O mandado de segurança surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico pátrio na Constituição Federal de 1934. Nesta Carta Política, por expressa disposição normativa, era imprescindível a participação da pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora na relação processual instaurada pela ação de segurança. Com intuito de regular o seu rito, promulgou-se a Lei n.º 191/36. Durante a vigência deste diploma legal, a citação era imputada ao coator e, posteriormente, com o advento do CPC de 1939, passou ser feita ao representante da pessoa jurídica, pois a autoridade coatora deveria ser, tão somente, notificada para prestar informações. Desde a Carta de 1946, a exigência constitucional da ouvida da pessoa jurídica de direito público interessada na ação de segurança não foi expressamente mantida em nenhuma outra Constituição. No mesmo caminho, a Lei n.º 1.533/51, ainda em vigor, menciona apenas a notificação do sujeito coator para prestar informações. É nesse contexto de dúvidas que emerge a problemática da obrigatoriedade ou não da presença da pessoa jurídica de direito público no pólo passivo da ação de segurança, bem como sua respectiva qualificação processual.

Sobre o tema enfocado, observam-se quatro vertentes doutrinárias. A primeira delas prega que o sujeito passivo do mandado de segurança é unicamente a autoridade coatora. Nesse sentido, desnecessária é a participação do ente público na ação de segurança. Meirelles compartilha esse posicionamento, porém, com certa peculiaridade, pois admite a possibilidade de assistência ou litisconsórcio facultativo da pessoa jurídica interessada. Já uma segunda corrente se posiciona no sentido de ser sujeito passivo da demanda a autoridade coatora, mas na qualidade de substituto processual do ente público. Para esta linha de pensamento, tem-se a legitimação extraordinária, onde há uma desconexão entre a parte material (o titular do direito material posto em juízo) e a parte processual (aquele que irá defender esse direito). Noutros dizeres, no mandado de segurança a autoridade é sujeito da ação (parte processual), todavia não o é da lide. Terceira parte da doutrina reza pelo litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e o ente público interessado. Pela quarta e última corrente se destaca doutrina moderna que tem se manifestado pelo enquadramento da pessoa jurídica de direito público a que pertence à autoridade coatora como o sujeito passivo na ação de segurança. Essa é a corrente que melhor atende a natureza do instituto do mandado de segurança.

Ora, as pessoas jurídicas atuam no mundo fático através do intermédio de seus agentes. Não poderia ser diferente, pois se trata de uma ficção jurídica. É ficção porque não possuem existência orgânica. Nessa conjectura, as atividades que os seus representantes exercem, nessa qualidade, nada mais são que a atuação da pessoa jurídica a que integram. Conseqüentemente, o direito e a obrigação concebidos a partir dessa relação pertencem ao ente moral e não a pessoa física que exerceu na qualidade de seu representante. O mesmo ocorre com os agentes públicos em relação à pessoa jurídica de direito. Assim, qualquer ação judicial fundada em direito ou obrigação oriundos de atividades dos agentes públicos é demanda do Estado, visto que é o titular do direito posto em juízo. Em sendo o titular do direito questionado, o ente público é parte ré na ação de segurança. Acrescenta-se a isto o fato de ser a pessoa jurídica que irá arcar com o universo de despesas processuais, bem como com os reflexos patrimoniais de uma eventual decisão desfavorável aos seus interesses. Mas não pára por aí, destaca-se ainda o fato de que, ao recorrer, a entidade pública o faz na condição de parte, já que a autoridade coatora quando interpor recurso o fará na qualidade de terceiro interessado, nos moldes traçados pelo art. 499 do CPC.

Abstraída a idéia de legitimidade passiva do sujeito coator, deságua água a baixo a vertente doutrinária que deduz ser o coator réu. Também está afastada a linha de pensamento seguida por Meirelles, vez que não há litisconsórcio facultativo e nem a assistência do ente público. Este é tão somente parte e não assistente do coator. Seguindo adiante, vislumbra-se que não deve ser endossada a corrente que afirma existir litisconsórcio passivo necessário entre o coator e a pessoa de direito público. Pelos argumentos que acabaram de ser expostos, entre eles somente é identificada uma única parte passiva: a pessoa jurídica de direito público. Dúvidas, por ventura existentes, poderão ser suscitas no enfoque da linha doutrinária que alude ser a autoridade coatora substituto processual do ente público. Mas as lições processuais sobre substituição processual repudiam veemente essa linha de raciocínio. O substituto processual age em nome próprio na defesa de direito alheio. Por conseguinte, é parte. Caso a autoridade coatora fosse concebida como substituto processual, ou seja, parte, deveria ser ela quem arcasse com as despesas processuais e os reflexos patrimoniais da concessão da segurança.

Contudo, ao ser eleita a tese de ser o ente público, a cujos quadros integra o sujeito coator, a parte ré na ação mandamental, não se pode cair no desleixo de olvidar as repercussões que afloram essa linha de raciocínio sobre três institutos jurídicos de salutar importância: a substituição de partes, a coisa julgada e a litispendência. Concebendo o ente público como parte ré, a morte, a licença, a aposentadoria, ou qualquer outro afastamento da autoridade coatora, não afetará em nada a relação processual deduzida em juízo. De conseguinte, no caso aqui abordado, inexistente, via de regra, é a substituição da parte passiva, pois não é de se verificar, a toda hora, a extinção de um ente Público, ao menos quando se trate de ente pertencente da administração pública direta. No mesmo sentido, os efeitos da coisa julgada atingirão apenas as partes. Sendo parte a pessoa jurídica de direito público, qualquer outra ação, mesmo em rito ordinário, que possua identidade de partes, causa de pedir e pedido, independentemente de quem seja o coator, haverá coisa julgada caso já esteja decidida por sentença transitada em julgado. Note-se que se ainda não houver decisão definitiva, será observada a litispendência.

