Embora o direito surja como ferramenta de opressão e legitimação dos poderes dominantes, com a elevação da Constituição ao cume do ordenamento jurídico, tem ocorrido paulatina mudança de foco, do patrimônio para o ser humano.

1 INTRODUÇÃO 

Durante séculos, o Direito foi utilizado para perpetuar situações postas, legitimar poderes e subjugar o povo. Sob o manto do Estado de Direito, verdadeiras atrocidades foram consideradas legalmente válidas.

Com a Revolução Francesa e a ascensão da burguesia ao poder, os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade não foram suficientes para transformar a vida da maioria da população, uma vez que, embora tenham mitigado o poder do Estado, não trouxeram uma melhoria na qualidade de vida do povo.

Com a Revolução Francesa, afirmava-se a igualdade perante a lei, em uma perspectiva puramente negativa, na medida em que submetia todos os indivíduos ao império da lei geral e abstrata, desconsiderando assim as desigualdades existentes no plano fático. A igualdade em sua face formal, contudo, é insuficiente, na medida em que desconsidera as peculiaridades dos indivíduos e grupos sociais menos favorecidos, não garantindo a estes as mesmas oportunidades em relação aos demais. (SILVA, 2017, pág. 4)

 Aos poucos, a irrestrita autonomia da vontade mostrou-se desproporcional. A igualdade formal não era suficiente para atender aos ideais de justiça e o Direito, apenas como instrumento de proteção do patrimônio, já não correspondia aos anseios da sociedade, sendo necessária a busca da igualdade material.

Nessa esteira, com o advento do Estado Social, houve a reconstrução do sentido de igualdade. O Estado adquire uma feição intervencionista com o fito de proteger os grupos menos favorecidos, efetivando os seus direitos fundamentais. Nesse momento, surge a concepção de igualdade em sua acepção substancial, que não se limita apenas ao plano jurídico-formal, mas busca uma atuação estatal positiva. (SILVA, 2017, pág. 5)

Com a transição de um modelo de Estado Liberal para o Estado Social, o Direito foi, paulatinamente, se transformando. Enquanto naquele se defendia a autonomia da vontade como gestora das relações humanas, neste, tem-se a intervenção do governo na economia, a garantia de direitos mínimos e a proteção do hipossuficiente.

A migração das constituições ao cume dos ordenamentos jurídicos, fenômeno conhecido como constitucionalização do Direito, inicia uma mudança de foco e fim desta ciência. Se antes era mera ferramenta de dominação, tendo por prioridade a manutenção das classes sociais e a defesa do patrimônio, hoje, pode ser considerada uma ferramenta de emancipação, através da busca da efetivação da dignidade da pessoa humana.

Segundo Prado (2012, p.1), a Constituição deve ser considerada o “centro gravitacional” em um Estado Democrático de Direito. Desta forma, após a promulgação de uma Constituição, todo o ordenamento deve ser analisado através dela, não havendo mais como aplicar as demais normas sem que antes estas passem pelo filtro dos princípios constitucionais.

Sobre o tema, Casaril (2008, p. 2) aduz que “a pessoa humana é o fundamento primeiro do direito. Com efeito, o homem é o ser que, dentro do tempo e do espaço, se apresenta e deve ser considerado como ‘centro e fim’ de tudo o que existe, pois ele é pessoa [...]”. Diante disso, a dignidade da pessoa humana deve ser considerada o primeiro fim do Direito.

No Brasil, por força do artigo 1º da Constituição (BRASIL, 1988), pode ser considerada mais que um princípio, um fundamento da República Federativa do Brasil. Embora muito debatidos e estudados, seu conceito, natureza jurídica e alcance ainda não foram delimitados pela legislação, doutrina ou jurisprudência. Trata-se de um tema aberto, porém aplicável e aplicado diariamente nas decisões de primeiro e segundo grau por todo o Brasil.

