Resumo

            O presente estudo consiste em uma breve abordagem de um estado de aparência não disciplinado em lei: o casamento inexistente. O método aplicado à pesquisa considerou a experiência acadêmica, de estudos e leituras, da observação e descoberta de discrepâncias, para definir clara e objetivamente todas as fases da pesquisa bibliográfica. O interesse pela investigação do casamento inexistente foi suscitado pela primeira vez no direito canônico, o qual de forma simples classificou a concepção do matrimônio em válido ou inválido. A influência dessa ordem eclesiástica provocou o reconhecimento da jurisdição da Igreja em casos de nulidade matrimonial pelo direito espanhol. A doutrina e jurisprudência francesas difundiram, então, em rejeição à teoria geral das nulidades virtuais ou implícitas, a idéia, que se irradiou a outros países, de que não haveria, no direito matrimonial, casos de nulidade ou anulabilidade do casamento fora do texto legal. Em contraposição às visões doutrinárias abordadas acima, os Códigos civil português e alemão disciplinaram expressamente em lei o instituto ora estudado. O resultado desta investigação cientifica indica que a celeuma jurídica reside propriamente nas situações de caráter processual desse instituto. Alguns autores defendem a obrigatoriedade do casamento inexistente ser argüido em ação declaratória quando for necessária a produção de provas, especialmente em situações ambíguas. Outros prelecionam que bastaria apenas uma declaração de ofício do juiz. Outra corrente ainda defende que a inexistência legal do casamento não deve ser declarada nem constituída através de sentença, pois o casamento inexistente é o nada, e o Poder Judiciário não pode pronunciar-se sobre o nada.

            Palavras-chave: casamento, inexistência, nulidade.

Abstract

            This article consists of a brief approach of an apparent state does not disciplined by law: the inexistent marriage. The method applied considered academic experiences of readings and studies, of observations and discovery of discrepancies, to define objectively all the phases of the bibliographic research. The interest about the study of inexistent marriage rose, for the first time, in canonical law, which simply classified the conception of marriage in valid or invalid. The influence of this Ecclesiastical law provoked the recognition of church jurisdiction in cases of matrimonial flaw in Spanish law. The French doctrine and jurisprudence diffused, rejecting the theory of "implicit or virtual flaw", the idea of non existing in matrimonial law, flaw cases outside the legal text. In a different way, the statute-book of Germany and Portugal disciplined expressly in law text this institute. The result of this scientific investigation indicates that the juridical uproar is in law-suit aspects. Some actors think that the inexistent marriage must be cross-examined in declaratory action, when it is necessary the production of proofs, specially in ambiguous situations. Others actors affirm that the judge must declare in an official way. Anothers teach that the non-existent marriage is nothing, so the judiciary cannot pronounce itself about the nothing.

            Keywords: marriage, inexistent, nullity.

1 INTRODUÇÃO

            O presente estudo propõe uma breve análise do instituto do casamento inexistente e o deslinde de seus contornos fáticos e jurídicos. O breve estudo almeja caracterizar esse instituto como um mero estado de fato sem contornos jurídicos, circunscrevendo com mais detalhe os seus possíveis efeitos na esfera civil. A importância desse instituto surge com maior relevo, nos dias atuais, em virtude da polêmica discussão acerca da união entre pessoas do mesmo sexo, embora tenha suscitado debates, no Brasil, desde a promulgação do Código Civil de 1916.

            A abordagem deste trabalho considera a priori o casamento como uma instituição social alicerçada em valores cristãos e ortodoxos, para agregar ao instituto idealizado pelo direito civil os novos contornos exigidos pelas idéias de laicização do Estado liberal.

            O método de investigação do conceito de existência formal do casamento partiu dos procedimentos mais amplos de raciocínio para desenvolver um instrumento científico apropriado que permitisse uma análise do significado, importância e do valor histórico do casamento na ordem jurídica contemporânea na melhor doutrina nacional e estrangeira.

            A identificação das fontes de pesquisa considerou a nossa experiência acadêmica de estudos e leituras, da observação e descoberta de discrepâncias, para determinar, clara e objetivamente, todas as fases da pesquisa bibliográfica.

            O aprofundamento do quadro teórico demonstrou a inexistência do casamento celebrado nas hipóteses de ausência de consentimento, união entre pessoas do mesmo sexo e celebrado por "falsa" autoridade e os seus contornos jurídicos. No entanto, para acentuar a discrepância entre os diversos institutos, frisaremos as diferenças existentes entre casamento inexistente, nulo e anulável.

            Finalmente, passaremos ao estudo dos aspectos processuais que envolvem o estudo do casamento inexistente, enfocando a necessidade de haver ou não uma ação cabível para extinguir esse estado de aparência.

