1. INTRODUÇÃO
Na fixação da responsabilidade penal do médico, várias questões devem ser consideradas, tendo em vista as peculiaridades da ciência médica, sob pena de, ao adotar-se uma política de recrudescimento puro e simples da ação repressiva em nome do necessário combate à impunidade, acabar-se provocando o efeito de desestimular a também necessária ousadia e assunção de riscos, inerentes à atuação do médico.
De fato, os riscos fazem parte do exercício da medicina e, embora devam ser calculados, avaliados pelo profissional, quando opta por determinada conduta (comissiva ou omissiva) no trato do paciente, nem sempre tem-se um absoluto controle do resultado almejado. O insucesso faz parte da atividade médica.
Neste sentido, diz-se que a medicina não é uma ciência exata, em que o cientista tem sob seu controle absoluto tanto a ação por ele praticada quanto os resultados que decorrerão desta ação. Se compararmos o trabalho do engenheiro, ao construir um edifício, com o do médico, ao diagnosticar e tratar um paciente, temos que o insucesso do engenheiro, se o edifício por ele construído ruir, acarreta indiscutivelmente sua responsabilização. Já o insucesso do médico, se o paciente vier a falecer, não enseja automaticamente a responsabilização do profissional.
O profissional da medicina não trabalha com a promessa de êxito. Não se pode desconsiderar fatores externos, tais como a reação de cada paciente ao tratamento, as circunstâncias em que foi solicitada sua intervenção, os meios de que dispunha para intervir, etc. Antônio Evaristo de Morais Filho observa que "a medicina encontra-se em estado permanente de experimentação, não se podendo dela exigir que sempre triunfe sobre algumas leis fatais da natureza" [01]
Consigne-se ainda lição de Lafayette Pondé, citado por Paulo Affonso Leme Machado:
"Na relação entre o médico e o doente, aquele tem a seu cargo uma obrigação de diligência ou de meios, e não uma obrigação determinada ou de resultado. Pelo fato de tratar o doente, o médico assume a obrigação de dar a este um tratamento adequado, isto é, um tratamento conforme os dados atuais da ciência, compatíveis com os recursos locais, de que possa dispor e com as condições específicas e pessoais do próprio cliente." [02]
Outro aspecto da ciência médica diz respeito à experimentação, à atividade de pesquisa necessária ao avanço da ciência. Assim, o uso de novas técnicas, cuja eficiência ainda não foi plenamente demonstrada deve ser precedido de consentimento do paciente. Paul Monzhein [03] assenta o problema na necessária contraposição entre "o direito de tentar", entendido como uma liberdade fundamental do médico e "o direito do paciente de não ser transformado em objeto de experiência".
A informação ao cliente, de modo que ele possa dar "um consentimento simultaneamente livre e esclarecido", é de importância fundamental para a exclusão da responsabilidade do médico em caso de dano. Observe-se que a plena informação do paciente a respeito do "diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento" é direito assegurado no código de ética médica, aprovado pelo Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições legais (Resolução CFM 1246/88, de 8.1.88). É vedado ao médico, ademais, "negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar as explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionar riscos para o paciente ou para terceiros" (arts. 59 e 70 do CEM).
A conduta do médico em absoluta consonância com o as normas que regem o exercício da medicina, somada à atuação conforme a lex artis [04], são geralmente apontadas como fatores suficientes para a exclusão da responsabilidade penal do médico. Não obstante, a questão de apurar-se no caso concreto tal responsabilidade não é tão simples quanto parece. Por um lado, porque definir o que seja conduta conforme a lex artis pode ensejar dificuldades e controvérsias, considerando-se as peculiaridades de cada caso. Por outro lado, é preciso enfrentar a situação inversa: o descumprimento dos regulamentos e da lex artis, por si só, autoriza, como conseqüência automática, tal responsabilização? Há culpa presumida, decorrente da má conduta, no moderno direito penal?
Procuraremos abordar, neste breve estudo, em uma primeira etapa, o conceito de culpa penal, seus requisitos, já que a culpa é pressuposto necessário à responsabilização penal. A seguir, veremos como identificar a culpa na conduta do médico, abordando a questão da atuação do médico conforme a lex artis, e ainda a responsabilidade penal decorrente do desrespeito aos regulamentos que devem nortear o exercício da medicina.
2. A CULPA COMO PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE PENAL
Para que haja um crime é necessário que alguém pratique uma conduta descrita em lei, a qual se atribua uma pena. A conduta penalmente relevante é aquela que decorre de determinado estado psicológico do agente, de modo que só há crime se estiver presente o elemento subjetivo previsto no tipo penal, agregado à conduta.