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. (DIAS, 2009, p. 61):

Nesse diapasão, um ensino acrítico que fabrica alunos repetidores reforça a aplicabilidade do direito como instrumento de manutenção das relações sociais, focado no poder, no status e no patrimônio. Enquanto isso, um ensino crítico, disposto a despertar o conhecimento e formar um profissional questionador da ordem na qual está inserido, é uma forte ferramenta de libertação e emancipação da sociedade. Nas palavras de Freire (2001, p. 89):

É que toda manifestação oratória, quase sempre também sem profundidade, revela, antes de tudo, uma atitude mental. Revela ausência de permeabilidade, características de consciência crítica. E é precisamente a criticidade a nota fundamental da mentalidade democrática. Quanto mais crítico um grupo humano, tanto mais democrático, quanto mais organicamente ligado às condições de sua circunstância.

Este artigo visa, através da análise do filme “separados mas iguais”, alertar a sociedade para a necessidade de um direito atual, apto a concretizar a igualdade substancial, consoante com a realidade fática, sensível aos anseios sociais, devendo ter por meta respeitar e proteger a dignidade da pessoa humana.


2 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE DOMINAÇÃO

Em diversos momentos históricos, o Direito funcionou como instrumento que assegurava os pilares da injustiça de uma sociedade desigual. “Por muito tempo, o Direito e o Estado estiveram a serviço daqueles que detêm o poder estatal, funcionando como ferramenta de opressão e de manutenção das estruturas sociais.” (LIMA, 2007, p. 2).

O Direito torna-se, então, um instrumento de controle e de manipulação e, pois, forma pervertida de comunicação, pois ilude o endereçado, ao dar-lhe a impressão de que o discurso obedece às regras situacionais de fundamentação, quando, na verdade, isto é um engodo, que esconde as regras reais, introduzidas de fora pelo editor e por ele dissimuladas, caso em que o sistema normativo se legitima na medida em que esta ilusão é garantida. (FERRAZ JUNIOR, 1997, p. 174).

Nos dizeres de Bourdieu (2010, p. 12), o Direito pode ser considerado um sistema ideológico que os especialistas produzem para a luta pelo monopólio da produção ideológica legítima, e por meio dessa luta, sendo instrumento de dominação estruturante, posto que está estruturado.

A função propriamente ideológica do campo de produção ideológica realiza-se de maneira quase automática na base da homologia de estrutura entre o campo de produção ideológica e o campo de luta de classes. A homologia entre os dois campos faz com que as lutas por aquilo que está especificamente em jogo no campo autônomo produzam automaticamente formas eufemizadas das lutas econômicas e políticas entre as classes: é na correspondência de estrutura a estrutura que se realiza a função propriamente ideológica do discurso dominante, intermediário estruturado e estruturante que tende a impor a apreensão da ordem estabelecida como natural (ortodoxia) por meio da imposição mascarada (logo, ignorada como tal) de sistemas de classificação e de estruturas mentais objetivamente ajustadas às estruturas sociais. (BOURDIEU, 2010, p. 13-14).

Santos (2009, p. 7) observa que aquilo que os juristas apenas reproduzem como sendo a norma em essência, na verdade é uma construção anteriormente elaborada, a qual está impregnada de toda matriz ideológica de seu construtor/intérprete, transformando-se em paradigma imobilizador do próprio direito.

“O meio para originar a reversão desse sistema acrítico de conhecimento/interpretação/aplicação do direito tem necessariamente que passar pela revelação do caráter inovador, construtor, da atividade dos juristas.” (SANTOS, 2009, p. 7).


3 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE EMANCIPAÇÃO

 Gradualmente, a configuração inicial de Estado mínimo, baseado “na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade”, torna-se insuficiente. Visando a solidariedade social e a função social das instituições, o Estado passa a interferir nas relações entre particulares através das normas de ordem pública. (BARROSO, 2009, p. 367).

Inobstante, enrodilhada em seus predicados, a codificação liberal míope, padecia de uma visão econômica constitucional, chancelando a exploração dos mais fracos pelos mais fortes economicamente, de modo a culminar em uma polarização de reações e situações conflituosas que acabaram fazer nascer, no plano jurídico, o Estado Social. (SIMÕES, A., 2013, p. 4).

