A Advocacia-Geral da União como função essencial à Justiça

1 Considerações Iniciais

Discutir a Advocacia Pública, com status de Função Essencial à Justiça, tem sido pouco freqüente nos estudos relacionados à concepção do Estado brasileiro enquanto um Estado Democrático de Direito. Não raro, a pouca produção desse jaez é realizada por integrantes da carreira, os quais tentam cristalizar uma interpretação mais condizente com os misteres constitucionais atribuídos.

Por certo, a Advocacia Pública é Função Essencial à Justiça, comportando a advocacia pública federal, estadual e municipal. Contudo, firma-se, de logo, uma circunscrição temática: os refletores serão acesos sobre a Advocacia-Geral da União. Reconheça-se, outrossim, a importância da Advocacia Pública como gênero, citando o exemplo das diversas procuradorias e defensorias públicas.

Dentro da escassa produção doutrinária sobre a Advocacia Pública, menos ainda se escreveu sobre a Advocacia-Geral da União, motivo pelo qual se busca analisar seus contornos institucionais, gestados na Constituição Federal de 1988.

A criação da Advocacia-Geral da União encerrou graves ambigüidades institucionais, criando um órgão com o mister constitucional de exercer funções até então indevidamente acumuladas pelos Procuradores da República. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público, em sua incumbência de Função Essencial à Justiça, passou a exercer suas atribuições constitucionais, nos termos dos arts. 127 a 129 do Texto Maior. Por seu turno, a Advocacia-Geral da União tornou-se o órgão com competência para exercer as funções de representação judicial e extrajudicial da União, bem como de assessoramento jurídico, com quadros próprios e estrutura especificamente destinada a tais misteres.

Para tanto, tenta-se mostrar a evolução da concepção clássica de "Separação dos Poderes", enaltecendo o Estado Democrático de Direito e tentando conceituar Função Essencial à Justiça. Por fim, traça-se uma tênue silhueta da Advocacia-Geral da União enquanto parte desse amálgama das funções de um Estado que tem como finalidade súpera a Justiça.

2 As Funções Essenciais à Justiça e "Separação dos Poderes"

Embora seja unânime na ciência política a idéia de que o poder do Estado é uno, não comportando divisões, sendo mais correto falar-se em "funções do estado", a expressão separação dos poderes se consagrou, de modo que seu emprego é quase inafastável.

A ciência política aponta como o mais remoto antecedente da "separação de poderes" as considerações de Aristóteles, que considerava injusto e temerário atribuir a um só homem o exercício do poder, distinguindo como órgãos a assembléia geral, o corpo de magistrados e o corpo judiciário (Bonavides, 1997, p. 136).

Foi com Montesquieu que a teoria da separação de poderes tomou configuração mais clara no bojo do constitucionalismo do Estado moderno. É certo que o gênio de Montesquieu não maquinou sua teorização clássica do vazio, encontrou no iluminista inglês Locke a inspiração dos direitos individuais oponíveis ao "ameaçador Estado".

A par disso, é a experiência política inglesa que se presta de observatório empírico à sistematização teórica do Barão de Montesquieu. A ciência política faz constar o equívoco cometido por Montesquieu, quando expõe a Inglaterra como exemplo da doutrina que pretende sustentar. Ora, o modelo inglês de índole parlamentar ilustra exatamente uma contrariação à praxis da tripartição dos poderes. Entretanto, com maestria percebe o Prof. Paulo Bonavides, (1997, p. 137):

Mas, ressaltam os bons tratadistas que se erro houve, esse erro há de ter sido fecundo, visto que enriqueceu o constitucionalismo europeu de seu instrumento mais poderoso e mais rígido de proteção e garantia das liberdades individuais, a saber, a separação de poderes.

Em sua obra De L´´ Espirit des Lois, publicada em 1748, afirma a existência de três poderes: o poder legislativo, o poder executivo (poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes) e o poder judiciário (poder executivo das coisas que dependem do direito civil).

O princípio da separação de poderes se perfaz no capítulo doutrinário mais consagrado da obra de Montesquieu, que a despeito de quaisquer críticas ou refutações, continua vivo e atual. Preceitua o autor: "Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil" (Montesquieu, p. 149).

