Arbitragem no processo de falência

4.AS CONSEQUÊNCIAS DA PROGRESSIVA ESTATIZAÇÃO DA FALÊNCIA.

4.1 ENTRAVE AO CRÉDITO:

Essa é a primeira consequência a ser apontada por Araújo e Lundberg (2005, p. 331) à abordagem protetiva do Estado adotada pela atual Lei de Falência (11.101/05); eles explicam essa realidade fática prejudicial através da descrição da mecânica básica do sistema creditício brasileiro, em função de institutos dessa legislação:

Bancos e outros agentes fazem créditos moderados às firmas sadias;
Ao menor sintoma de dificuldades financeiras, os credores procuram reduzir seus créditos e as firmas a atrasar o pagamento dos impostos;
Em resposta, os credores ficam ainda mais receosos em não reaver seus créditos (pois em caso de liquidação da firma, serão os últimos a receber, dada a prioridade dos créditos trabalhistas e fiscais na falência) e diminuem-nos mais ainda e executem garantias;
Por conta de tudo isso, as firmas tendem a atrasar mais ainda os impostos, até ficarem desprovidas de crédito e numa situação extremamente frágil;
Os credores porventura restantes, não se atrevem a pedir a falência da firma, em função da mesma prioridade já apontada na Lei de Falências, enquanto o fisco, devido a várias razões, também não o faz.

4.2.PERPETUAÇÃO DE EMPRESAS INADIMPLENTES E INEFICIÊNCIA DO SISTEMA ECONÔMICO:

Essa é uma consequência deveras importante derivada da falta de governança dos credores, permitindo a continuidade do funcionamento de empresas verdadeiramente insolventes e dificultando o salvamento das empresas insolventes, mas viáveis, ou seja, o fechamento de empresas que podiam continuar produzindo (ARAÚJO; LUNDBERG, 2005, p. 333-334).

A partir da “quebra” das empresas que ainda poderiam continuar exercendo suas funções de geradoras de recursos, promove-se um stress social e econômico, desvirtualizando o objetivo maior da adoção do regime falimentar e a protetividade pretendida pelo Estado.

4.3.ONERAÇÃO EXCESSIVA DA MÁQUINA ESTATAL:

O excesso de demandas judiciárias gera, conforme Collmann (2016)[3], danos econômicos ao Estado, principalmente com relação à enorme quantidade de pessoal mobilizado em cada caso.

Tomando por base o ano de 2016, constatamos que as despesas totais do Poder Judiciário somaram 84,8 bilhões. Desse valor, 90% são gastos com recursos humanos e compreendem, além da remuneração com magistrados, servidores inativos, terceirizados e estagiários, todos os demais auxílios e assistências devidas, como auxílio-alimentação, diárias, passagens, entre outros (CNJ/Justiça em Números, 2017, p.55).

Apesar de ter havido uma queda ao valor de 2015 para 2016, o custo pelo serviço da Justiça foi de R$ 411, 73 por habitante (CNJ/Justiça em Números, 2017, p.53).

4.4.MOROSIDADE NA OBTENÇÃO DO DIREITO PRETENDIDO:

A média de tempo gasto na consecução de um processo, no nosso país, é de 5 anos e 10 meses, sendo 1 ano e 4 meses gastos na fase de conhecimento e quaseo triplo desse tempo na fase de execução, ou seja, 4 anos e 6 meses (CNJ/Justiça em Números,2017, p.133).

Acrescente-se ainda que os falidos de má-fé são os maiores beneficiados dessa demora na resolução judicial das lesões que eles mesmo causaram, visto que lhes permite uma folga temporal confortável (BUNN; ZANON JR.,2016, p. 253-254).

No caso específico do setor empresarial, vital para o processo de crescimento econômico e geração de empregos, nossa legislação de falências é um importante entrave ao crédito e causa de perpetuação do funcionamento de empresas inadimplentes (ARAÚJO; LUNDBERG, 2005, p. 331).

4.5.USO PREDATÓRIO DA JURISDIÇÃO PELOS GRANDES CONGLOMERADOS EMPRESARIAIS:

Em estudo realizado por Bunn e Zanon Jr.(2016, p.253), foi observado o fenômeno da “predação” jurisdicional por grandes litigantes. Essa verdade é corroborada pela análise estatística do Justiça em Números, de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2015), voltada à campanha “Não deixe o Judiciário Parar”, da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que apontou que, aproximadamente, 40% dos mais de cem milhões de processos em tramitação envolvem, em um dos polos processuais, um dos cem grandes litigantes, sendo esse grupo padronizado por entes estatais, instituições financeiras e concessionárias de serviços públicos, entre outras corporações atuantes no contexto brasileiro.

