Notas

1. José Adércio Leite Sampaio assinala ser muito difícil conceituar tanto o direito à intimidade quanto à vida privada, em razão dos fatores culturais e sociais relacionados com o tema.

2. DOTI, René Ariel. Proteção da vida particular e liberdade de informação. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980. p. 69.

3. DE CUPIS, Adriano. Riservatezza e segretto (diritto a ). In: NOVÍSSIMO Digesto Italiano. Torino: UTET, 1969, p.115 apud SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 210.

4. O Excelentíssimo Ministro Moreira Alves, em voto proferido no pedido de medida liminar na ADI nº 939-7/DF, requerida contra alguns artigos da Emenda Constitucional nº 3/93 e da Lei Complementar nº 77/93, que, respectivamente, discriminara e instituíra o IPMF, referindo-se às cláusulas pétreas, assinalou que a Constituição não pretende que as instituições arroladas, no seu inciso IV do § 4º do artigo 60, sejam insuscetíveis de alterações, pois, quando há exigência de tendência a abolir significa que pode, ainda, haver alterações toleráveis até imediatamente antes do ponto em que se caracteriza a tendência à abolição. Relator: Min. sydney Sanches, Julgamento: 15/12/1993, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,publicação: DJ de 18-03-94 p. 05165 ementário vol-01737-02, p. 60.

5. Em julgamento proferido pela Turma Especial do TRF da 4º Região, decidiu-se sobre o sigilo bancário que "Inexiste ofensa ao art. 5º, inciso X, da CF/88 porquanto o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas" ( AGA 1912, Relator Juiz Tadaaqui Hirosi, Julgamento em 11/07/2001, DJU 18/07/2001). Admite-se o risco de uma ingerência indireta da "quebra" do sigilo bancário no âmbito da vida privada, em situações excepcionalíssimas, podendo ser citada a transferência de numerário de uma pessoa a um filho havido fora do matrimônio, o que acabaria sendo do conhecimento da Receita que, entretanto, tem o dever legal de guardar sigilo acerca da informação.

6. Mandado de Segurança nº 21.729-4,-DF, Relator para o acórdão: Min. Francisco Rezek, Julgamento: 05.10.1995 - Tribunal Pleno, publicação: DJ 19.10.01, p. 33, Ement. vol. 02048-01, p. 67. RTJ VOL-00172-01 PP-00302

7. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 85.

8. Em sentido contrário, ou seja, entendendo que o sigilo bancário não tem estatura constitucional, não se tratando da intimidade, nem de comunicação de dados, protegidas no art. 5º, X e XIV, da C.F., registrem-se as posições dos Excelentíssimos Senhores Ministros Francisco Rezek e Sepúlveda Pertence que, em votos proferidos no plenário do S.T.F., no julgamento do MS 21.729-4/DF, nesse sentido decidiram. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo... p. 77-90 ,1992 e SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. op. cit., p. 55-56.

9. Celso Ribeiro Bastos vislumbra na expressão "sigilo de dados" uma estreita vinculação com as inovações tecnológicas, mas assinala haver aí uma impropriedade lingüística, já que, ao se fazer uma interpretação literal da expressão retromencionada, todas as comunicações seriam invioláveis porque versam elas sempre sobre dados. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. t. 2.p. 73)

10. A Constituição admite em seu artigo 5º, inciso XLVII "a", a pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do disposto no artigo 84, XIX.

11. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 234

12. O elemento literal, a letra da lei constitui sempre o ponto de referência obrigatório para a interpretação de qualquer norma, seja ela constitucional, infraconstitucional ou até mesmo de índole contratual. E isso no sentido dúplice, pois a letra da lei é o ponto de partida de sua interpretação e, mais adiante, consistirá no limite da mesma. O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não-operativo.(BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999 p.110-111).

13. Admite-se o risco de uma ingerência indireta da "quebra" do sigilo bancário no âmbito da vida privada.em situações excepcionalíssimas, podendo ser citadas as hipóteses de transferência de numerário ao filho havido fora do matrimônio, o que acabaria sendo do conhecimento da Receita que, entretanto, tem o dever legal de guardar sigilo acerca da informação.

14. André Barbeitas, em reforço a sua tese de ausência de previsão constitucional quanto ao sigilo bancário, esclarece que a dicção do dispositivo só admitiria a quebra da inviolabilidade do sigilo em relação às comunicações telefônicas, visto que a referência à ordem judicial está relacionada somente ao "último caso". Assim, se realmente a comunicação de dados abrangesse o sigilo bancário, nem por ordem judicial poderia ele ser quebrado. (BARBEITAS, André Terrigno. O sigilo bancário e a necessidade da ponderação dos interesses. São Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 26).