Será impraticável a liberdade em um Estado onde o mesmo indivíduo enfeixasse duas ou mais das funções estatais em suas mãos. "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos" (Idem, p. 149)

Na sua forma clássica, a separação de poderes foi concebida de modo a enfraquecer as investidas do Estado sobre a liberdade dos indivíduos, sob uma ótica liberal. A preocupação da separação dos poderes como instrumento de garantia das liberdades individuais fez com que tal princípio fosse acolhido nas constituições em geral, sendo associado à idéia de Estado democrático. Tal concepção foi historicamente importante, numa época em que o absolutismo da realeza ameaça as prerrogativas do parlamento.

De efeito, enuncia o art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis: "São poderes da União, independentemente e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Oportuno lembrar que o poder do Estado é uno, sendo a referência no plural a mera admissão de funções próprias e distintas no interior do organismo estatal. Oxigenado e livre dos grilhões ortodoxos, tal princípio emerge como garantia tutelar do exercício do poder com a legitimidade dos valores representativos, através de formas democráticas e participativas. O exercício das funções estatais é marcado por constantes interpenetrações nas várias "esferas de poder" existentes. A evolução da sociedade criou novas exigências que reformularam a anatomia dos Estados.

Loewenstein clama por uma "separação" mais condizente com a contemporaneidade:

É preciso ter bem claro que o princípio da necessária separação de funções estatais segundo seus diversos elementos substanciais e sua distribuição entre diferentes detentores, nem é essencial para o exercício do poder político, nem apresenta uma verdade evidente e válida para todo tempo. O descobrimento ou invenção da teoria da separação de funções esteve determinado pelo tempo e pelas circunstâncias como uma proposta ideológica do liberalismo político contra o absolutismo monolítico da monarquia no século XVII e XVIII. Ao desmontar o Leviatan em seus diferentes elementos, o racionalismo liberal queria destruir o misticismo estatal do absolutismo divino da monarquia. Este processo recebeu sua marca específica ante a necessidade ideológica de estabelecer e proteger a liberdade individual. (Loewenstein, 1986, p.85)

O organicismo das funções estatais consiste em técnica funcional de partilha juspolítica e controle, como barreira ao arbítrio e ao abuso de poder (Moreira Neto, 1989). Ora, o Estado deve operar, "funcionar". Nesse esteio, a Constituição Federal de 1988, para citar o exemplo brasileiro, estabelece série de mitigações à "severidade" da concepção clássica da separação dos poderes, na medida em que vislumbramos partilhas, delegações, interferências e controles.

A técnica dos controles vem sendo eleita como disposição de grande eficiência na dinâmica constitucional hodierna. Em verdade, o princípio da separação de poderes assumiu novo viés dentro do Estado Democrático. Na sua concepção originária, a tripartição era a fórmula de ordenação política, de garantia de liberdade e segurança dos cidadãos frente aos arroubos do Estado. Presentemente, a fórmula constitucional, dirimindo a divisão das funções, consubstancia a garantia da liberdade individual e o asseguramento dos direitos fundamentais.

Compreende-se, portanto, o valor conferido à receita de separação das funções constitucionais, as quais não se configuram puras e estanques. O conteúdo da autonomia e harmonização dos poderes se encontra visceralmente ligado às noções de competência, interferência e controle.

O princípio da separação de poderes há de ser interpretado como um lume histórico perspectivado na concretude do constitucionalismo hodierno, numa vida estatal repleta de demandas e anseios de funcionalidade. Das ilações ora consideradas, podemos concluir que, na medida em que existe uma competência política constitucionalmente assegurada a cada poder, existe uma função a ser desempenhada.

A vetusta separação dos poderes corresponde a uma divisão das tarefas do Estado. A democracia faz as perspectivas do poder assumirem novas dimensões. Não se trata apenas da opressão às liberdades individuais. São esbatidas todas as espécies de opressão, sobremodo a política e a econômica. O poder é uno e incindível, todo ele emanado do povo, exercido diretamente ou por meio de seus representantes, nos termos da Constituição (Parágrafo único do Art. 1º da Constituição Federal de 1988). De tal forma, o Poder Constituinte, em seu conteúdo de legitimidade, confere o exercício de determinadas funções, tarefas e prerrogativas a diversos órgãos, encarregados de bem desempenhá-las. Novas instituições nascem fora do paradigma tradicional, a saber, os tribunais de contas, as defensorias públicas, as procuradorias públicas, os ministérios públicos etc.