Assim, como condição primeira para que seja imputado a alguém um crime é necessário: 1. Uma conduta humana dolosa ou culposa; 2. Resultado (se for o caso, pois há crimes que se consumam somente com a conduta); 3. Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; 4. Perfeito enquadramento da conduta, do resultado e do nexo causal em uma norma que descreva um crime. A pena a ser aplicada é aquela prevista abstratamente como decorrente do crime descrito na lei. [05]
Presentes os elementos acima, temos um fato típico. A ocorrência de fato típico é condição necessária mas não suficiente para que haja um crime. É ainda necessário que a conduta seja ilícita, quer dizer, contrária ao Direito. Há casos em que o agente pratica a conduta dirigida à obtenção do resultado, o qual vem a ocorrer, e ainda assim não há crime, pois as circunstâncias que o levaram a agir são justificáveis, sendo considerada lícita a ação. O art. 23 do código penal diz que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, sendo que esta última hipótese de exclusão da ilicitude é relevante para o estudo da responsabilidade penal do médico.
O fato típico e ilícito caracterizam o crime. Mas para que seja efetivamente aplicada pena, a conduta deve ser reprovável, deve deflagrar a "reprovação social" [06], ou ainda a "censurabilidade". [07] A culpabilidade é pois pressuposto da aplicação da pena. São elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Para nosso estudo, merece ser destacada a exigibilidade de conduta diversa na fixação da responsabilidade do médico.
Como vimos, a conduta do agente deve ser dolosa ou culposa para que haja crime e, por conseqüência, responsabilidade penal.
Preliminarmente, cabe distinguir o crime doloso do crime culposo, consignando-se que a responsabilização penal do médico, na maioria dos casos, refere-se à prática culposa de crimes. Ademais o crime doloso praticado pelo médico não oferece muita dificuldade, no que tange à sua caracterização.
Diz-se doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (art. 18, I, do CP). E culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II do CP).
Como adverte Nelson Hungria, para que se considere um fato como punível não basta a existência do vínculo causal objetivo entre a ação (ou omissão) e o resultado, nem o seu enquadramento formal num artigo da lei penal. É necessária a culpa (lato sensu) do agente, isto é,
"que tenha havido uma vontade a exercer-se, livre e conscientemente, para o resultado antijurídico ou apesar da representada probabilidade de que este ocorresse, ou, pelo menos, revele, ainda que sem previsão do resultado, inescusável inadvertência ou imponderação". [08]
Assim, o dolo pressupõe a representação do resultado e a vontade de produzi-lo (ou o consentimento do agente a que seja produzido o resultado, no dolo eventual). Ou seja, o agente deve querer a conduta e o resultado, sua vontade dirige-se não só à ação (ou omissão) mas também ao resultado típico. Quando a vontade se exerce por causa do resultado, o dolo é direto. Quando se exerce apesar do resultado previsto como possível, o dolo é eventual.
Há culpa (stricto sensu) quando a vontade do agente dirige-se apenas para a conduta. O resultado não é representado pelo agente, não é previsto pelo agente como possível, muito embora fosse previsível (para o homem comum). Se o agente houvesse norteado sua conduta observando as regras objetivas de cuidado (dever objetivo de cuidado), teria previsto a possibilidade do resultado, e por causa dessa previsão, teria deixado de agir. Na segunda hipótese (culpa consciente), o agente chega a representar o resultado, a prevê-lo, mas por faltar com as regras objetivas de cuidado, acredita sinceramente que ele não ocorrerá (não deseja o resultado e não consente com o resultado, pois acredita que ele não ocorrerá) [09].