Com a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, esta passa a atuar como filtro axiológico pelo qual se deve ler todo o ordenamento. (BARROSO, 2009, p. 368). Desta forma, os diversos ramos do Direito passam a ser reinterpretados à luz dos princípios da Constituição, a qual possui força normativa e influencia, através dos seus valores e princípios, a feitura e interpretação das demais normas do ordenamento.

Eis o que sustentamos: opera-se, pois, em relação ao Direito dogmático tradicional, uma inversão do alvo de preocupações do ordenamento jurídico, fazendo com que o Direito tenha como fim último a proteção da pessoa humana, como instrumento para seu pleno desenvolvimento. (FACHIN, 2003, p. XVII).

Nesse sentido, George Marmelstein Lima (2007, p. 3) assevera que “a partir do momento em que a Constituição passa a incorporar em seu texto os valores éticos mais relevantes, ou seja, os direitos fundamentais, o direito positivo ganha uma nova dimensão axiológica, muito mais humanista e mais preocupada em fazer justiça ao caso concreto.”

O Brasil é exemplo desse fenômeno. Desde a promulgação da constituição de 88, está havendo uma profunda mudança de paradigma na forma de encarar o Direito. O Direito brasileiro, tradicionalmente, sempre foi conservador e formalista. Sua finalidade consistia basicamente em assegurar o status quo, garantindo aos “donos do poder” uma cômoda preservação da ordem estabelecida e de seus privilégios. Contudo, sob a égide da Constituição cidadã, o ordenamento jurídico brasileiro tornou-se nitidamente comprometido com os direitos fundamentais e com a mudança social, conforme se observa na simples leitura do art. 3º, que traça os objetivos da República federativa do Brasil. Lá está escrito claramente que o papel do Estado brasileiro é acabar com a miséria e reduzir as desigualdades sociais, demonstrando um inegável compromisso com a transformação da sociedade. É a própria Constituição, como norma suprema do ordenamento jurídico, que está dizendo isso. (LIMA, 2007, p. 3)

Desta forma, embora o Direito costumeiramente tenha sido utilizado como um instrumento de poder, ele, por si só, não é bom nem é mau, podendo ser um instrumento de dominação ou de emancipação, dependendo do ponto de vista e do uso que é feito dele. (LIMA, 2007, p. 2). Nesse sentido, muitos doutrinadores têm defendido a importância dos princípios para a mudança de foco do Direito do patrimônio para o ser humano.

Assim é que a coerência normativa exigida pela integridade do/no direito é de princípios (exigências do hoje), e não meramente de regras (convenções do passado). Disso se pode dizer que, se o Direito não nascer na(s) rua(s), se a legalidade não nascer também das reivindicações populares, a partir de demandas sociais diversas, e não se sustentar com base em razões que sejam capazes de mobilizar os debates públicos, pela atuação da sociedade civil e dos setores organizados da sociedade, e assim, sem uma perspectiva generalizada, universalizada, instaurada pelas lutas por reconhecimento e por inclusão social e econômica, não ganhar os fóruns oficiais do Estado, não ganhar o centro do sistema político, e não se traduzir em decisões participadas, como falar em legitimidade democrática? (STRECK, 2013, p. 2).

Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 45) reforça a ideia de que com a constitucionalização do Direito é necessária uma releitura das normas através da nova tábua axiológica, fundada na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social e na igualdade substancial.

A expressão direito civil-constitucional apenas realça a necessária releitura do Código Civil das leis especiais à luz da Constituição, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, na nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) na solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º). (GONÇALVES, 2010, p. 45).

Segundo Luís Roberto Barroso (2010, p. 4), a ideia contemporânea de dignidade da pessoa humana tem origem no Cristianismo com a concepção de que o homem é imagem e semelhança de Deus. Toma contornos filosóficos, no Iluminismo com fundamento no antropocentrismo, na razão e na moral. Torna-se política no século XX, devendo ser buscada pelo Estado e finalmente jurídica, após a Segunda Guerra Mundial com a sua inserção em diversos documentos internacionais como a Declaração Universal das Nações Unidas em 1948.