Acontece que há uma recente tendência doutrinária em exigir a citação do ente público à medida que aumenta os defensores de sua qualificação como parte passiva do mandado de segurança. Seus adeptos fundamentam-se basicamente nos princípios do contraditório e ampla defesa, esculpidos no art. 5º, inciso LV, da CF/88.

Enquanto isso, doutrina clássica prega que a notificação nada mais é que uma manifestação do instituto da citação. Destarte, dispensada seria a citação da pessoa jurídica de direito público, nos termos processuais, pois já teria sido realizada mediante a notificação da autoridade coatora para prestar informações.

Convém afastar, desde logo, a alegação de identificação entre notificação e citação. Isso ocorre por dois motivos. Primeiro porque a notificação é processualmente irrelevante, ao contrário da contestação. Não obstante as informações terem de ser prestadas pessoalmente pelo coator, sua ausência não ocasiona revelia nem enseja confissão ficta, como ocorre na omissão de uma contestação. Segundo porque normalmente a autoridade coatora, ao menos quando pertencente aos quadros da União ou de Estado membro e Distrito Federal, não possui capacidade de representar em juízo a entidade pública. Nesses casos, a Constituição Republicana incumbe à Advocacia-Geral da União, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e às Procuradorias do Estados e Distrito Federal a representação judicial (arts. 131 e 132, da CF/88). Ressalva-se apenas a defesa do Município, a qual poderá ser realizada pessoalmente pelo Prefeito, o que não excluí a possibilidade de Procuradorias Municipais (art. 12, inciso II, do CPC).

O problema tem origem na omissão legislativa e, portanto, é a partir de sua evolução histórico-legislativa que deve ser solucionado. Como já foi dito, a Constituição de 1946 suprimiu a imposição de outrora da ouvida da entidade pública. Desde então, o legislador, seja constituinte ou ordinário, procurou isentar o impetrante do encargo de citação da parte passiva. A análise histórico-evolutiva do instituto assim demonstra perfeitamente. Faz isso para facilitar ao máximo possível a impetração da segurança. É manifestação do Princípio da Máxima Efetividade das Garantias Constitucionais. Essa é a interpretação que melhor se molda ao espírito de celeridade e eficácia do instituto. Apegos ao formalismo devem ceder à natureza de ação sumária especial da ação de segurança.

A alegação compartilhada por Ferraz, Perrone da Silva, Amaro de Souza e muitos outros, de que a citação do ente público, em tais casos, é imprescindível sob pena de infrigência aos preceitos do contraditório e ampla defesa não procede. É que esses princípios encontram-se inseridos dentro do capítulo do texto constitucional que versa sobre os diretos e garantias fundamentais do homem. A origem das garantias constitucionais está intimamente relacionada com a coibição de arbitrariedades e abusos exercidos pelo Poder Público, sendo assim, suas regras não podem ser interpretadas de modo a limitar o poder de ação do cidadão em detrimento do Estado. Ora, os remédios-garantias existem para servir os indivíduos e não ao Poder Público. Nesse ímpeto, se há caminho a ser trilhado, é preferível que se adote o mais curto na defesa dos direitos. Não foi gratuita a inserção do mandado de segurança no art. 5º da nossa Constituição (CF/88). Isso lhe conferiu natureza de direito fundamental. Dessa forma, a hermenêutica sobre o mandado de segurança jamais poderá descaracterizar sua posição de garantia fundamental do indivíduo. As regras atinentes ao instituto devem partir necessariamente do texto constitucional. Meras formalidades processuais não merecerão observância se constituírem obstáculos à sua natureza constitucional.

Contudo, não se deve esquecer que a parte passiva é a entidade pública. Embora não se possa exigir do impetrante a citação do réu, a sua participação na relação processual é plenamente cabível. Nesse diapasão, deve haver alguma forma de chamamento da pessoa jurídica de direito público para que possa se defender. E há. É o art. 3º da Lei n.º 4.348/64. Esse dispositivo, em respeito ao espírito de celeridade da segurança, impõe à autoridade coatora o dever de notificar, em quarenta e oito horas contadas da notificação da medida liminar, os representantes judiciais da entidade pública para a defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. Note-se que o art. 3º da referida lei demonstra expressamente que a defesa do ato combativo na segurança é incumbência dos representantes judiciais da União, dos Estados e do Município. Cabe ao intérprete apontar dicção que melhor se adequa ao rito especial do mandado de segurança. Solução aqui sugerida é a de que incube ao próprio sujeito coator o encargo de dar ciência à pessoa jurídica a que integra, porém não apenas nos casos de deferimento de medida liminar, como diz o dispositivo, mas desde a sua notificação para prestar informações. A restrição do conteúdo dessa norma torna-o inócuo. Interpretação, nesse caso, há de ser extensiva, pois a defesa da entidade pública deve ser feita não somente em combate ao deferimento de liminar contrária ao Poder Público, mas também aos pedidos exarados na petição inicial da ação. Nesses passos, é encargo do coator dar ciência à pessoa jurídica desde quando é notificado para prestar informações. Até porque não é de sua alçada a defesa do ente público, mas do representante judicial, como prevê claramente a norma.


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Informações sobre o texto

Trabalho elaborado sob a orientação do professor Francisco Alves Júnior.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RESENDE NETO, Osvaldo. A pessoa jurídica de direito público no pólo passivo do mandado de segurança. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 789, 31 ago. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7226>. Acesso em: 14 ago. 2018.

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