1. introdução
Indiscutível que, independente do procedimento licitatório ou que anteceda a aquisição de bens ou contratações de serviços ou obras pela Administração Pública, a justificativa de preço será essencial para comprovar que o preço ajustado é compatível com o valor praticado pelo mercado, quer seja precedida através de pesquisa de preço em banco de preços, junto a outros fornecedores, ou por outro meio idôneo que possa a aferir o valor médio de mercado em contratações similares.
A problemática vivenciada pelos agentes públicos frente às contratações diretas, através de inexigibilidade de licitação, em razão de um fator complicador para a justificativa de preço nos casos das referidas contratações, ante a inviabilidade de competição por causa das particularidades de singularidade do serviço e notoriedade de especialização do futuro contratado, faz surgir a necessidade de se buscar uma forma capaz de legitimar ou justificar o preço ajustado.
No presente artigo, de forma sucinta, realizaremos uma discussão acerca de uma possibilidade adequada de justificação de preço em contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação, em razão da exigência prevista pelo inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei n.º 8.666/93 – Lei de Licitações Públicas.
2. DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
Enraizado em nossas mentes, está a regra de que necessário a realização de procedimento prévio de contratação de serviços ou obras, bem como para aquisição de bens, denominado de licitação, conforme prescreve o art. XXI do art. 37 da Constituição Federal. Contudo, o referido dispositivo constitucional permiti a contratação direta sem a realização do certame nas hipóteses ressalvadas na legislação.
Essas hipóteses de contratação direta, sejam elas, dispensada, dispensável ou inexigível, traz a público que nem sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela administração, quer seja pelo custo do procedimento, pela singularidade ou exclusividade do serviço, questões de segurança, mercado, calamidade ou emergência, dentre outras estabelecidas pela norma legal. Assim, a imposição da realização de uma contratação ou aquisição ao procedimento formal e burocrático estabelecido não concretizará o atendimento do interesse público naquela hipótese específica.
Neste sentido destacou Adilson Abreu Dallari[1], que nem sempre, é verdade, a licitação leva a uma contratação mais vantajosa. Não pode ocorrer, em virtude da realização do procedimento licitatório, é o sacrifício de outros valores e princípios consagrados pela ordem jurídica, especialmente o princípio da eficiência.
A legislação estabelece taxativamente, através do art. 17, I e II, da Lei n.º 8.666/93, as possibilidades de licitações dispensadas, as quais tratam de casos excepcionais de alienação de bem público.
E ainda, em seu art. 24, as hipóteses de licitações dispensáveis ou de dispensa de licitação, dentre estas, destacamos a de pequeno valor (incisos I e II), com seu fundamento econômico, a dispensa emergencial, para atendimento de situação emergencial ou calamitosa (inciso), a contratação derivada de uma licitação deserta, etc. Observamos assim, que a dispensa se baseia por fundamento variados, tais como, econômico, lógico, temporal, subjetivo ou objetivo, possibilitando a ressalva a realização de um processo licitatório.
No que diz respeito a inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25 da Lei de Licitações, por questões relacionadas ao negócio, ao mercador, ao objeto ou ainda aos fornecedores ou prestadores de serviços, pessoas jurídicas ou físicas, estas condições especificas poderão ocasionar a inviabilidade de competição, o que resultaria na inutilidade da instauração de um processo licitatório para o referido fim.
Marçal Justen Filho[2] apresenta, de forma resumida, que as situações para essa inviabilidade de competição seriam a de ausência de pluralidade de alternativas, ausência de mercado concorrencial, impossibilidade de julgamento objetivo e ausência de definição objetiva da prestação. Explicando de uma outra maneira, Ronny Charles[3], afirma que
(...) competição inviável, para fins de aplicação da hipótese de inexigibilidade licitatória, não ocorreria apenas nas situações em que é importante haver disputa, mas também naquelas em que a disputa é inútil ou prejudicial ao atendimento da prestação constitucional, pelo confronto e contradição com aquilo que a justifica (o interesse público).
(...)
Parece fundamental que o gestor apresente justificativa para a contração direta, nas hipóteses de inexigibilidade, deixando claro seu principal elemento caracterizador, que é a inviabilidade de competição, e demonstrando a razoabilidade do preço estipulado e o cumprimento das formalidades exigidas pela legislação.
