos materialmente exigíveis.
Quais seriam os requisitos materiais?
- O ajuizamento da ação judicial para reconhecimento da condição de dependente do futuro pensionista;
- E a observância dos primados do contraditório e a ampla defesa em respeito aos dependentes já habilitados, para não gerar futura nulidade do processo administrativo da pensão.
Demonstrados inequivocamente os requisitos, deverá a União imediatamente providenciar a reserva de cota em favor do possível beneficiário.
Isso porque a Administração Pública é signatária do princípio da legalidade estrita (artigo 37, caput da CRFB/1988), devendo obediência aos preceitos legais:
LEI Nº 9.784, DE 18 DE JANEIRO DE 1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
Isso implica lhe dizer que lhe é defeso proceder interpretação extensiva ou restritiva, onde a lei assim não o determinar.
É cógnito que a legalidade adstrita o poder e a vontade do administrador público e da própria Administração Pública, quando do exercício de seus atos, com a finalidade de que não exprimam sua própria vontade pessoal.
No entanto, agindo a contrario sensu, os atos praticados serão declarados inválidos ou abusivos.
A Administração está limitada à permissibilidade da Lei!
Assim, ante a completude dos requisitos materialmente exigidos nos §§2° e 3° do artigo 219, da Lei 8.112/1990, com redação dada pela MP 871/2019, não resta outra opção à União a não ser proceder a habilitação provisória em favor do futuro pensionista, sendo-lhe, imperativamente obrigada a reservar a cota pensional em conta judicial ou administrativa, com vistas ao recebimento dos valores retroativos, tanto do futuro pensionista logrando êxito na ação judicial que visa o reconhecimento da qualidade de dependente, quanto do cônjuge já habilitado no exato momento do óbito do segurado servidor público.
CONCLUSÃO
A atual reforma previdenciária prega de forma generalizada o déficit na previdência social. Sob esse argumento, e aliados ao ativismo do Poder Judiciário, sinalizam a extinção de direitos sociais já consagrados na Carta Magna.
De outro lado, analisando as normas contidas na atual Medida Provisória 871/2019, vê-se a criação positiva do instituto da habilitação provisória que está plenamente em harmonia com os princípios disciplinadores da previdência social.
O direito de receber o valor retroativo da cota do benefício de pensão por morte em favor do futuro pensionista ocorre quando o beneficiário incorpora ao seu patrimônio jurídico todos os pressupostos legais, ou seja, a existência de vínculo jurídico previdenciário com servidor público.
Coadunar com jurisprudência atual, que reza que os efeitos financeiros são partir do desdobramento da pensão, seria autorizar a apropriação indevida de valores ao dependente já habilitado, em detrimento dos futuros pensionistas que mantinham vínculo jurídico previdenciário antes mesmo do óbito do servidor público e que logram êxito na ação judicial que visa o reconhecimento da qualidade de dependente.
A eficácia e os fundamentos determinantes dos §§2° e 3° do artigo 219, da Lei 8.8112/1990, com redação dada pela própria Medida Provisória, aliados as exigências de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência, possuem o condão de derruir os argumentos albergados pela jurisprudência dos tribunais pátrios, especialmente os citados pelo TRF1.
