Resumo: O objetivo do instituto é a proteção dos credores e seu fundamento é resguardar e tornar eficaz a regra segundo a qual o patrimônio do devedor constitui a garantia geral das obrigações, evitando-se, deste modo, impor ao autor da ação o ônus de produção de provas extremamente difíceis ou, até mesmo, impossíveis.
Palavras-chave: Código de Processo Civil. Código Civil. Principio da boa-fé. Ônus da Prova. Ação Pauliana. Fraude contra credores.
Introdução
A falta de confiança de que as instituições garantirão o direito vigente gera dúvidas sobre a estabilidade das relações jurídicas e incertezas sobre as consequências dos atos baseados nas normas jurídicas vigentes, ocasionando no âmbito da sociedade à sensação de insegurança jurídica.
Esse ambiente é pouco favorável ao desenvolvimento da atividade econômica, o que limita a competitividade das empresas, encarece o crédito, provoca a retração de investimentos, enfim, produz efeitos nefastos na economia.
A segurança jurídica, uma quimera, ideal, um norte, um parâmetro, ou na visão de um realista esperançoso, pode ser concebido como um objetivo a ser alcançado, na qual nos perfilamos.
A ideia inerente a sua concepção pode ser entendida como uma estabilidade duradoura/permanente de normas jurídicas certas, estáveis, previsíveis calculáveis e, ao mesmo tempo coercitivas, de modo a incutir na sociedade os deveres de convivência que devem ser observados.
O exercício continuado e eficiente da jurisdição proporcionará um clima generalizado de confiança no Poder judiciário, qual seja de segurança social e insatisfações eliminadas.
Neste mister, o juiz, na qualidade de presidente do processo, tem o dever-poder de zelar pela devida efetividade da jurisdição de modo a garantir a satisfação do direito do verdadeiro titular na lide.
As contendas de crédito tem uma peculiaridade própria: devedores insolventes ou mesmo aqueles “profissionais” que empregam todo tipo de artifícios ardilosos para não pagar o débito.
Sob este aspecto, conforme veremos no decorrer do trabalho é necessário conferir maior operabilidade à fraude contra credores, nos certames judiciais, por meio de conceito objetivo, afastando-se a necessidade de produção de provas extremamente difíceis ou diabólicas para o êxito das ações pauliana.
Definição, alcance e objeto do instituto.
É uma ação de conhecimento com o objetivo de obter uma sentença constitutiva-negativa, não meramente declaratória ajuizada pelo credor quirografário, para fins de restabelecer a responsabilidade executiva sobre determinado bem do devedor, ora objeto de atos de disposição, eivados de fraude (oneroso ou gratuito).
De forma didática, colacionamos o conceito trazido pelo Professor Gediel [1]:
“o credor quirografário, isto é, sem garantia, que sentir prejudicado em seus direitos por força de atos praticados pelo devedor insolvente (eventos damni), ou na iminência de tornar-se tal, que envolvam perdão de dívidas, transmissão gratuita ou onerosa de bens, pagamento antecipado de dívidas, constituição de direitos de preferência, pode socorrer-se da ação pauliana ou revocatória a fim de provocar a anulação dos referidos atos, restabelecendo patrimônio do devedor com o fim exclusivo de que responda pelas dívidas existentes (penhora)”
Trata-se de instituto de direito material, não podendo ser confundida com a fraude a execução, de natureza processual, declarada incidentalmente no processo, independentemente de qualquer ação declaratória ou constitutiva.
Neste sentido, esclarece o professor Dinamarco [2]:
“Trata-se, pois de uma sentença constitutiva, não meramente declaratória, Antes dela não era permitido penhorar, porque a alienação ou oneração produzira o efeito de excluir a responsabilidade do bem e o código de processo civil não permite que nessa situação ele seja penhorado; depois dela, e graças aos seus efeitos, o bem passa a ser suscetível de penhora”
A ação pauliana também é conhecida no meio acadêmico por “actio rutiliana”. Todavia, o Direito Romano preferiu a denominação de “actio pauliana” por iniciativa do imperador Gaius, em consideração ao pretor e jurisconsulto Paulus Rutilius [3]
O tema encontra-se disciplinado nos artigos 158 a 165 do código civil.
Requisitos
O atual Código Civil reproduziu os seguintes dispositivos acerca da matéria:
“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”.
“Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”
Deste modo, para a configuração do vício da fraude contra credores, podemos elencar os seguintes requisitos: a) prejuízo para o credor quirografário (eventus damni); b) que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor ao estado de insolvência ou o tenha agravado; c) anterioridade do crédito; d) e que o terceiro adquirente conheça o estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).
Nesse sentido, manifesta-se balizada doutrina:
“Os negócios jurídicos celebrados em fraude contra credores podem ser anulados desde que presentes os seguintes requisitos: a) que haja prejuízo para o credor quirografário (eventus damni); b) que o negócio tenha levado o devedor à insolvência; c) que os credores sejam quirografários; d) que haja anterioridade do crédito (os credores já o eram à época em que foi celebrado o negócio)” [4]
“Constituem pressupostos essenciais à caracterização da fraude contra credores: (a) a prática de qualquer ato de disposição que implique redução do patrimônio ativo do devedor; (b) a insolvência do devedor, existente quando da prática do ato de disposição ou dele decorrente; (c) a preexistência de credores ao ato; (d) prejuízo ao credor (eventus damni)” [5]
E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE
CONTRA CREDORES. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ocorrência de fraude contra credores demanda a anterioridade do crédito, a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência e o conhecimento, pelo terceiro adquirente, do estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).
