Um dos temas mais questionados em nossas consultorias:
A guarda é unilateral? Seria possível retornar ao Brasil com a criança? Onde é definida a guaRda? No Brasil ou no Exterior? Porque? Há exceções?
Diante das diversas dúvidas sobre o Divórcio Internacional envolvendo menores residentes fora do Brasil e, consequentemente, direito de guarda, visitas, prestação de alimentos, o Ministério das Relações Exteriores, em janeiro de 2016 elaborou uma cartilha para tentar esclarecer os procedimento que devem ser adotados, com base na Convenção de Haia.
A iniciativa surgiu após a I Conferência sobre Questões de Gênero na Imigração Brasileira, realizada na cidade de Brasília em junho de 2015 e possui duas versões: uma para o público em geral e outra para auxilar os consulados.
A ideia foi ótima, mas, ao que parece, apenas fomenta mais dúvidas a respeito da guarda de menores, por ser muito genérica e não apresentar um vasta lista de exceções.
Um exemplo: Na página 07 da Cartilha Sobre Disputa de Guarda e Subtração Internacional de Menores diz:
"- Como se decide a guarda: por acordo entre os pais, por decisão judicial ou mediação (quando não houver histórico de violência doméstica). A Justiça brasileira costuma dar a guarda à mãe (exceto em casos como doença mental, uso de drogas, atos de violência e negligência) e direitos de visita ao pai (exceto se este tenha histórico de violência doméstica)."
A justiça brasileira não costuma dar a guarda à mãe como regra absoluta. Diversas são as decisões dos Tribunais no sentido de preservar o "melhor interesse do menor", não necessariamente com a mãe em detrimento ao pai, existindo ainda a possibilidade da guarda em favor dos avós.
Também não limita-se à prova de que a mãe não ficará com a guarda apenas se apresentar doença mental, uso de drogas, atos de violência e negligência. A guarda será definida à pessoa que melhor cuidar da criança, considerada também a idade e fase de desenvolvimento.
Assim, a simples leitura do material não dispensa o acompanhamento e o aconselhamento profissional de advogado, seja o graduado no Exterior ou no caso de divórcio envolvendo cidadã(o) brasileiro (a) fora do Brasil, o aconselhamento de um advogado brasileiro especialista na área de direitos de família internacional.
Nos casos de divórcio litigioso, configurada a disputa entre o pai e a mãe sobre a guarda de menores, além de todo desgaste emocional, a situação é ainda mais penosa, porque a Convenção Internacional de Haia é aplicada aos menores de 16 anos e determina que, na maioria das vezes, as leis aplicáveis serão as leis de residência da criança e não as brasileiras.
O que é necessário ter em mente é que, quando tratamos de direitos de família internacional, temos um enorme compilado de Leis, Tratados e Convenções (Convenção Interamericana Sobre Obrigação de Alimentar (Decreto Legislativo nº 01, de 28/2/1996), Convenção de Nova Iorque Sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto Legislativo nº 10, de 13/11/1958), Convenção de Haia, por exemplo), sempre visando proteger os direitos da criança e adolescente, o convívio social, vida cotidiana, como amigos da escola, do grupo de esportes, da comunidade religiosa, etc.
Como exemplo, temos algumas sentenças estrangeiras baseadas em leis locais e com base na aplicação da Convenção de Haia que privam as viagens internacionais dos filhos para o território brasileiro, inviabilizando o contato presencial destas crianças com os familiares brasileiros, infringindo nossa Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Isso acontece, normalmente, por falta de aconselhamento direcionado e personalizado, seja com advogados especialistas brasileiros que tenham conhecimento em leis em mais de um País, seja por advogado estrangeiro que conheça as leis da nossa Nação, não observando pequenos detalhes que fazem toda diferença.
Interessante ressaltar que a Convenção de Haia atua para impedir que, em meio a possíveis turbulências, desentendimentos e conflitos decorrentes da separação do casal, a criança ou adolescente sofra traumas e desconfortos que carregará por toda vida, podendo até desenvolver sociopatias decorrente de bruscas mudanças em sua rotina.
Porém, a aplicação dogmática precisa ser muito bem avaliada e bem apresentada ao juiz que irá examinar e determinar o desfecho do conflito, já que tanto na legislação brasileira quanto na Internacional, frisa-se, o bem-estar da criança (e não o interesse ou conveniência dos pais) que é o ponto chave que direcionará a escolha.
Tanto é que, no artigo 13 da Convenção de Haia existe a previsão de situações consideradas de risco, possibilitando que a criança retorne ao Brasil, um verdadeira exceção a regra.
A doutrina defende que a violência física, moral ou psíquica (abuso verbal, maus tratos que não envolvem o uso de força ou castigos físicos) são motivos suficientes para alterar o local de residência do menor.
Alguns casos, até mesmo a violência praticada pelo pai contra a mãe (ou vice-versa), também pode ser interpretada como “hipótese excepcional”.
O trabalho do advogado brasileiro nesses casos é atuar como colaborador, esclarecendo as regras praticadas em nosso país e encaixando a legislação estrangeira, prevenindo assim pontos falhos e mazelas futuras e garantindo o melhor para a criança, sempre, seja aplicando a regra geral da Convenção (permanecer em território estrangeiro), seja aplicando a exceção (alteração de residencia/domicílio para o Brasil).
A cautela de buscar aconselhamento de profissionais especializados pode fazer a diferença entre ter ou não reconhecido o direito de guarda da criança, porque a sentença estrangeira deverá passar pelo crivo do judiciário brasileiro, e se não estiver em conformidade a nossa legislação, não será homologada.
Por outro lado, os casais que optam pela via consensual (amigável) para o divórcio tem o poder de “decidir” mais livremente sobre as questões inerentes a separação conjugal, podendo haver acordo sobre a guarda dos filhos, o local de residência, horários e datas de visita, valor de pensão alimentícia, divisão de bens, etc.
A verdade é que são tantas nuances, detalhes, regras e exceções que torna-se fundamental a necessidade de estudo e aconselhamento por profissional do direito habilitado e especializado, caso a caso. A simples busca por informação na internet pode levar a conclusões equivocadas, pois essa área do direito está bem longe de ser aritmética.
