Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Evolução histórica do poder normativo. 4. Críticas. 5. Necessidade de comum acordo para ajuizamento. 6. Limites do poder normativo. 6.1. Limite máximo. 6.2. Limite mínimo. 7. Natureza jurídica das decisões coletivas. 8. Atuação do Ministério Público do Trabalho em Dissídio Coletivo. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1. Introdução.
O poder normativo da Justiça do Trabalho, desde seu surgimento, foi objeto de críticas de um lado e defesas de outro. Discussões sobre seu banimento ou manutenção são largamente debatidas na doutrina jurídica e, sobretudo, na política nacional.
Da análise aprofundada do direito coletivo do trabalho, nos deparamos com inúmeros temas de grande polêmica doutrinária. Entretanto, sem medo de errar, o mais criticado, senão o mais polêmico, é o chamado poder normativo da Justiça do Trabalho.
Um instituto originado no Estado Novo, durante o governo de Getúlio Vargas, assim como nossa Consolidação das Leis do Trabalho, onde, principalmente em matéria coletiva, deixa sensíveis rastros do pensamento político de Getúlio e do fascismo consagrado por Mussolini.
O poder normativo da Justiça do Trabalho é considerado atípico, tanto que só existe no Brasil e, de forma análoga, na Austrália, Nova Zelândia, Peru e México. [01] No Brasil, tem fundamento legal no § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, recentemente alterado pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004.
Os estudos sobre as alterações e a aplicação do novo dispositivo pela Justiça do Trabalho ainda estão em fase embrionária, mas já existem posições antagônicas quanto à interpretação do novo texto constitucional.
Essa função jurisdicional de criar normas e condições de trabalho, na atualidade, pode não mais retratar aquilo que se queria na sua origem, mas sim, uma solução moderna para a composição dos conflitos, desde que limitada aos interesses geral e particular das partes, não tolhidos os métodos de negociação coletiva. Para fins da apresentação do estudo em epígrafe, diante das recentes alterações na legislação e frente à presumível reforma sindical que está por vir, optamos pelo estudo de uma linha seqüencial do tema, analisando o poder normativo da Justiça do Trabalho frente à Emenda Constitucional n. 45/2004.
2. Conceito
A competência conferida à Justiça do Trabalho para decidir, interpretar, criar e modificar normas, em matéria de dissídios coletivos ganhou o nome de poder normativo.
O conceito desse poder de normatizar ou, de certa forma legislar, oferecido à Justiça do Trabalho, é basicamente a tradução constitucional anterior à reforma do judiciário [02], muito embora vários autores tentem descrever de forma doutrinária uma conceituação ao instituto, que sempre esbarra na criação e modificação de normas.
Amauri Mascaro Nascimento considera o poder normativo como "a competência constitucional dos tribunais do trabalho para proferir decisões nos processos de dissídios econômicos, criando condições de trabalho com força obrigatória". [03]
José Augusto Rodrigues Pinto, em estudo sobre o Direito Coletivo do Trabalho, procurando dar uma definição ao poder normativo da Justiça do Trabalho, considerou que "é a competência determinada a órgão do poder judiciário para, em processo no qual são discutidos interesses gerais e abstratos, criar norma jurídica destinada a submeter à sua autoridade as relações jurídicas de interesse individual concreto na área da matéria legislativa". [04]
Arion Sayão Romita, repudiador ao instituto, pondera interessantemente que "o poder normativo da Justiça do Trabalho constitui o instrumento de que se vale o Estado para intervir no conflito capital x trabalho no plano coletivo". [05]
Para finalizar, Ives Gandra da Silva Martins Filho afirma que o poder normativo trata-se do poder constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas para dirimirem os conflitos de trabalho mediante o estabelecimento de novas e mais benéficas condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas já previstas em lei. [06]
Ressalte-se, portanto, que essas posições doutrinárias tinham esteira na antiga redação do § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, que consignava, expressamente, a concessão de poder à Justiça do Trabalho para "estabelecer normas e condições" de trabalho.
A supressão da expressão acima aludida, aliada aos nossos estudos sobre o tema, nos traz embasamento para conceituar o poder normativo da Justiça do Trabalho, pós-reforma do judiciário, como a competência constitucional conferida aos Tribunais do Trabalho, quando os sujeitos assim avençarem expressamente por comum acordo, para apenas decidir o conflito, respeitados os princípios legais mínimos de proteção ao trabalho e às cláusulas preexistentes. [07]
3. Evolução histórica do poder normativo
Com bem observou Henrique Macedo Hinz, em estudo aprofundado sobre o tema, "a unanimidade da doutrina encontra na concepção corporativista da sociedade a origem do poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho" [08].
No caso do Brasil, a inspiração veio da Carta del Lavoro, do regime fascista de Benedito Mussolini, que conferia à Magistratura del Lavoro o poder de solucionar os conflitos coletivos de trabalho mediante a fixação de condições regulamentares de trabalho, ou seja, cabia ao Judiciário trabalhista criar normas jurídicas laborais.