Em sua trajetória rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de uma cultura jurídica pós-positivista. A locução identifica a reaproximação entre o Direito e a ética, tornando o ordenamento jurídico permeável aos valores morais. Ao longo do tempo, consolidou-se a convicção de que nos casos difíceis, para os quais não há solução pré-pronta no direito posto, a construção da solução constitucionalmente adequada precisa recorrer a elementos extrajurídicos, como a filosofia moral e a filosofia política. E, dentre eles, avulta em importância a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurídico, positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudência, a dignidade já desempenhava papel relevante, vista como valor pré e extrajurídico capaz de influenciar o processo interpretativo (BARROSO, 2010, p. 11).

No Brasil, após a Constituição de 1988, ganhou status de norteadora e delimitadora do ordenamento jurídico, mitigando direitos postos, tendo a finalidade de proteger o ser humano e possibilitar o desenvolvimento de sua personalidade. Embora não exista um conceito fechado, pode-se destacar o pensamento do civilista gaúcho Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 62) que entende

[...] por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável [sic] nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Cabe ressaltar na definição de Sarlet, pontos muito importantes, como as ações negativas e positivas do Estado, ou seja, assegurar que a dignidade não seja violada e ao mesmo tempo propiciar, promover, que esta seja exercida. É essa mudança de paradigma que faz George Marmelstein Lima (2007, p.3) acreditar num avanço da mentalidade jurídica no Brasil.

Mais cedo ou mais tarde, esse compromisso constitucional acaba afetando a mentalidade jurídica. O próprio ensino jurídico torna-se mais progressista e, consequentemente, os profissionais do Direito, na medida em que vão assimilando esse novo espírito transformador, também se tornam menos conservadores. Não é à toa que já é possível encontrar posições doutrinárias e jurisprudenciais avançadas e elogiáveis em termos de proteção judicial dos direitos fundamentais. Uma coisa leva à outra, através de um saudável círculo virtuoso. (LIMA, 2007, p. 3).

Há de se observar que a luta pela transformação do direito não pode ser a luta pela ampliação das cortesias, mas sim pelo bem de estar de todos. (SANTOS, 2009, p. 5). Desta forma, o Direito precisa ser eficaz como instrumento de transformação social, ou seja, que realmente consiga exercer influência e modificar condutas e situações que degradem o próprio gênero humano. (SANTOS, 2009, p. 9).

A humanidade ainda não logrou alcançar o estágio histórico de satisfação das necessidades. A alta cultura, a filosofia e o direito burguês, acostumado às mais avançadas manifestações tecnológicas e ao opulento conforto no isolamento de suas muralhas sociais, não se dão conta, de imediato, da distância que há entre a abundância de recursos das elites mundiais e o resto da humanidade ainda confinado nas carências não satisfeitas. As necessidades fundamentais não efetivadas não permitem outra postura filosófica que não a de propugnar a transformação social nem permitem outra profissão de fé que não a de esperança na transformação humana. (SANTOS, 2009, p. 8).

Importante frisar que este artigo não visa a fomentar a uma luta de classes. Longe disso. “A luta que se defende não é sangrenta. Não é uma luta com armas de fogo. É uma luta com ideias, com argumentos. Para ser mais preciso, é uma luta através do direito e da democracia.” (LIMA, 2007, p. 2).

Desta forma, vê-se o professor como o profissional apto a despertar nos futuros operadores do Direito a consciência da necessidade da busca da justiça social, da igualdade material e o comprometimento com a transformação da realidade que o cerca.


Autor

  • Ana Terra Teles

    Advogada, mestre em Direito pela Universidade Federal de Sergipe - UFS, especialista em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Estácio de Sergipe, FaSe, e em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor pela Universidade Estácio de Sá, recebeu dois Prêmios Serigy de incentivo ao desempenho acadêmico em 2009 e prêmio por melhor coeficiente de rendimento dos formandos 2012.2 da FaSe. Funcionária Pública Federal desde 2006, com ampla experiência em licitações e contratos, atualmente exerce suas atividades na Supervisão de Recursos Materiais. Professora de pós-graduação e de cursos para concursos.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TELES, Ana Terra. Separados, mas iguais: o mito da igualdade formal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5746, 26 mar. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/72905. Acesso em: 29 nov. 2020.

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