Tendo como palco a histórica hipertrofia do Poder Executivo, o princípio clássico passa a ser concebido como uma coordenação constitucionalizada das funções do estado. A coordenação, a fiscalização e o controle se constituem na tônica da separação dos poderes nos Estados Constitucionais - ditos Democráticos de Direito.

Eis o desafio: o agir do Estado, procurando conciliar os imperativos práticos de eficiência, gestão prestacionista e direcionamento político com os postulados fincados pelo seu Texto Constitucional. A missão há de ser assumida em plenitude por todas as peças engedradas na organização institucional política. Tal desiderato contempla a expressividade das novéis funções essenciais à Justiça.

Estado Democrático de Direito tem como conteúdo a eficácia e a legitimidade das funções constitucionais, bem como sua própria demarcação, a partir de novos espaços institucionais e de novos instrumentos políticos de participação e controle que se reciclam em uma prática democrática da construção de uma cidadania responsável, de uma instância de poder legítimo. Nas palavras de Luiz Alberto Warat: "No existe nada de antemano establecido como sentido del Estado de derecho, la enunciación de sus sentidos sera permanentemente inventada para permitir una gobernabilidad no disociada de las condiciones democraticas de existencia." (Warat, 1994, p.18)

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Desta feita, nada há que estranhar uma nova organização funcional do Estado, desde que tal inovação concorra para desconcentração salutar do "poder", bem como para a consecução dos princípios fundantes da Democracia, os quais poderiam ser sintetizados no portentoso princípio da justiça social.

3 Função Essencial à Justiça: um Desafio de Conceituação e de Efetividade

Folheando a Constituição Federal de 1988, com todas as suas emendas, vislumbra-se que o Título IV, sobre a "Organização dos Poderes", após tratar do Poder Judiciário, enuncia as Funções Essenciais à Justiça: a Advocacia, a Defensoria Pública e o Ministério Público.

O que é FUNÇÃO ESSENCIAL à JUSTIÇA?

(...) funções essenciais à justiça se constituem num conjunto de atividades políticas preventivas e postulatórias através das quais interesses juridicamente protegidos são identificados, acautelados, promovidos e defendidos por órgãos tecnicamente habilitados, sob garantias constitucionais. (Moreira Neto, 1991, p.20)

Ora, sustenta-se que, sem polemizar em demasia questões conceituais, o Estado Democrático de Direito gera, em si, nas vísceras de sua anatomia constitucional, a linfa da Justiça, que deve circular por todo o seu organismo, contaminando e depurando todos os órgãos e sistemas.

A palavra essencial há de ter significado jurídico: tais instituições não deveriam ser podadas, não poderiam deixar de existir. Pois sua inexistência mutilaria o Estado Democrático de Direito. Essencialidade repugna a subordinação a outra função do Estado. A Advocacia-Geral da União não é essencial ao poder executivo. É função essencial ao Estado Democrático de Direito, tanto quanto o poder executivo (e outras tantas funções) pode sê-lo.

No mais, a palavra Justiça não deve ser concebida como um resultado monopolizado pela função jurisdicional. "A Justiça é um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar" (Bobbio, 1992, 660). A Justiça é um benfazejo fruto a ser perseguido em toda emanação do poder estatal. Daí, falar-se em um "Estado de Justiça", termo empregado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto que aduz:

Não haja dúvida de que, ao recolher, na evolução teórica e prática do constitucionalismo dos povos cultos, novíssimas expressões institucionais, como o são a participação política e as funções essenciais à justiça, o Constituinte de 1988 de um passo definitivo e, oxalá, irreversível, para a preparação do Estado brasileiro do segundo milênio como um Estado de Justiça, aspiração, como se expôs, mais ambiciosa do que a realização de um Estado Democrático de Direito, que naquela se contém e com ela se supera. (Moreira Neto, 1991, p.13)

No âmbito federal, vislumbra-se o seguinte quadro esquemático, proveniente da leitura do Título IV, da CF/88:

O Constituinte de 1988 deixou claro que a Advocacia Pública é função essencial à Justiça, inserta no espírito de uma Advocacia de Estado que não se confunde com uma Advocacia de Governo.