2 DESENVOLVIMENTO

            O Direito Canônico, por muito tempo, estabeleceu todas as normas referentes ao direito matrimonial. Alguns traços ou idéias desta ordem eclesiástica sobrevivem até os dias atuais na maioria dos ordenamentos jurídicos em todo o mundo ocidental.

            A concepção da Igreja Católica reconhece apenas o casamento válido ou inválido, não existem categorias intermediárias. A distinção entre casamentos nulos, anuláveis e inexistentes é completamente estranha ao direito canônico.

            A disciplina normativa canônica preceitua alguns conceitos até hoje doutrinados; um dos mais importantes traduz-se numa filosofia que se resume no brocardo in dúbio pro matrimonio, a qual preconiza que o direito matrimonial deve ter uma proteção especial e mais atuante do Estado, já que o casamento é o alicerce da sociedade. O Codex assim dispõe acerca da validade matrimonial na hipótese de existência imperfeições que suscitem dúvidas:

            O direito espanhol, equivocadamente, e em grande parte pela influência das ordens eclesiásticas da Igreja católica, alicerçadas em dogmas religiosos, disciplina somente as hipóteses de nulidade matrimonial, as quais, segundo a doutrina, envolveriam hipóteses de nulidade, anulabilidade e inexistência.

            As hipóteses de nulidade do direito matrimonial espanhol preservam um sentido dúbio, decorrente do reconhecimento da jurisdição da Igreja católica em matéria de nulidades do matrimônio canônico. Nesse sentido preconiza o Código Civil espanhol:

            Artículo 80. Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontífices sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Dessa forma, dispõe o Código Civil espanhol:

            Essa disposição legislativa espanhola pode causar teratologias jurídicas. Toma-se como exemplo o caso concreto de algum nubente ser forçado a contrair casamento. Neste caso, o matrimônio surte efeitos patrimoniais e cíveis por ser válido e eficaz, embora seja celebrado sem consentimento, ou seja, seja contraído sem um dos requisitos essenciais à existência de atos jurídicos, qual seja o consentimento cabal e eficaz. Nesta hipótese, embora posteriormente seja decretada a nulidade do matrimônio, o nubente inescrupuloso poderá chegar ao absurdo de pleitear, licitamente, o benefício de pensão alimentícia.

            Respaldam a idéia acima ventilada os renomados juristas Theodor Kipp e Martin Wolff (1950?, p. 155), o quais assim doutrinam:

            Este matrimonio llamado nulo es um matrimonio existente y eficaz. Tiene todos los efectos del matrimonio valido mientras subsista: la mujer adquiere el nombre del marido, su domicilo y su nacionalidad. Se producen las consecuencias patrimoniales del matrimonio.

            O Código Civil Napoleônico desenvolveu, pela primeira vez, uma abordagem mais sistemática do direito de família. Neste ponto merece elogios a interferência de Napoleão Bonaparte (AMARAL, 2003, p. 523) nos trabalhos preparatórios do Código Civil, nos quais este declara que "é preciso não misturar os casos em que o casamento não existe com aqueles em que ele pode ser anulado".

            A reação aos excessos do antigo direito canônico motivou a inteligência do Legislador a procurar acautelar o interesse público da estabilidade do matrimônio contra os abusos das modernas correntes de interpretação do direito, através da regra en matiére de mariage, pás da nullité sans texte, a qual assenta que a lei deve esgotar todas as hipóteses de nulidades matrimoniais.

            Essa teoria tem sido severamente combatida, visto que deixa sem sanção casamentos absolutamente inválidos ou inexistente. Neste diapasão, a reação dessa doutrina defende que sustentar tal idéia é afirmar que seriam válidos os casamentos contraídos sem consentimento ou entre pessoas do mesmo sexo ou ainda celebrados perante autoridade absolutamente incompetente.

            A regra supra foi criada ao se rejeitar a teoria das nulidades virtuais, a qual preconiza que haveria nulidades fora do texto legislativo por simples inferência.

            A enumeração, em termos taxativos, das hipóteses de casamento inexistente no direito português baseou-se, segundo Alfredo Varela (1999) em duas razões especiais. Primeiro, em casos anômalos, nos quais seria desnecessário e descabido um recurso obrigatório para destruir a sua eficácia, já que o casamento inexistente se sustenta apenas em um estado de aparência. Segundo, em razão da impossibilidade da constituição do casamento putativo em relação a tais situações.