2. Agravo interno parcialmente provido (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.294.462 - GO (2011/0109650-3). Rel. Min. LÁZARO GUIMARÃES. Julgado em 20/03/18. 4ª Turma)
Denota-se da análise dos dispositivos acima invocados a dispensabilidade dos requisitos da intenção de prejudicar (consilium fraudis), seja pela não exigência de conluio entre devedor e terceiro (concilium fraudis).
No sistema jurídico nacional, o conluio fraudulento entre devedor e terceiro só é exigido no âmbito da ação revocatória falencial, conforme disposto no art. 130 da Lei n. 11.101/2005:
“Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”
A doutrina nessa temática não diverge:
“O elemento subjetivo do consilium fraudis (...), ou mesmo o concilium fraudis, que é o acordo de vontades entre os contratantes para fraudar credores, é não essencial ao conceito de fraude contra credores, salvo no caso da fraude no direito falencial (...)” [6]
Não confundir consilium, que quer dizer propósito, com concilium, que significa reunião, assembleia, união (...) Em direito nacional o concilium fraudis é irrelevante, exceto quando se trata da ação revocatória falencial que tem como pressuposto essencial a ocorrência de conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar, segundo o art. 130 da Lei de recuperação de Empresas e Falência - LRE (Lei n. 11.101/2005). [7]
O legislador pátrio optou por uma maior objetivação do instituto, operando verdadeira simplificação da teoria da fraude contra credores.
Corrobora próprio texto do Código Civil de 2002, ao prever, no caput do art. 158, a dispensabilidade da intenção de causar dano com a inclusão da frase "ainda quando o ignore", verbis:
"Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos"
Oportuno colacionar a lição de Álvaro Villaça Azevedo:
“Para que não pairem quaisquer dúvidas, o novo texto do art. 158 é claríssimo a esse respeito, assentando a dispensabilidade do animus nocendi, com a inclusão da frase "ainda quando o ignore".
Ganha, assim, a fraude contra credores, com expresso respaldo da lei, o indispensável reforço de seu conceito objetivo” [8]
Assim, diante dessas considerações, importa consignar que, o que se exige, a rigor, na hipótese art. 159 do CC, em atenção à operabilidade do instituto da fraude contra credores, é a scientia fraudis, isto é, o conhecimento, pelo terceiro, da situação de insolvência do devedor, e não o consilium fraudis, que, verdadeiramente, foi abstraído pela lei.
Efeito: ineficácia e não anulabilidade do ato
De acordo com o código civil no inciso II do artigo 171 do CPC, a fraude contra credores gera um negócio jurídico anulável.
“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”
Contudo, a doutrina critica a opção do legislador pela anulabilidade porquanto esta exige vício nos elementos essenciais do negócio jurídico, o que não ocorre na fraude contra credores.
Sob este contexto, o efeito da fraude contra credores é de gerar a ineficácia em relação ao credor, haja vista que o instituto se destina a protegê-lo. Portanto, a fraude contra credores atuaria no plano da eficácia do negócio jurídico, e não da validade por ausência de vício.
O professor Dinamarco [9] elucida:
“Quanto à fraude a credores, compreende-se que o Código Civil de 1916 a tenha tratado pelo prisma da anulabilidade e não da ineficácia (artigos 106-113), porque ele foi elaborado antes que viessem à luz as doutrinas que esclareceram a real consequência das fraudes praticadas contra a responsabilidade patrimonial; a própria teoria da ineficácia dos negócios jurídicos ainda estaria por ser formulada e era natural que nem uma vez esse Código empregasse os adjetivos eficaz ou ineficaz, nem os substantivos eficácia ou ineficácia. Mas é surpreendente que o Código Civil de 2002, redigido muito depois de definitivamente instalada na doutrina e nos tribunais a ideia da ineficácia dos atos fraudulentos, ainda insista em falar em anulabilidade (arts. 158-165). Dar cumprimento estrito ao que ele dispõe, anulando os negócios realizados em fraude contra credores e portanto devolvendo bem ao devedor fraudulento, teria o sabor de uma repugnante inconstitucionalidade por transgressão à garantia da propriedade e à cláusula due process (const., artigo 5., inciso XXII e LIV), porque estar-se-ia apenando o adquirente além do necessário para resguardar o direito do credor e, conforme o caso, premiando o devedor-alienante pelo ato fraudulento que praticou”
Portanto, o resultado obtido pelo credor por meio da sentença constitutiva, só a ele aproveita e não aos demais credores [10] constantes da cadeia de transmissão do bem, por uma simples razão: essa sentença não anula o ato, limitando-se a reconhecer sua ineficácia perante o credor, autor da ação.
Ônus da prova
A insolvência oriunda ou agravada pelo ato de disposição realizada pelo devedor, conforme leciona o Professor Dinamarco:
“é o fato constitutivo do direito do credor à execução sobre o bem e, por isso, é de seu interesse o seu reconhecimento pelo juiz no momento de decidir sobre a ocorrência ou não-ocorrência de uma fraude do devedor”
Segunda a regra de distribuição do ônus da prova estabelecido no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, cabe às partes a comprovação de suas alegações, impondo ao demandante a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao demandado a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.
Partindo dessa premissa legal, tratando-se de ação pauliana com esteio em robusta prova documental, compete ao réu o ônus de provar que não está em estado de insolvência, trazendo aos autos prova inequívoca da existência de bens livres de qualquer ônus capazes de fazerem frente ao valor do débito.
De outro lado, não seria lícito impor-se a produção de prova negativa à parte. Por conseguinte, comprovar o autor que os devedores não têm bens suficientes para saldar o débito mostra-se extremamente difícil. Está-se, evidentemente, diante da prova diabólica (probatio diabolica).
Em contrapartida, aos devedores, é simples comprovar sua solvência, bastando trazer aos autos prova da existência de outros bens em seu nome, junto com sua resposta à demanda, na esteira do disposto pelo artigo 434 do Código de Processo Civil.