Hungria consigna que a nota caracterizadora da culpa stricto sensu é a omissão do dever de cuidado:
"Há em todas estas hipóteses uma predominante nota comum: omissão do dever de precaução ou diligência, a que se está adstrito, na medida ordinária, para não ocasionar a lesão de bens ou interesses alheios. No crime doloso, o resultado antijurídico é conscientemente querido; no crime culposo, o resultado antijurídico não é jamais querido, ou não é querido como tal, mas o agente deixa de abster-se da ação (ou omissão) que, se tivesse procedido com a atenção ou cautela exigível do homo medius, teria reconhecido como conducente ao evento contrário ao direito". [10]
Na fórmula utilizada pelo Código, a violação do dever objetivo de cuidado expressa-se como imprudência, negligência e imperícia. A imprudência consiste em um comportamento ativo do sujeito (comissivo). Revela uma conduta temerária, audaciosa, não aconselhada pela experiência comum. A negligência consiste em deixar de fazer algo que a prudência impõe, portanto caracteriza-se por uma inação, pela omissão de precauções e cuidados tidos como necessários. Já a imperícia "é a inobservância, por despreparo prático ou insuficiência de conhecimentos técnicos, das cautelas específicas no exercício de arte, ofício ou profissão". [11]
A distinção entre cada um destes comportamentos nem sempre é fácil, o que não chega a trazer problemas para a identificação da culpa. Por exemplo, um médico que submete o paciente a uma cirurgia desnecessária e arriscada é imprudente. Um erro cometido na execução da cirurgia pode caracterizar imperícia. Não tomar os cuidados de assepsia necessários na preparação da intervenção cirúrgica evidencia negligência. Qualquer destas condutas ensejará responsabilidade penal. Entretanto, a apuração da imperícia exige cautela, pois o juiz terá que substituir-se ao médico na avaliação do comportamento conforme a lex artis. A imperícia nada mais é do que a atuação profissional contrária à lex artis, tema que desenvolveremos no próximo tópico.
Ao lado do dever objetivo de cuidado, a culpa não prescinde da previsibilidade.
"Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou podia, segundo a experiência geral, ter-se representado, como possíveis, as conseqüências do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum. Por outras palavras: é previsível o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade ético-social. (...) A previsibilidade deve ser apreciada objetivamente, isto é: não do ponto de vista individual do agente, mas do ponto de vista do homem comum, em face da lição da experiência relativa ao que freqüentemente acontece". [12]
Importante salientar que o fato que não foi previsto, porque não era em absoluto previsível, não pode ser atribuído ao agente para fim de apuração de responsabilidade penal. Não basta pois um vínculo causal entre o evento danoso e a conduta. Necessário um vínculo subjetivo (dolo ou culpa) entre o agente e resultado.
Tal rigor, traduzido pela indispensabilidade da culpa para imposição de pena, sofre temperamentos em sede de responsabilidade civil [13]. Em muitos casos, a responsabilidade civil tem sido aceita prescindindo-se da apuração de culpa, especialmente no que tange à responsabilidade do estabelecimento hospitalar, hoje apurada com base no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. No regime deste Código, "a responsabilidade do hospital se aperfeiçoa, sem questionamento de culpa, mediante o concurso de três pressupostos: a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade". [14]
E mesmo quanto à responsabilidade do médico, como profissional liberal, há situações no âmbito do direito civil em que a culpa é presumida, havendo autores inclusive que defendem que o médico possa ser compelido a indenizar o dano que causou com fundamento na teoria do risco (independentemente de ter agido com culpa) [15]. Também sob o fundamento de que a responsabilidade civil do médico é de natureza contratual, entende-se que ele deva indenizar dano causado por sua equipe, independentemente de constatação de culpa na escolha dos membros e na coordenação dos trabalhos.
Yungano, Lopez Bolado, Poggi e Bruno, ao discorrerem sobre os aspectos civis da responsabilidade médica consignam haver responsabilidade objetiva do médico por erros cometidos por sua equipe, incluindo-se aí outros médicos por ele convidados para intervir e auxiliares (enfermeiros, instrumentadores, etc.), em razão do caráter contratual da assistência médica.
"En estos casos habría un doble presupuesto de valoración: subjetivo - culpa del colaborador, auxiliar o dependiente que realizó el acto del que se derivó el daño - y objetivo - responsabilidad del médico por los actos de aquéllos -; com respecto a esta responsabilidad ya se descarta el criterio de la culpa en la elección de los colaboradores o en la vigilancia de la conducta de éstos, pues de hecho resulta difícil el control acabado de todos los actos, aceptándose en cambio, que aquella responsabilidad resulta del contrato mismo o bien (...) de una obligación de garantía que es esencial en el cumplimiento integral de cualquier contrato, todo ello sin perjuicio de que la falta del auxiliar pudo originarse en una falta del médico - instrucción incorrecta; omisión en cuanto a la suspensión de un tratamiento - en cuyo caso la responsabilidad de aquél será valorada en función de la culpa existente." [16]
Jurandir Sebastião [17] sustenta a responsabilidade solidária da equipe, com base no art. 31 do código de ética médica, o qual veda ao médico "deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente." Sustenta o autor ser inadmissível atribuir-se ao paciente o ônus de determinar a conduta de cada um dos componentes da equipe médica, motivo pelo qual a responsabilidade não deve ser individualizada.