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            Neste sentido, dispõe o artigo 1630^o do Código civil português de 1966 no tocante ao regime da inexistência:

            1. O casamento juridicamente inexistente não produz qualquer efeito jurídico e nem sequer é havido como putativo.

            2. A inexistência pode ser invocada por qualquer pessoa, a todo o tempo, independentemente de declaração judicial.

            Preceitua o artigo seguinte do mesmo Código, quanto ao casamento inexistente:

            Artigo 1628^o. É juridicamente inexistente:

            a) O casamento celebrado perante quem não tinha competência funcional para o acto, salvo tratando-se de casamento urgente;

            b) O casamento urgente que não tenha sido homologado;

            c) O casamento em cuja celebração tenha faltado a declaração da vontade de um ou ambos os nubentes, ou do procurador de um deles;

            d) O casamento contraído por intermédio de procurador, quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração, ou quando esta não tenha sido outorgada por quem nela figura como constituinte, ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o acto ou de designação expressa do outro contraente;

            e) O casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo

            O Código Civil Alemão disciplina expressamente o casamento inexistente, designando-o por Nichtigkeit auf einem Formangel beruht, fazendo-o derivar somente da falta de forma externa, que é o registro civil.

            Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eram realizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com a chegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma a adequar-se às novas circunstâncias.

            Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamento dos acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento a perder seu caráter confessional.

            O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, no Novo Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona a hipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são as vozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente.

            Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "O ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada".

            De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistência de um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos de nulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria de casamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade, estudados a partir do direito matrimonial.

            Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinou a diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico. Utilizar-se-á de seus conceitos no presente trabalho ao aborda-se a inexistência e a invalidade do matrimônio.

            O casamento pode ser visualizado sob três planos distintos: o da existência, o da validade e o da eficácia. O conceito de invalidade abrange o de nulidade e o de anulabilidade. Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre "da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa disposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524). No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já o casamento inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, não chegando a formar-se, sendo, por conseguinte, inválido.

            Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "pura materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que teve sua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua existência, inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que insanável o vício."

            É considerado inexistente o casamento em três situações: quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente, ou quando é contraído sem consentimento, ou ainda quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo.

            A união entre pessoas do mesmo sexo, ainda quando é solenemente realizada, não constitui matrimônio porque é da essência deste negocio jurídico a sua celebração entre homem e mulher, visto que este contrato jurídico apresenta três finalidades, quais sejam: a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges, b) mútua assistência, c) procriação.

            Aduz Pontes de Miranda (1947, p. 296) que "se o sexo preponderante é diferente do sexo do cônjuge normal, ou há duvida sobre a preponderância, tal casamento apenas é anulável por defeito irremediável".

            A ausência de celebração como também a ausência de autoridade competente é outra hipótese de inexistência matrimonial. Se o casamento for celebrado perante juiz incompetente ratione loci, resta configurada hipótese de anulabilidade, visto que a incompetência é relativa. Suponha-se, por outro turno, que certo casamento seja celebrado perante delegado de polícia ou prefeito. Neste caso, é patente a incompetência absoluta, portanto resta configurada a inexistência do matrimônio em casos de incompetência materiae.

            Finalmente, a ausência total de consentimento também torna inexistente o casamento. Se o nubente nega o seu consentimento ou omite sua vontade diante da autoridade celebrante, resta ausente um dos elementos essenciais à constituição do casamento.

            Não se deve confundir ausência de consentimento com defeito da vontade. A primeira torna o casamento inexistente, a segunda simplesmente anula o ato.

            Cabe ainda ressaltar os casos de nulidade a fim de que se possa diferenciá-los das hipóteses de inexistência. Aqueles estão expressamente consignados nos art. 1521 e 1548 do Novo Código Civil. A seguir vejamos essas hipóteses conforme expressa disposição do Código Civil:

            As demais hipóteses de anulação do matrimônio estão expressamente disciplinadas, e são todas sanáveis.

            É imperioso salientar que o casamento inexistente não produz nenhum efeito no plano jurídico, já o mesmo não ocorre no casamento nulo. Este poderá suscitar efeitos tais como o impedimento da mulher casar nos dez meses seguintes à separação de corpos.

            O matrimônio inexistente não goza de efeitos quando contraído de boa-fé, no entanto o mesmo não se pode afirmar em relação ao casamento nulo. Este, segundo o artigo 1561 do Código Civil, em relação ao cônjuge ou aos cônjuges que o houverem contraído de boa-fé como também aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença de nulidade.

            A seguir, analisar-se-á os aspectos processuais que envolvem o instituto estudado.

            Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitas vezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto judicial declaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil, mediante um mandado de cancelamento.

            A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tanto por meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter tantum, sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa julgada. O Ministério Público é sempre interessado nesse caso.

            No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamar de processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentença desconstitutiva.

            A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode o juiz decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atos jurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na medida do artigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente.

            No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não se pode prescrever um ato que nunca se formou.

3 CONCLUSÕES

            Com o confessado e despretensioso objetivo de suscitar o debate, conclui-se ao término deste breve estudo sobre o casamento inexistente:

            a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica;

            b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora os ordenamentos alemão e português o façam;

            c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir da teoria geral dos defeitos dos atos jurídicos;

            d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica é produzida pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude de este ser um mero estado de aparência;

            e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se a inexistência do matrimônio é a declaratória;

            f) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. A coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva.

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