15. No julgamento do Mandado de Segurança nº 21.729-4, o Ministro Francisco Rezek, com propriedade, esclareceu, verbis: "Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia a sua razão de existir". (Mandado de Segurança nº 21.729-4-DF, Relator para acórdão: Ministro Francisco Rezek, Julgamento: 05.10.95, Tribunal Pleno, publicado no DJ do dia 19.10.01, p.33, Ement. Vol. 02048-01, p.67). O Ministro Nélson Jobim, no julgamento do RE 219.780/PE, acolheu o entendimento de que o inciso XII não estaria tornando invioláveis os dados, mas, tão somente, a interceptação da comunicação desses dados. (Ministro Carlos Velloso, Julgamento ocorrido em 13/04/1999, Segunda Turma, Publicação: DJ DATA-10-09-1999 PP-00023 EMENT VOL-01962-03 PP-00473 RTJ v. 00172-01 p. 00302).

16. Exceção aberta apenas à interceptação das comunicações telefônicas, desde que com ordem judicial.

17. CASTRO, Aldemário Araújo de. A constitucionalidade da transferência do sigilo bancário para o Fisco preconizada pela Lei Complementar, nº 105/2001. In: MARINS, James (Coord.); CASTRO, Aldemário Araújo de et al. (Colab). Tributação e sigilo bancário-tributação e terceiro setor. 1. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2003. Livro 4, p. 14.

18. MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. A inexistência de sigilo bancário frente ao poder-dever de investigação das autoridades fiscais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 76, p. 147-163, 1999.

19. Em entrevista ao repórter Alex Ribeiro, do jornal Folha de São Paulo, datada de 14 de janeiro de 2001, onde o então secretário da Receita Federal comentava a edição da Lei Complementar nº 105/2001, o mesmo declarou: "(...) A Receita não quer conhecer os cheques emitidos, saber em que o contribuinte realizou seu gasto. Tem interesse tão somente no extrato. A exceção são os casos de fantasmas e laranjas, nos quais obviamente não se pode falar em algo como intimidade. (...) Jamais o cidadão comum será alvo de fiscalização. O alvo é o sonegador, que está respondendo a um procedimento de fiscalização e que incorreu em uma das hipóteses de indispensabilidade: subfaturou, é uma empresa inapta, remeteu divisas ao exterior em proporção superior à sua disponibilidade, é um fantasma, um laranja etc".

20. As cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade estão pendentes de julgamento, tendo todas elas como relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

21. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, em palestra proferida em 15/02/2001, no Centro de Estudos Victor Nunes Leal, questiona se a fiscalização da Receita seria feita em nome de um terceiro ou se ela seria parte. Após algumas considerações, esclarece ele que "o contribuinte sempre verá a Receita como parte, disso eu não tenho dúvida. Psicologicamente, o fiscal é aquele que vai "arrancar" dele. A relação é direta (...), a gente sente desse jeito. E o fato de a gente sentir desse jeito não quer dizer que seja desse jeito. Então, o primeiro tema é o seu lado subjetivo. Como eu encaixo uma receita, seja ela federal, estadual ou municipal, nesse critério da parcialidade? Esse é o primeiro tema. O segundo é: mesmo dentro dessa discussão subjetiva, como é que eu encaro o lado objetivo? Ou seja, o que é que é nessa relação de interesse público e o que de interesse privado. São dois temas que temos que enfrentar. Quanto ao primeiro tema, entendo que a Receita não é um terceiro parcial (...) A Receita não acusa ninguém: ela constata dados. Ela pode até intimar e cobrar, mas, depois, essa cobrança vai acabar no Judiciário. Não tem outro jeito. E se vai acabar no Judiciário, ela não é, propriamente, parte, nesse sentido. Ela não é parte acusadora. Ela só faz a investigação. Ela não inquire nesse outro sentido, o que faz corretamente no Brasil que quem defenda a Receita seja de fato um outro. Aí sim, parte chama-se Procuradoria da Fazenda; essa é a parte e vai brigar depois. Esse não pode quebrar sigilo de ninguém. Porque ela é parte."

22. Dentre as garantias que compõem o devido processo legal, encontra-se o direito à ampla defesa e ao contraditório. Eles estão relacionados diretamente com a existência prévia de regras que disciplinam determinado procedimento, o que, in casu, está presente, já que o Decreto nº 3.724/01 que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, traz em seu bojo todas as hipóteses justificadoras do acesso às informações bancária.