A atribuição de responsabilidade civil ao médico cirurgião que chefia uma equipe decorreria tão somente de sua condição de "chefe da equipe", ou do fato de ter sido contratado e de ter, por sua conta e risco, escolhido os membros de sua equipe. Assim, erros cometidos por outros médicos (mesmo que não sejam seus subordinados) poderiam ensejar sua responsabilização quanto à necessária reparação do dano. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "o médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens, é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção." Com base em tal premissa reconheceu a responsabilidade civil do cirurgião por erro do anestesista, só pelo fato de tê-lo convidado para participar da intervenção cirúrgica [18].
Tais soluções não são aplicáveis entretanto na apuração da responsabilidade penal do médico. O direito penal não prescinde da culpa comprovada para a aplicação da pena. No caso de dano praticado por equipe médica, a conduta de cada um e a culpa de cada um deve estar perfeitamente caracterizada. A respeito do tema ensina Antônio Evaristo de Morais Filho:
"o entendimento dominante curva-se diante do principio de que a responsabilidade penal é pessoal e intransferível, não respondendo o médico, em regra, pelos erros cometidos por colegas ou auxiliares, aos quais delegou a realização de parte das atividades, confiando na correção da conduta técnica dos mesmos, com assento no denominado princípio da confiança." [19]
Não se está aqui afirmando que a responsabilidade penal do chefe da equipe médica está sempre excluída quando um membro da equipe causa dano. Mas no direito penal a culpa jamais é presumida. Para atribuir-se ao chefe da equipe prática de crime culposo em face de dano causado por conduta imprudente de outrem, é preciso identificar-se na sua própria conduta inequívoca inobservância do dever objetivo de cuidado. Ou seja, é preciso que tenha havido imprudência do médico chefe da equipe em convidar um profissional que deveria saber não estar plenamente capacitado para exercer aquela função. Ou ainda, negligência em não ter checado se a capacitação ou especialização daquele profissional eram adequadas e suficientes para o bom desempenho de sua função. Se aquele que provocou o dano era um jovem médico, ou um enfermeiro, ou um instrumentador, que só poderia desempenhar seu encargo sob orientação e comando permanentes do chefe da equipe, sua culpa penal pode consistir em negligenciar no desempenho de seu papel de orientação e comando.
Vê-se pois que, em matéria penal, o fato de o médico contratado ter escalado sua equipe, por sua conta e risco, não faz presumir que seja culpado por danos praticados por qualquer de seus membros. Mesmo quanto àqueles que mantêm com o médico relação hierárquica, subordinação, não se pode falar em culpa presumida. Muito menos no que tange aos médicos convidados em razão da necessária divisão de trabalho entre profissionais, cada qual com sua especialidade, em que a relação não é hierarquizada, como no caso acima citado envolvendo um cirurgião e um anestesista [20].
Aliás, a respeito do julgado do Superior Tribunal de Justiça acima mencionado, muito embora cuidar-se de responsabilidade civil, Sérgio Cavalieri Filho consigna que houve voto vista da lavra do Ministro Eduardo Ribeiro, expressando o mesmo entendimento que agora defendo, sobre a imprescindibilidade da apuração da culpa in concreto para imputação de responsabilidade:
"A responsabilidade solidária exige o reconhecimento da culpa de ambos, ou seja, do anestesista e de quem o indicou (no caso houve erro exclusivo do anestesista). O eventual erro do escolhido não leva necessariamente a ter-se como culpado o que efetuou a escolha. Essa pode ter sido feita com o maior critério e, por infelicidade, o profissional indicado, naquele dia, haver incidido em erro. Onde há culpa do cirurgião? Repito: o anestesista não é seu preposto. (...) se pode perfeitamente separar a responsabilidade de um e outro. Existirá essa, para o cirurgião, em decorrência dos atos que praticar, seja intervindo diretamente no paciente, seja na orientação que transmitir (...) Na medida em que errar, no comando dos trabalhos, poderá ser responsabilizado. Coisa diversa, entretanto, será pretender que, apenas por dirigir a intervenção cirúrgica, deva responder por eventuais falhas do anestesista, ligada a atos que digam especificamente com os misteres desse". [21]
Definida a culpa penal, passemos a examinar mais especificamente a fixação da culpa penal do médico, no exercício de atividade profissional.
