5 Noções Gerais de Aplicação ou Integração.
5.1 Conceito de aplicação ou integração. Ao aplicar a lei, o intérprete faz com que, de princípio puramente ético, a lei passe a integrar-se na realidade dos fatos sócio jurídicos. A Aplicação ou Integração do Direito consiste no enquadramento de um caso concreto em norma jurídica adequada. Estabelecida esta norma jurídica, e tendo incidido, em meio à vida real, algum problema com ela, relacionado à solução a ser dada, encerra três fases distintas. Concerne ao conhecimento da hermenêutica, isto é, do conjunto de regras que norteiam a arte de averiguar o Direito contido nas leis e nas demais formas de que o mesmo se reveste; respeita a utilização dessas regras, com referências ao conhecimento da norma que se tenha em vista, fase esta da mera interpretação do Direito; E, a fase final da integração dos resultados do trabalho interpretativo, no caso concreto, com fito de lhe dar a melhor solução jurídica.
5.2 Havendo lei expressa a respeito, o problema não oferece maior dificuldade e sendo o assunto não previsto em lei, três são as principais orientações: (a) Diante da lei omissa ou obscura, o juiz deverá simplesmente declarar o autor carecedor de direito, por falta de fundamento; (b) O juiz deverá remeter o caso à autoridade competente para fazer leis, solicitando a elaboração da norma aplicável; (c) O juiz deverá julgar o pedido com base nos recursos supletivos para o conhecimento do direito, já enumerados em lei, já consagrados pela doutrina.
6 Meios Especiais de Integração; Analogia.
6.1 É a aplicação de um conjunto de princípios jurídicos que a lei estabelece, para certo fato, a outro fato não regulado, mas, juridicamente semelhante ao primeiro. Casos análogos já regulados, por um processo de abstração, extrai-se a regra que vale para aqueles, alargando-a até compreender os casos não previstos que apresentem, no entanto, a mesma essência jurídica.
6.1.1 No âmbito jurídico, a Analogia é, portanto, um método de integração das lacunas da lei. Ocorre analogia quando é feita uma comparação entre casos diferentes, mas, com um problema parecido para surgir a mesma resposta. A Analogia tem como base o princípio da igualdade jurídica, e também afirma que deve haver a mesma solução para a mesma infração ou razão da lei.
6.2 A Analogia não se confunde com a indução, nem com a interpretação entre a analogia e a indução. Vale lembrar que esta (indução) consiste em estender, em generalizar para todos os casos da mesma natureza, aquilo que é válido para um só deles, ao passo que a primeira (analogia) se limita a estender o que é válido para certo caso a outro que lhe seja similar.
A interpretação extensiva não faz, senão, reconstruir a vontade legislativa existente para a relação jurídica que só, por inexata formulação, parece, à primeira vista, excluída, enquanto a analogia, se encontra em presença de uma lacuna, de um caso não previsto, e procura superá-la através de casos afins.
6.3 Ha possibilidade de duas modalidades de analogia: a legal e a jurídica, a saber: (a) A analogia legal (legis) é aquela que extrai a igualdade de tratamento para certo caso de uma norma legislativa existente para outro similar; (b) A analogia jurídica (iuris), em verdade, não raro se serve dos princípios gerais do Direito, mas, cumpre atentar para o fato de que é perfeitamente possível, aplicar esses princípios ao caso concreto, por via direta, sem necessidade da utilização do processo analógico.
6.4 Não é admissível a analogia em dois casos: (a) no das leis de caráter criminal, exceto as hipóteses em que a analogia beneficie o réu; (b) nas de ius singulare, (lei singular) cujo caráter excepcional, conforme a communis opinio doctorum, (opinião comum dos doutores), não comportar a decisão de semelhante a semelhante.
7 Meios Especiais de Integração; Costume.
7.1 Na falta de outras normas, portanto, sem situações análogas, o juiz buscará decidir o direito conforme os costumes da região. O costume no Direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. O costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e, em especial, pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o costume de um dado povo, é fonte do direito, pois, pode ser aplicado pelo Poder Judiciário, uma vez que, o próprio costume constitui uma imposição da sociedade.
7.2 O Direito Costumeiro possui dois requisitos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro (subjetivo) corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo (objetivo) corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.
7.3 O nosso Direito não encontra no costume a sua principal fonte, mas, sim, na lei. A tradição jurídica remonta ao Direito Romano, da mesma forma como ocorre em quase todos os povos do Ocidente, como por exemplo, a França, Itália, Espanha Portugal, Alemanha, Bélgica e outros. A base do Direito destes países é a Lei escrita e não o costume. Registre-se que o Sistema Romano-germânico ou também conhecido como Civil Law, é o Sistema Jurídico mais disseminado no mundo, baseado no Direito Romano, utilizado também pelo Brasil, e se fundamenta na Lei, como a principal fonte do Direito.