23. O Decreto nº 3.724, de 2001, dispõe que as informações e exames de documentos somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residentes ou domiciliadas em paraísos fiscais; IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V - realização de gastos ou investimento em valor superior à renda disponível; VI - remessa a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não-residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado; VIII - resistência à fiscalização caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade; IX - evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual; X - realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes apropriado; XI - prática reiterada de infração da legislação tributária; XII - comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho; XIII - incidência em conduta que enseje representação criminal, nos termos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária; XIV - pessoa física, enquadrada no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, na situação cadastral de cancelada ou de inapta; XV - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; XVI - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XVII - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato.

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24. Segundo ensinava Aliomar Baleeiro, "A Constituição não destrói a si mesma. Logo não transige com interpretação que a aniquila". (BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, p. 355).

25. O mencionado princípio dos poderes implícitos foi objeto de algumas ponderações do juiz Marshall, que, por ocasião da demanda Mc Culloch versus Maryland, assinalou que "um governo, ao qual se cometeram tão amplos poderes (como o dos Estados Unidos), para cuja execução a felicidade e a prosperidade da nação dependem de modo tão vital, deve dispor de largos meios para sua execução. Jamais poderá ser de seu interesse, nem tampouco se presume haja sido sua intenção, paralisar e dificultar-lhe a execução, negando para tanto os mais adequados meios" (BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 311).

26. SEIXAS FILHO, Aurélio. Princípios constitucionais tributários. In: Martins, Ives Gandra da Silva (Coord.). Cadernos de pesquisas tributárias. São Paulo: Ed. Resenha Tributária, 1993. v. 18, p. 245-246.

27. Miguel Reale Júnior e Heloísa Estellita sustentam que, embora o Fisco tenha o direito de examinar livros e documentos e de solicitar das empresas a documentação necessária à comprovação da regularidade da arrecadação tributária, o correspondente dever do contribuinte de apresentar essas informações encontra-se limitado pelo direito constitucional de não colaborar na produção de provas contra si mesmo, direito este que valeria em face dos agentes fiscais (REALE JÚNIOR, Miguel; ESTELLITA, Heloísa. Contribuinte não precisa prestar informações que possam lhe prejudicar. Migalhas. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/1733/contribuinte-nao-precisa-prestar-informacoes-que-possam-lhe-prejudicar>. Acesso em: 7 set. 2003.

28. MACHADO, Hugo de Brito. Princípios constitucionais tributários. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). op. cit., p. 85-86.

29. O professor Ricardo Lobo Torres compreende o sigilo bancário como um tema relacionado intimamente com o princípio da transparência fiscal. Para ele, a finalidade desse princípio é a superação dos riscos fiscais, que podem decorrer de vários fatores diferentes, alguns localizados na atividade financeira do Estado e outros, na conduta dos próprios contribuintes, devendo o sigilo ser passível de desvendamento pela autoridade administrativa indicada na lei, o que permitiria a agilização do processo e a eficácia da fiscalização. (TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da transparência fiscal. Revista de Direito Tributário, São Paulo, v. 79, p. 18.)

30. SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Sigilo bancário e a administração tributária. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, n. 11, p. 55-69, 1995.

31. MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. op. cit., p. 150-151.

32. O Conselho da OCDE recomenda a inserção da possibilidade de acesso do Fisco aos dados bancários nas legislações internas dos países, o que tem sido aceito e implementado, também, como instrumento de combate ao tráfico de drogas e lavagem de dinheiro.

33. Segundo o magistério do professor Ricardo Lobo Torres, a capacidade contributiva consiste "em legitimar a tributação e graduá-la de acordo com a riqueza de cada qual, de modo que os ricos paguem mais e os pobres, menos".(TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. v. 3, p. 334).

34. Comentando a matéria, Alexandre de Moraes ressalta que "os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal dos atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito". (MORAES, Alexandre de. op. cit. 8. ed. 2000. p. 58-59).

35. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas corpus 136.032. Revista dos Tribunais 1949; (515): 316 – Rel. Márcio Bonilha , 1949.

36. Mandado de Segurança nº 21.729-4,-DF. Relator para o acórdão: Ministro Francisco Rezek, Julgamento: 05.10.1995 - Tribunal Pleno, publicação: DJ 19.10.01, p. 33, Ement. vol. 02048-01, p. 67. RTJ VOL-00172-01 PP-00302.

37. Margarida Maria Lacombe Camargo aduz que a norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meios para atingirmos fins mais elevados, como é o caso das normas de organização (LACOMBE CAMARGO, Margarida Maria. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 13).