A consequência direta do fenômeno em tela, segundo os referidos autores, é justamente o abuso no exercício do direito fundamental de acesso à jurisdição.

Mesmo sabendo-se que essa desobediência principiológica trata-se de uma peculiaridade comum, porquanto qualquer um pode incorrer no vício em tela, inclusive havendo notícias de pessoas físicas que, em tese, fazem mau uso da jurisdição, ingressando com grande quantidade de ações, a presença de uma grande organização como praticante do vício é típica à situação, visto que a ramificação de seus tentáculos no mercado denota uma ampliação dos efeitos deletérios que pode causar (BUNN; ZANON Jr., 2016).

Os ilustres estudiosos continuam alertando sobre o agravamento da questão quando por ocasião do uso reiterado das instâncias recursais, pelos grandes litigantes, apenas com a finalidade de ganhar tempo útil mediante aproveitamento, em seu favor, da sobrecarga que causa no sistema judiciário.

5.ARBITRAGEM: HISTÓRICO, CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS NO CONTEXTO BRASILEIRO.

5.1.HISTÓRIA DA ARBITRAGEM

Teixeira (1997, p. 25) alude a que a Arbitragem já se evidenciava nas duas formas do Processo Romano, ou seja, tanto no processo das legis actiones quanto no processo pers formulas. Em ambas as espécies que remetem às origens históricas de Roma, sob a Realeza (751 a. C.) ao surgimento da cognitio extraordinaria sob Diocleciano (século III d. C), o mesmo esquema procedimental arrimava o Processo Romano:

Primeiramente, o pretor preparava a ação, mediante o enquadramento da ação na lei;
Depois, elaborava a fórmula;
Em seguida, o julgamento era realizado por um iudex ou arbiter (embrião da figura do árbitro), que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado Romano publicizava-se, instaurando a ditadura e depois, assumindo o absolutismo, não mais abandonado até o final do Império.

A Arbitragem foi usada pelos povos desde a mais remota antiguidade, quando a desconfiança recíproca e as diferenças de raça e religião tornavam precárias as relações entre os povos (MARTINS, 1997, p.35).

O aludido autor identifica a Arbitragem atuante nos tempos idos, em várias ocasiões, exemplificando:

Na Grécia Antiga, em tratado firmado entre Espanha e Atenas, em 455 a. C., já visualizava-se cláusula compromissória, evidenciando a utilização desse instituto por aqueles povos, com comprovada eficácia na solução pacífica de conflitos de interesse;
Na Roma Antiga, em razão da estimulação ao “iudicum privatum-judez”, que objetivava a solução de litígios entre cidadãos, em campo exra-judicial;
Durante o século XI, nas relações comerciais, pela adoção contínua dos usos e costumes para solução de conflitos, longe dos tribunais;
Durante os séculos XVI e XVII observa-se uma baixa consideração em Arbitragem;
A Arbitragem retoma seu prestígio no século XVIII;
Durante as reformas legais instituídas por Napoleão Bonaparte, a Arbitragem sofreu restrições ao seu uso;
No século XX, o interesse pela Arbitragem foi renovado e sua utilização plenamente revigorada, com a ratificação de tratados sobre a matéria e a inserção do instituto na grande maioria dos sistemas jurídicos das nações.

Na nossa nação, o processo arbitral já se encontrava previsto nas luso-hispânicas Ordenações Filipinas, impostas como legislação ao Brasil-colônia, bem como na Constituição Imperial de 1824 e no Regulamento nº 737, de 1850 (LEMOS; LEMOS, 2003, p. 21-80).

Esse referido instituto encontra-se regulamentado, precipuamente, hoje em dia, pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a qual possui artigos, divididos em sete capítulos, os quais são:

Capítulo I: Disposições Gerais;
Capítulo II: Da Convenção de Arbitragem e Seus Efeitos;
Capítulo III: Dos Árbitros;
Capítulo IV: Do Procedimento Arbitral;
Capítulo V: Da Sentença Arbitral;
Capítulo VI: Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras ;
Capítulo VII: Das Disposições Finais.

Beraldo (2014, p.3) esclarece que a Lei de Arbitragem inovou em dois sentidos: Em primeiro, pelo fato de se ter outorgado, à jurisdição arbitral, a independência da qual precisa, merecia e não tinha, na medida em que suas decisões dependiam de homologação pelo juiz de direito e, no caso de sentenças estrangeiras, não mais carece de homologação pelo Judiciário do país onde foi proferida a sentença arbitral;

O segundo é o caráter vinculante da cláusula compromissória, a qual possibilita que, caso uma das partes queira desrespeitar a convenção arbitral previamente entabulada no contrato, e optar por bater nas portas do Judiciário, pode a outra parte exigir juducialmente o cumprimento da cláusula compromissória, e, por conseguinte, a lide será julgada nas vias da arbitragem.