7.4 Entretanto, na Grã Bretanha e nos Estados Unidos da América, tem como fonte do seu Direito, o Costume e na jurisprudência, firmado pelas decisões das Cortes de Justiça. O Direito destes dois países é conhecido como Direito Consuetudinário (que vem do latim consuetudo e quer dizer costume) ou Direito Comum, ou ainda, como o Sistema Jurídico dos países da Common Law.
7.5 Assim, os Costumes são normas que não provêm da atividade legislativa ou das autoridades políticas, mas, da consolidação dos usos tradicionais de um povo ou de uma comunidade. No Direito existem três tipos de costumes, sendo eles: (a) Costumes Secundum legem (De acordo com os costumes da Lei): sua utilização encontra amparo na lei. Quando não há acordo entre as partes em um processo judicial, o juiz poderá decidir com base neste tipo de costume; (b) Costumes Praeter legem (Costumes não abrangido pela Lei): se utiliza quando não há previsão legal. O jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação deste tipo de costume; (c) Costumes Contra legem (Costumes contra a Lei): este se classifica como contrário a lei. Trata-se de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.
Como exemplo de Costume, pode-se citar: (a) respeitar a fila, não é um mero hábito, pois, há uma norma social que exige de todos respeitem essa conduta. Quando alguém fura uma fila, todos compreendem que não se trata apenas de romper um padrão usual de conduta, mas, que existe o descumprimento de uma obrigação; (b) união Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o Direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato, conforme disposição do art. 1.726 e 1.727, do Código Civil Brasileiro; (c) cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio. Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.
8 Meios Especiais de Integração; Princípios Gerais de Direito.
8.1 Princípios do Direito. Os Princípios são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Quando a Analogia e o Costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando os Princípios Gerais do Direito, que, às vezes, são cânones (regras ou preceitos) que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas, que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois, este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao Sistema.
8.2 Entende-se por Princípios Gerais do Direito as exigências do ideal de justiça a ser concretizado na aplicação do Direito, entre as quais, podem ser destacadas, como a equidade, que deve dosar a decisão, a ética, a moral, a solidariedade humana, a dignidade da pessoa, aos fins sociais da norma legal, na sua aplicação de determinada causa, e aos demais atributos que vigore no Ordenamento Jurídico.
8.3 E bem verdade que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (LINDB), aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece no seu art. 4º, que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A rigor, a jurisprudência não se configura como norma obrigatória, prevista na LINDB, mas, apenas, indica o caminho predominante em que os Tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. Por exemplo, o que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso, constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois, a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado.
8.4 Para a Teoria Clássica, a jurisdição é ato de mera aplicação do Direito e o juiz é escravo da lei, dela não se podendo afastar. Cabe-lhe aplicá-la tal como está redigida, e, assim, o magistrado é uma “máquina de subsumir”.
Para Giuseppe Chiovenda (1872-1937)[15], jurista italiano, a jurisdição é a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no afirmar de torná-la, praticamente, efetiva”. A definição de Giuseppe Chiovenda pressupõe que a lei, é a norma que rege toda a realidade fática, incumbindo, assim, ao Estado, exercer a função jurisdicional de forma restrita à atividade material do direito positivo. Vislumbra-se, portanto, que o exercício da jurisdição pelo Estado está delimitado a efetivar o que determina a lei e, por assim, dizer, declarar direitos já existentes.
Em outra perspectiva, Francesco Carnelutti (1879-1965)[16] jurista italiano, criador da Teoria da Lide como centro do sistema processual, sustenta que a lide tem origem quando o conflito de interesses, resultante do concurso pelo mesmo bem não se resolve de forma natural entre as partes. Neste caso, ambas as partes resistirão pretensão adversa, de modo que caberá ao Estado-juiz, detentor do poder-dever de jurisdição, dirimir tais conflitos e declarar direitos. Por esta razão, Carnelutti sustenta que a jurisdição é “uma função de busca da justa composição da lide”.
Dessa Teoria, resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da ordem social, e a jurisprudência, a rigor, não pode ser identificada como fonte do direito. O juiz é mero intermediário que faz a passagem do texto legal para o caso concreto, e não será considerado como investido de um poder político e, por tal conseqüência, seria inadequado falar-se em Poder Judiciário, sendo mais próprio, entender a atividade judiciária, como função de serviço.
8.5 Geraldo Ataliba (1936-1995)[17] foi Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP, e da Pontíficia Universidade São Paulo, PUCSP, e afirmava que os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do Governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da Administração e da Jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; tem que ser prestigiados até as últimas conseqüências.
