5. SEPARADOS MAS IGUAIS
Segundo Luís Roberto Barroso (2009, p. 2), o fenômeno da judicialização é uma tendência mundial, na qual as questões de repercussão política e social que antes eram resolvidas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo, agora são decididas pelo Judiciário.
A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostra-se falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um ‘direito’ e um ‘interesse político’, sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma ‘política de direitos’. (CASTRO, 1997, p.27).
Para o constitucionalista, judicialização e ativismo judicial não são sinônimos. Enquanto aquela é um fato, uma consequência do modelo constitucional adotado no Brasil, este é uma atitude, uma opção do Judiciário frente à inércia dos demais Poderes. (BARROSO, 2009, p. 3).
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao poder público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2009, p. 4).
De acordo com Maria Berenice Dias (2003, p. 11-12), uma vez que é impossível para o legislador contemplar todas as situações dignas de tutela, a atuação do Judiciário torna-se imprescindível, a fim de que o cidadão tenha seus direitos preservados, independentemente de haver ou não legislação específica para o caso.
O fato de não haver previsão legal para específica situação não impede o seu reconhecimento nem significa inexistência de direito à tutela jurídica. A ausência de lei não quer dizer ausência de direito. [...] A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar prestação jurisdicional ou ser invocada como motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor de tutela. (DIAS, 2003, p. 11-12).
Conforme Hélder Fábio Cabral Barbosa (2011, p. 151), não há acréscimo de poder ou desvio de função do Judiciário no ativismo, posto que este é um instrumento de concretização dos direitos fundamentais, devendo ser respeitado com tal.
Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade. (BARBOSA, 2011, p. 151).
Originário do direito inglês, o stare decisis, decorrente da expressão latina “stare decisis et non quieta movere”, ganhou força no Estados Unidos onde as decisões das cortes precisam respeitar os precedentes.
Há uma íntima correspondência entre o stare decisis e o Estado Democrático de Direito, já que ela assegura que o direito não se altere de forma errática, constante e permite que a sociedade presuma que os princípios fundamentais estão fundados no direito, ao invés das inclinações ou voluntariedades pessoais, dos indivíduos. (WADY, 2008, pág. 1)
A doutrina classifica o stare decisis em horizontal ou vertical a depender de se o precedente vinculante é interno ou externo.
A idéia de que os Tribunais e outros órgãos do Poder Judiciário devem respeitar os seus próprios precedentes, internamente, é chamado de stare decisis horizontal ou em sentido horizontal, sendo vinculante, portanto, para o próprio órgão, que não pode mais rediscutir a matéria, o que também é denominado de binding efectt (efeito vinculante), mas interno. Já o stare decisis vertical significa que as decisões vinculam externamente, também a todos, sendo obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive a Administração Pública Direta e Indireta e demais Poderes. WADY, 2008, pág. 1)
“Com a Independência das Treze Colônias, em 1776, as colônias converteram-se em estados independentes, mas unidos em uma Federação, com representação política republicana e presidencialista”. O Norte voltou-se à indústria com mão de obra livre e assalariada, desenvolvendo uma forma própria de “encarar a atividade política e os direitos civis”. Já o Sul concentrou sua economia na agricultura através de grandes propriedades rurais monocultoras que utilizavam mão de obra escrava negra - sistema de plantation. (FERNANDES, [201-?], pág. 2).
Apesar de os dois modelos seguirem caminhos opostos, eles se complementavam ao menos em um ponto: as indústrias têxteis (que fabricavam tecido) do Norte necessitavam do algodão do Sul, que, por sua vez, voltava para o Sul na forma de produto, como roupas. Apesar de tal complementaridade econômica, incomodava às lideranças do Norte (que possuíam uma perspectiva política voltada para as liberdades individuais, para o direito à pequena propriedade etc.) a existência do regime escravista nos estados do Sul. Não era compreensível que um país, uma República Federativa, fosse unido politicamente por duas perspectivas completamente antagônicas. (FERNANDES, [201-?], pág. 2).
Em 1860, os estados do Sul, que já cogitavam a possibilidade de separação do Norte, elaboraram uma nova Constituição e “oficializaram os Estados Confederados, elegendo como presidente Jefferson Davis, do Mississippi, e como capital a cidade de Montgomery, no Alabama”. (FERNANDES, [201-?], pág. 3).
O conflito armado começou em 12 de abril de 1861 e só teve fim em 22 de junho de 1865. O Norte possuía um exército mais numeroso e organizado, enquanto o Sul contava com militares experientes, o que culminou em uma guerra sangrenta na qual faleceram cerca de 600.000 (seiscentos mil) americanos.
Essa foi a guerra mais letal e mais custosa da história dos Estados Unidos. Para uma comparação breve: morreram mais de 600 mil norte-americanos na Guerra Civil; já na famosa Guerra do Vietnã, o número de baixas oficiais foi de 58 mil mortos. O conflito também serviu para criar o mito de Lincoln como grande estadista defensor da liberdade, forjar certo sentimento de identidade nacional baseada na superioridade do "mundo" do Norte, abrir caminho para o surgimento de determinadas leis comuns e definir a trilha histórica de um país unificado a partir das armas. (KARNAL, 2007, p. 136).