Com o golpe do Estado Novo, Getúlio Vargas, em 10 de novembro de 1937, impôs nova Constituição ao Brasil, cujo objetivo era fortalecer o Poder Executivo, instaurando no Brasil um Estado Corporativista.
Getúlio Vargas, na sua obra As diretrizes da nova política do Brasil, citado por Arion Sayão Romita, [09] assim fundamentou a atividade legiferante do Estado: "No Brasil, onde as classes trabalhadoras não possuem a poderosa estrutura associativa nem a combatividade do proletariado dos países industriais e onde as desinteligências entre o capital e o trabalho não apresentam, felizmente, o aspecto de beligerância, a falta, até bem pouco, de organizações e métodos sindicalistas determinou a falsa impressão de serem os sindicatos órgãos de luta, quando, realmente, o são de defesa e colaboração dos fatores capital e trabalho com o poder público".
Bem observa Raimundo Simão de Melo que o Estado nega o conflito, não que ele não exista, "mas porque considerava nocivo aos interesses da produção, que deveria atuar livremente sem os ‘incômodos’ decorrentes das reivindicações dos trabalhadores, mas se estas surgissem, caberia ao Estado, através da sua máquina, resolvê-las rapidamente e ‘restabelecer a paz social’". [10]
Em 1937, intenso embate político-doutrinário travou-se acerca dos critérios que deveriam ser observados para o desígnio da instituição da Justiça do Trabalho, em torno do seu Projeto de Organização elaborado pelo Ministério do Trabalho, com a supervisão do jurista e sociólogo Oliveira Viana. Referido projeto foi apresentado pela Presidência da República ao Congresso Nacional, tendo como relator designado Waldemar Ferreira, então presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, jurista e professor da Universidade de São Paulo.
Os argumentos de ambos, declinados à época, têm vida própria, tanto que são apresentados até os dias atuais quando se reavalia o poder normativo desempenhado pela Justiça do Trabalho.
A Constituição Federal promulgada em 18 de setembro de 1946, além de incluir a Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário, assim dispôs a respeito do poder normativo da Justiça do Trabalho, n verbis:
Art. 123. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais controvérsias oriundas de relações do trabalho regidas pela legislação especial.
(...)
§2º A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.
Sensível ampliação ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, que estabeleceu no § 2º do artigo 114, [11] a competência da Justiça do Trabalho para "estabelecer normas e condições" de trabalho.
Para Ives Gandra da Silva Martins Filho, a Assembléia Constituinte de 1988 deu os primeiros passos no sentido de uma maior liberdade sindical e menor intervenção estatal, entretanto, mantendo a "matriz corporativista", na qual tem sua origem o poder normativo, que continuava nutrindo o sistema brasileiro de relações de trabalho. [12]
Por fim, em 08 de Dezembro de 2004, a Emenda Constitucional – Reforma do Judiciário – alterou o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, em especial os §§ 2º e 3º que passaram a ter a seguinte redação:
Art. 114 (...)
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifo nosso)
§ 3º. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
Com efeito, podemos dizer que o poder normativo originou-se no "Estado Novo" do regime autoritário e corporativista de Getúlio Vargas e extinguiu-se no "Estado Moderno" do ex-sindicalista Luis Inácio Lula da Silva.
4. Críticas
As críticas que se fazem ao poder normativo da Justiça do Trabalho praticamente se repetem desde sua criação, substancialmente pelo ontológico debate doutrinário entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana. Críticos contemporâneos deste instituto enumeram, fundamentadamente, as desvantagens e antinomias constitucionais do poder normativo da Justiça do Trabalho.
Ives Gandra da Silva Martins Filho [13] enumera as desvantagens do poder normativo sob os seguintes argumentos: enfraquecimento da liberdade negocial; desconhecimento real das condições do setor; demora nas decisões; generalização das condições de trabalho; incompatibilidade com a democracia pluralista e representativa; e maior índice de descumprimento da norma coletiva. Ressalta como vantagens a ausência de um sindicalismo forte no Brasil e a necessidade social de superar o impasse na ausência de autocomposição.
Arion Sayão Romita destaca quatro antinomias constitucionais:
"1ª – entre o art. 1º, parágrafo único, e o artigo 114, § 2º: se o povo exerce poder por intermédio de seus representantes eleitos, o poder normativo, exercido pelos juízes, não poderia ser acolhido pela Constituição, pois juízes não são representantes do povo;
2ª – entre o artigo 5º, inciso LV, que reconhece o princípio do contraditório sem qualquer exceção, e o artigo 114, § 2º: no exercício do poder normativo, a Justiça do Trabalho não é obrigada a observar o referido princípio, pois exerce jurisdição de eqüidade, dispensando a manifestação de contrariedade por parte da categoria econômica suscitada no dissídio coletivo;
3ª – entre o artigo 93, inciso IX e o artigo 114, § 2º: como decisão judicial, a sentença normativa não pode deixar de ser fundamentada, sob pena de nulidade; entretanto, o poder normativo se exerce como meio de solução de controvérsia coletiva, mediante edição de normas (poder legislativo delegado), tarefa que dispensa fundamentação;
4ª – entre o artigo 9º e o artigo 114, § 2º: enquanto o primeiro dispositivo assegura o exercício do direito de greve pelos trabalhadores, o outro o inviabiliza, pois o poder normativo é utilizado para julgar a greve, inibindo o entendimento direto entre os interlocutores sociais". [14]
O fato é que o poder normativo da Justiça do Trabalho é muito criticado por revelar uma intervenção estatal nos conflitos coletivos de trabalho. Entendemos que as desvantagens são muitas e justificadas. A negociação coletiva genuína deve ser estimulada, ainda que através de meios de solução de autotutela (ex. greve), porém, resguardada a solução judicial em casos extremos ou por interesse das partes, respeitados os princípios do Direito do Trabalho e as condições preexistentes.