Oportuno ressaltar que a inviabilidade de competição referida no caput do art. 25, possibilita não limitar as hipóteses de inexigibilidade de licitação as descritas do dispositivo legal, as quais seriam:
a) para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, cabendo a Administração Pública, nesse caso, verificar a exclusividade, mediante documentação autêntica que comprove essa condição;
b) para a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
c) profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Logo, verificaremos que, para as hipóteses de inexigibilidade, necessário a justificativa da inviabilidade de competição, a razoabilidade do preço estipulado e o cumprimento dos requisitos previstos na legislação.
3. A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE
O inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei n.º 8.666/93, prescreve a exigência de justificativa do preço, como um elemento necessário para instrução do processo de inexigibilidade de licitação e a demonstração de correta aplicação dos recursos públicas.
A verdade é que a justificativa de preço será essencial para comprovar que o preço ajustado é compatível com o valor praticado pelo mercado quer seja em qualquer procedimento licitatório, procedimento de contratação (como, por exemplo, nas prorrogações de contratos), ou ainda nas contratações diretas, dispensáveis ou inexigíveis.
Normalmente a justificativa do preço fundamenta-se em uma prévia cotação de preço junto a um banco de preços, a contratações similares de outros entes públicos, a mídias especializadas, a outros fornecedores, ou por outro meio idôneo que possa a aferir o valor médio de mercado em contratações similares, conforme disciplina a Instrução Normativa n.º 05, de 27 de junho de 2014.
Não obstante, quanto aos casos de inexigibilidade de licitação, devemos rememorar que estes estão fundados na premissa de inviabilidade de competição, sob o fundamento de que esses serviços seriam caracterizados como singulares e ainda executados por profissionais de notória especialização. Nessas situações, verificamos um fator complicador nas realizações de pesquisa de preço, por exemplo, a outros fornecedores, frente as particularidades do serviço ou eventual condição de exclusividade do fornecedor.
Destacamos o entendimento exarado pelo Acórdão 2280/2019 da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União no Pedido de Reexame, cujo o relator foi Ministro Benjamin Zymler, que assim foi disponibilizado no Boletim de Jurisprudência do TCU n.º 256:
Licitação. Contratação direta. Justificativa. Preço. Cotação. Inexigibilidade de licitação.
A realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição.
Devemos entender que uma contratação não precisa estar amparada decisivamente no preço, conforme assevera Joel Menezes Niebuhr[4], mas o processo deve necessariamente justificar o preço a ser aceito, visando assegurar a vantajosidade da contratação. Neste sentido, a justificativa do preço adota 02 (dois) possíveis sentidos: a) a compatibilidade do preço ajustado com o de mercador, ou b) a adequação do preço, pontualmente, caracterizando como justo, certo e vantajoso diante da pretensa contratação.
Desse modo, no caso de inexigibilidade de licitação uma da forma legítima para justificar o preço seria a apresentação pelo pretenso contratado de preços praticados perante outras instituições ou órgãos, públicos ou privados.
Este vem sendo o posicionamento do Tribunal de Contas da União, a exemplo do que foi decidido pelo Plenário daquela Egrégia Corte, através do Acórdão n.º 1.565/2015, vejamos:
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas. (grifo nosso)
Outrossim, observamos ainda manutenção deste entendimento pela Egrégia Corte de Contas, quando da publicação do Informativo n.º 361, que em destaca um dos julgados do Tribunal de Contas da União sobre o tema, apresentando
A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar. Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a “dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário)”. Segundo ele, essa linha de raciocínio “vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário”. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, “demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar”. E concluiu: “Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.(TCU, Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas)
E mais, a Advocacia-Geral da União – AGU possui o mesmo entendimento, conforme observamos da Orientação Normativa nº 17, que dispõe:
a razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.
4. CONCLUSÃO
Concluímos que imprescindível para a validade da inexigibilidade de licitação, que haja a justificativa do preço, conforme prescreve o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, de maneira a comprovar a compatibilidade de mercado e ainda justeza do preço a ser ajustado, resguardando assim o interesse público e a eficiência administrativa.
E ainda apresentamos que o Tribunal de Contas da União considera que, ao realizar pesquisa de preços junto a possíveis prestadores dos serviços pretendidos, demonstraria a viabilidade de competição e, consequentemente, afastaria a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada.
Desse modo, acreditamos que a forma capaz para fundamentar a justificativa do preço em processos de inexigibilidade de licitação, seria a apresentação de comparação dos preços praticados pelo prestador de serviço perante outros entes públicos.
Notas
[1] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.34.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo, 2005. p. 347.
[3] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivim, 2017. p. 346.
[4] NIEBUHR, Joel Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2015.