Com o fim da guerra de secessão, iniciou-se o período conhecido como Era da Reconstrução americana (1865-1877), “cujos objetivos principais seriam a reincorporação dos Estados Confederados ao Estados Unidos da América (EUA) e a integração dos ex-escravos afroamericanos à cidadania estadunidense.”. (SERRA, 2016, pág. 1).
O embate também se deu no campo jurídico, sendo promulgadas diversas emendas à constituição americana para garantir os direitos civis dados aos negros. A 13ª aboliu a escravidão, a 14ª garantiu igual proteção a todos os cidadãos sob a lei e a 15ª concedeu a todos o direito de votar independentemente de cor, raça ou situação anterior de escravidão. (SERRA, 2016, pág. 2)
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência, Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis. (ESTADOS UNIDOS, 1787)
Com a decretação de leis estaduais sulistas, as quais “definiram que as escolas públicas e a maioria dos locais públicos (entre eles, trens e ônibus) apresentassem instalações diferentes para brancos e negros” tem início a denominada Era Jim Crow.
Tais leis “vigoraram entre os anos de 1876 e 1965 e foram combatidas por diversos grupos, entre eles a NAACP (National Association for Advancing of Colored People), órgão fundamental para findar a segregação.” (ARAÚJO, [201-?], pág. 1).
Os negros não aceitaram isso pacificamente como se pode ver no caso Plessy v. Fergunston em que Homer Plessy fora preso por sentar em um vagão num lugar designado somente para brancos e, mesmo repreendido, não ter se retratado. Mesmo alegando que as políticas segregacionistas feriam o que dizia a 14ª emenda da Constituição uma vez que reduzia o negro uma condição inferior a do branco; a Suprema Corte decidiu em manter a decisão dizendo que este argumento era uma falácia uma vez que, sendo os vagões de mesma qualidade, a divisão deles em vagões só para negros e só para brancos não implicava em uma inferiorização de nenhuma das raças. (SERRA, 2016, pág. 2)
Em 1896 a Suprema corte americana, ao julgar o caso Plessy v. Ferguson, decidiu que a segregação racial em locais públicos, imposta pela legislação de alguns estados, não era inconstitucional, ratificando a ideia de “separados, mas iguais”.
A corte decidiu, por 7 votos a 1, declarar que a segregação nos estados do sul não violava a Constituição dos Estados Unidos (em particular a 14ª Emenda que afirmava que todos os cidadãos eram iguais perante a lei). O juiz Henry Billings Brown, ao falar pela maioria que aprovou a decisão, afirmou que a segregação feita no estado da Luisiana não implicava em inferioridade, aos olhos da lei, dos afro-americanos e que a separação por raça em locais e serviços públicos era uma mera questão política. (SERRA, 2016, pág. 1)
O voto divergente pautou-se no argumento de que os Estados Unidos não possuíam um sistema de castas e que para a constituição todos os cidadãos eram iguais, independentemente da cor da pele.
Com base no stare decisis, a decisão da Suprema Corte no caso Plessy v. Fergunston vinculou também os demais órgãos judiciários norte-americanos, estabelecendo a doutrina “separados, mas iguais”, a qual ratificava “as medidas segregacionistas desde que houvesse a mesma qualidade das condições de negros e brancos”. (SERRA, 2016, pág. 1)
Em 1952 a Suprema Corte possuía casos do Kansas, Delaware, Distrito de Columbia, Carolina do Sul e Virginia que questionavam a constitucionalidade da segregação racial em escolas públicas, os quais foram consolidados sob um mesmo nome: Oliver Brown et al. V. The Board of Education of Topeka.
Robert Carter, advogado da NAACP (National Association for the Advancement of Colored People), utilizou uma inovadora estratégia ao convocar especialistas que constatassem os danos psicológicos que a segregação causava nas crianças afro-americanas. Para Ruiz (2003, p. 6), “não se pode esperar que o estudante que, desde pequeno é levado à submissão, cresça e se torne uma pessoa preparada para promover mudanças substanciais à humanidade.”
Conforme demonstrado no filme, os testes comprovaram que as crianças negras associavam qualidades aos brancos, ao passo que ligavam características ruins aos negros, ou seja, “a segregação criava em suas mentes uma limitação para o desenvolvimento de suas capacidades e, por isto, estas crianças se achavam inferiores às crianças brancas.” (SERRA, 2016, pág. 1).