5.2.CONCEITOS DE ARBITRAGEM

A Arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem interferência do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial (CARMONA, 1993, p.10).

Carnelutti (1997, p. 37) define a Arbitragem como sendo um equivalente jurisdicional, na medida em que, para ele, parte-se do pressuposto de que a jurisdição é monopólio estatal, reconhecendo-se ao juízo arbitral apenas semelhança com o método exercido pelo Estado para solução de conflitos.

Pode-se conceituar a Arbitragem como sendo um processo no qual as partes, por meio de pacto privado, delegam a um árbitro, que nem mesmo precisa ser bacharel em Direito, bastando, apenas, que seja pessoa capaz, o poder de decidir a lide, dentro dos limites estabelecidos previamente na convenção, desde que verse sobre direitos disponíveis, sem a intervenção do Poder Judiciário, produzindo, a sentença arbitral, os mesmos efeitos da sentença judicial (BERALDO, 2014, p. 2-3).

A decisão tem, portanto, autoridade de coisa julgada e é passível de execução, nos termos do artigo 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2002:

475-N: São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

IV - a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) (grifo nosso).

Para Strenger (1997, p.89), a Arbitragem é instância jurisdicional prática, em função de regime contratualmente estabelecido para dirimir controvérsias entre pessoas de Direito Privado ou Público, com procedimentos próprios e força executória perante os tribunais estatais.

A arbitragem é um meio alternativo, heterocompositivo, extrajudicial ou judicial e necessariamente voluntário, onde as partes, pessoas físicas ou jurídicas, podem contratar a resolução de um litígio no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, podendo chegar a um consenso que seja favorável para ambos e sem a necessidade tutelar do Poder Judiciário (CASTRO, 2012)[4].

5.3 CARACTERÍSTICAS DA ARBITRAGEM.

França (2008) enumera as principais características da Arbitragem, que ele considera como um primoroso instituto:

5.4.VERSA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE SOBRE DIREITOS DISPONÍVEIS:

Conforme reza a lei n° 9.307/96, significa dizer que apenas aqueles direitos suscetíveis de apropriação ou alienação são objetos do juízo arbitral, ficando de fora aqueles que se referem a direitos da personalidade, de poder e de Estado, etc.

5.5.MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS:

Expressa que o Estado não participa do processo, sendo dispensável a homologação do juiz para a efetiva aplicação da decisão arbitral, conforme preceitua o Art. 18, da Lei 9.307/96 ao afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Por ter caráter contratual, as partes litigantes ficam sujeitas apenas à decisão do juiz arbitral requerido por ambas, não se sujeitando ao crivo do Judiciário e, consequentemente, agilizando sobremaneira o processo.

5.6.FORÇA EXECUTÓRIA DA DECISÃO:

De acordo com o Art. 31 da referida lei que dispõe sobre o instituto da arbitragem, a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Por não ser obrigatória a homologação por parte do Juiz, como visto anteriormente, e ser uma decisão não cabível de recurso, seus efeitos são tão logo cumpridos, o que garante a celeridade e objetividade do instituto arbitral.

Sem dúvidas, essa característica é bastante pertinente, pois impede a má-fé de alguns causídicos que sempre se recorrem a inúmeros recursos meramente protelatórios que acabam contribuindo para a lentidão dos processos judiciais.

5.7.OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS LEGAIS:

Essa característica toma forma no corpo da Lei 9.307/96 ao anunciar que, mesmo sendo um meio extrajudicial de solução de controvérsias, as regras da arbitragem não podem violar os bons costumes e a ordem pública, bem como deve ser realizada com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. Sem falar que, para a sentença arbitral ter eficácia no mundo jurídico, deverá, no procedimento, respeitar os Princípios do Contraditório, da Igualdade das Partes, da Imparcialidade do Árbitro e de seu Livre Convencimento.

5.8.ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA DO JUIZ:

O precitado autor cita CACHAPUZ (2000)[5]:

“[...] a arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade.” (grifo nosso).

Como é facultada às partes a livre escolha do juiz arbitral, geralmente essa escolha se baseia na natureza do litígio em exame, ou seja, para se dar mais segurança e confiabilidade na sentença proferida, o árbitro é um profissional gabaritado no assunto envolvido no litígio, garantindo assim maior precisão e objetividade na decisão.