A instituição da Advocacia de Estado, com radical Constitucional Federal, tanto para a União, quanto para o Distrito Federal e os Estados; sua enumeração entre as "funções essenciais" à Justiça, e o regime jurídico especial que se lhe atribui, não são mais que mera conseqüência das premissas definidoras do Estado de Direito, adotadas pelo constituinte brasileiro, que deu particular relevo ao caráter participativo do modelo democrático escolhido e coerentemente, busco assegurados melhores instrumentos de preservação do princípio da legalidade administrativa. Foi como decorrência dessas premissas, dessa opção política, que o constituinte institucionalizou a Advocacia de Estado reputando-a como essencial à Justiça, de existência necessária, pertinente ao novo arcabouço constitucional do país. (Sesta, 1993, 199)

Dentro de seu múnus constitucional, a Advocacia de Estado assume o desafio de defender a execução das políticas públicas, dentro do primados do Estado Democrático de Direito, notabilizando-se como essencial à consecução da Justiça – princípio fundante da República Federativa do Brasil (art.3º, inciso I, da CF/88).

A expressão ‘Justiça’ empregada pelo legislador constituinte, para qualificar a essencialidade da função da Advocacia Pública, há de ser interpretada em acepção ampla, para significar não só a atividade típica exercida pelo Poder Judiciário, como também ‘a justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade’ (...) (Ferreira; Faria, 2002).

A Advocacia-Geral da União é Advocacia de Estado, na medida que contribui para a viabilização das políticas governamentais, sob os auspícios da constitucionalidade e legalidade, zelando pela concretização de um Estado Democrático, pautado na defesa do interesse público. Não se trata de mera advocacia do Governo, no Governo e para o Governo.

A defesa do Estado consiste exatamente na defesa dos interesses que a pessoa pública encarna e é vocacionada a realizar. E defesa, igualmente Estado, aí tem conotação de amplitude obrigatória, vez que se não pode restringir a patrocínio judicial ou extrajudicial em situações conflitivas. Ao contrário, significa toda a atividade tendente (direcionada) a propiciar as condições jurídicas necessárias à implementação dos interesses ao encargo dos órgãos e entes públicos.

Também, não há confundir defesa do Estado com defesa do Governo, se bem que, por vezes, possa ocorrer, quando, por exemplo, é questionada a quebra da legalidade ou da moralidade, ou de princípio outro de presença obrigatória na atividade administrativa. A autoridade, quando em evidência contraria princípios e/ou normas, extrapola suas funções e almeja finalidade diversa daquela posta ao órgão sob seu comando, a defesa poderá ser do governante, não do Estado, cujos interesses não se harmonizam com aqueles particulares do seu agente (Ommati, 2002).

Para o desempenho eficiente de seus misteres constitucionais, a Advocacia de Estado há de ser inequivocamente reconhecida fora do espectro de subordinação do Poder Executivo.

A topologia das normas no bojo da CF/88 revela a situação diferenciada da Advocacia do Estado. O constituinte originário deixou de regular a Advocacia Pública no Título III (da Organização do Estado), onde trata especificamente da Administração Pública. Em outras palavras, conferiu-se-lhe locus próprio, emerso, fora das prateleiras do "poder executivo", do "poder legislativo", do "poder judiciário".

Não é compatível a defesa e o assessoramento pessoais da autoridade governamental com o papel público e social que o Advogado do Estado tem a realizar no exercício das suas funções institucionais. A Advocacia Pública defende interesses públicos, coletivos, difusos ou individuais, através da atuação de agentes públicos (na acepção ampla do termo). É inevitável recorrer numerosas vezes ao magistério de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1991, p.31): "Assentado que se tratam de agentes políticos, com autonomia de suas funções, resulta evidente que eles não poderiam, efetivamente, integrar qualquer dos Poderes."

Na esfera federal, a atuação (judicial e/ou extrajudicial) da Advocacia-Geral da União combate e previne o cometimento de ilegalidades, solucionando litígios que custariam valores expressivos ao Erário. Assim, cumpre reconhecer que é instituição relevante na defesa do patrimônio público (evitando prejuízos e reavendo desfalques), no combate à corrupção e na efetivação de políticas públicas.