Pois a segregação de crianças em escolas públicas baseada apenas em critérios de raça priva as crianças do grupo minoritário de oportunidades educacionais iguais, mesmo que as instalações físicas e outros fatores “tangíveis” possam ser iguais. Segundo, a 14ª Emenda permitia ao governo a proibição de qualquer ação estatal discriminatória em razão de raça e isto deveria incluir a segregação nas escolas públicas, apesar de a história desta emenda ser inconclusiva quanto ao seu efeito no ensino público. Contudo a questão apresentada no casos deveria ser determinada, não com base nas condições existentes quando a 14ª Emenda foi adotada, mas à luz do pleno desenvolvimento da educação pública e seu lugar atual na vida americana em toda a nação. E, por último, foram apresentados teste psicológicos que demonstraram os efeitos nocivos da segregação sobre as mentes da crianças afroamericanas. (SERRA, 2016, pág. 1)
Os defensores da doutrina “separados, mas iguais” alegavam que a segregação era cultural, não havendo justificativa para interferência do judiciário; que os estados eram livres para legislar diante do pacto federativo; que a constituição não vetava a segregação e que esta evitaria que os negros fossem vítimas de violência.
Como se pôde ver os segregacionistas se utilizaram de argumentos puramente formais seja com respeito à ilegitimidade da União intervir nos estados seja com o apelo a mens legislatoris. O uso de tais argumentos mostra o perigo do formalismo jurídico no direito. Jonh Kelly[1] analisou que ao reduzir o ordenamento jurídico a formas simples de Se A, deve ser B sem se preocupar com o conteúdo da norma, torna o ordenamento jurídico um instrumento de defesa de sistemas, no caso o segregacionista, que traem a própria causa de criação do direito: a justiça. O formalismo foi usado com o intuito de tentar fazer os magistrados fecharam os olhos para os prejuízos e desigualdade produzidos pela leitura errada da 14ª emenda. (SERRA, 2016, pág. 2)
A decisão do caso Brown v. Board of Education ocorreu em 1954, na qual a Corte declarou a ilegitimidade da doutrina “separados, mas iguais” na área da educação, fundamentando-se no fato de que o sistema de segregação “gerava uma inferiorização do negro frente ao branco e, portanto, a impossibilidade de igualdade perante à lei de ambas as raças conforme diz a 14ª emenda”. (SERRA, 2016, pág. 2).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora o Direito surja como ferramenta de opressão e legitimação dos poderes dominantes, com a elevação da Constituição ao cume do ordenamento jurídico, vislumbra-se uma paulatina mudança de foco do patrimônio para o ser humano, capacitando-o como instrumento de transformação social.
A teoria crítica, portanto, enfatiza o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crítica preconiza, ainda, a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua transformação. (BARROSO, 2001, p. 10).
Os cursos jurídicos, excludentes desde a sua origem, podem corroborar com a perpetuação das desigualdades, formando técnicos repetidores de conceitos e aplicadores de normas, ou educar cidadãos críticos, que atuarão na transformação da sociedade. Nesse diapasão, tem-se o professor universitário que através do binômio metodologia/conteúdo pode reforçar um ensino tecnicista ou adotar uma educação emancipatória.
O homem faz a sua história intervindo em dois níveis: sobre a natureza e sobre a sociedade. O homem intervém na natureza e sobre a sociedade, descobrindo e utilizando suas leis, para dominá-la e coloca-la a seu serviço, desejando viver bem com ela. Dessa forma, ele transforma o meio natural em meio cultural, isto é, útil a seu bem-estar. Da mesma forma ele intervém sobre a sociedade de homens, na direção de um horizonte mais humano. Nesse processo ele humaniza a natureza e humaniza a vida dos homens em sociedade. O ato pedagógico insere-se nessa segunda tipologia. É uma ação do homem sobre o homem, para juntos construírem uma sociedade com melhores chances de todos os homens serem felizes. (GADOTTI, 1998, p. 81).
Para Ruiz (2003, p. 4), todas as mudanças estruturais numa sociedade passam pela educação, não havendo possibilidade de avanço social sem a contribuição do ensino.
Não será com simples reformas curriculares, mas com a definição de um novo tipo de ensino em consonância com um novo tipo de ciência jurídica dialeticamente integrada à realidade social, que se poderão propor objetivos para um ensino do Direito engajado na construção de uma sociedade melhor e mais justa. (MARQUES NETO, 1996, p. 168).
Desta forma, não basta incluir disciplinas propedêuticas na grade curricular dos cursos de Direito. É preciso ir mais profundo de modo que a sociologia, a história, a antropologia, a filosofia ou a ciência política não sejam exteriores, tampouco auxiliares, mas se incorporem à investigação dogmática como momentos constitutivos. (NOBRE, 2003, p. 12).
Ante o exposto, a histórica decisão da Suprema Corte americana superou um entendimento solidificado da mesma, em um claro exemplo de um Direito emancipatório, que resguardou as garantias constitucionais dos afro-americanos. Dessa forma, o alcance da igualdade material, através da efetivação do princípio da dignidade humana, não se trata de um fenômeno estanque, mas de um processo que se concretiza diariamente através da colaboração de cada um dos envolvidos.