8.6 José Joaquim Gomes Canotilho (1941)[18], jurista portugues, Professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal, e Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, nos ensina que os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, conforme os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto que as regras impõem, permitem ou proíbem uma conduta, de forma imperativa, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios. Já as regras, se têm validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, pois não permitem ponderações. Se não estão corretas, devem ser alteradas. Isso demonstra que a convivência dos princípios é conflitual - coexistem -, enquanto a das regras é antinômica – excluem-se.
8.7 Sustenta ainda Canotilho[19] que a existência de regras e princípios permitem a compreensão do Direito Constitucional, como um Sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um Sistema fechado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas, impedindo que novas situações fossem abarcadas pelo Sistema. Por outro lado, a adoção somente de princípios seria impossível, pois, diante de tal indeterminação (sem a existência de regras precisas), o Sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e, tendencialmente, incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”.
8.8 Os Princípios apresentam a dimensão de peso ou importância, não sendo lógico falar em validade. Dentre os princípios aplicáveis ao caso concreto, será eleito aquele que apresentar maior peso relativo aos demais em face da situação analisada. Nesse contexto, faz sentido o questionamento: qual princípio é mais importante nesse caso? Assim, será escolhido aquele que for eleito como sendo mais relevante. O princípio eventualmente deixado de lado continuará existindo e poderá ser evocado em outro momento, sem qualquer tipo de consequência a sua existência.
8.9 Todos os princípios, a priori, têm o mesmo valor e peso. Na hipótese de dois ou mais princípios colidirem, deve ser ponderado no caso concreto qual o princípio que deve prevalecer para fazer Justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios, do rol dos princípios. Também não se estabelece uma regra geral pela qual um princípio prevalece diante de outro, e, tampouco, se estabelece uma regra de exceção, pela qual, em tese, um princípio prevalece, mas, que, em certos casos, pode prevalecer o outro. Assim, a rigor, não existe uma precedência absoluta de um princípio diante de outro, mas uma precedência condicionada.
8.10 Robert Alexy (1945)[20], que é um dos mais influentes filósofos alemães contemporâneos na Ciência do Direito, Professor da Universidade de Kiel, Alemanha, afirma que a solução da colisão consiste antes em que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se estabelece uma relação de precedência condicionada entre os princípios. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condições sob quais, um princípio precede ao outro. Sob outras condições a questão da precedência pode ser solucionada da forma inversa. A colisão pode ser pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, sustenta que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo Princípio. Porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos princípios, o outro princípio. Assim a solução da colisão de princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Para avaliar, qual princípio é, no caso concreto, o mais justo utiliza-se, para tanto, o princípio da proporcionalidade, como critério da ponderação.
8.10.1 Dessa forma, afirma o jurista que na colisão de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso concreto será analisado se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária, e se realmente for, será analisada, a proporcionalidade em sentido estrito.
8.11 Na mesma linha, Ronald Dworkin (1931-2013)[21] que foi um Filósofo do Direito norte americano e Professor na University College London e na New York School Of Law, ensina que quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente não pode ser considerada válida. A colisão dos princípios, portanto, segundo Dworkin, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras resolve-se no plano da validade (1).
8.11.1 Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação (2). De toda forma, completa Dworkin, isso não significa que o princípio preterido não mais pertença ao Sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram contrários (3).
8.12 Dessa forma, dado a importância dos princípios que regem a Ciência do Direito, conforme Ataliba, seja pelo princípio de proporcionalidade como critério de ponderação defendido por Alexy, seja pelo critério de seu peso e seu valor em relação a outros princípios, defendida por Canotilho e Dworkin, fato é, que, na ocorrência do conflito entre regras, ou entre outro princípio com os princípios que regem a Administração Pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal, acreditamos devam prevalecer estes últimos.
8.13 Por essa razão, considerando que a Constituição Federal é a fonte de todo o Ordenamento Jurídico Brasileiro, e uma vez observado o critério de peso, entendemos que não remanescem dúvidas que os princípios constitucionais prevalecem em relação a outros Princípios do Direito, razão pela qual, no seu pautar, a Administração Pública não pode realizar atos que não estejam amparados em lei, resultante do devido processo legislativo, em homenagem ao estado de direito, consignado no art. 5º, II, da Constituição Federal.
8.14 É bem verdade que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (LINDB), aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece no seu art. 4º, que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Assim, caberá ao intérprete analisar, dentro das fontes do Direito, qual deverá ser utilizada preferencialmente, para aplicação correta ao caso concreto, objetivando o alcance da segurança jurídica e da Justiça.