5. Necessidade de comum acordo para ajuizamento
A grande inovação do § 2º do art. 114, introduzida pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, foi a inclusão da expressão de comum acordo no texto constitucional, como condição de ajuizamento da ação de dissídio coletivo. Isto é, o dissídio coletivo somente poderá ser instaurado se todas as partes envolvidas estiverem de comum acordo.
Muitos entenderam tratar-se de uma medida incentivadora à negociação coletiva. De certa forma é um contra sensu, pois as partes, quando esgotadas todas as fases das negociações coletivas, dificilmente vão se compor para atribuir a demanda ao Judiciário. Entendemos tratar-se, na verdade, de uma medida que mais incentiva à greve do que impulsiona a negociação coletiva, muito embora essa relação seja inevitável, uma vez que a greve é instrumento dos empregados na negociação coletiva.
Nossos Tribunais têm se posicionado a respeito da possibilidade da supressão do comum acordo das partes em dissídios coletivos oriundos do exercício de greve, por força do disposto no inciso II, do art. 114 da Constituição Federal [15], ou quando o dissídio haja sido suscitado pelo Ministério Público do Trabalho à luz do § 3º do mesmo dispositivo Constitucional [16].
Discordamos diametralmente destas recentes decisões que, debruçadas nas hipóteses constitucionais acima aludidas, dispensaram a exigência constitucional do comum acordo das partes, também para julgar a parcela econômica do dissídio inicialmente instaurado pelo exercício de greve.
Nosso entendimento é que os Tribunais têm competência para processar e julgar os dissídios coletivos de greve (inciso II, do art. 114, CF), inclusive aqueles suscitados pelo Ministério Público (§ 3º, art. 114, CF), independentemente do comum acordo das partes, entretanto, limitados à decisão da legalidade ou ilegalidade da atividade grevista.
Essa limitação evidencia-se pela leitura do atual § 2º do art. 114 da Constituição, em que o legislador é claro e preciso quando faz exigência do comum acordo das partes para apreciação pelos Tribunais dos dissídios coletivos de natureza econômica. Portanto, para decisão de qualquer parcela econômica é exigível a avença inequívoca das partes.
Com efeito, após o julgamento da legalidade ou ilegalidade das greves, os Tribunais devem convocar as partes para a negociação coletiva. Somente se as partes avençarem comumente no prosseguimento do feito, poderão os Tribunais decidirem sobre as questões econômicas do dissídio coletivo. Ainda assim, essas decisões deverão ser limitadas às cláusulas convencionadas anteriormente e às disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, como veremos nos itens a seguir.
Outra questão é que, com a exigência do comum acordo como condição de ajuizamento de ação, o legislador confere às partes uma opção de arbitragem judicial, ou como outros estão se referindo, a uma "arbitragem pública" [17]. Esgotadas as negociações coletivas e, se as partes não tiverem interesse na arbitragem privada, poderão, de comum acordo, optarem pela arbitragem judicial, lembrando, contudo, dos limites do poder normativo da Justiça do Trabalho impostos pela nova redação constitucional.
A conseqüência processual da arbitragem facultativa judicial, em dissídios econômicos, é a ausência de recurso de duplo grau de jurisdição. Evidente está, como descreveremos nos itens a seguir, que o legislador extinguiu o poder normativo da Justiça do Trabalho ao substituir a expressão "estabelecer normas e condições" por "decidir o conflito", e que condicionou o ajuizamento da ação ao comum acordo das partes. Com isso, fez tornar as decisões dos Tribunais em dissídios coletivos de natureza econômica meras arbitragens judiciais, fazendo dos juízes árbitros e das suas decisões sentenças irrecorríveis, na forma do art. 18 da Lei n. 9.307/96. [18]
Por fim, rechaça-se qualquer argüição que o comum acordo violaria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que estabelece: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Isto porque, a impossibilidade é direcionada à "lei" e não à Constituição, por meio do poder constituinte originário ou derivado. Exemplo disso é o artigo 217, § 1º, da Constituição Federal [19], que limita o acesso à Justiça para questões voltadas à disciplina e às competições desportivas.
Ademais, como bem destacou o magistrado de São Paulo, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em recente artigo publicado na revista LTr, "a exigência de comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica não significa a exclusão de sua apreciação pelo Poder Judiciário, mas mera condição da ação específica, para visualizar a análise do mérito" [20] e, complementamos, que pode ser suprida por simples interesse comum e particular das partes.
