Introdução

            O presente artigo nasceu de uma necessidade que, na qualidade de acadêmico e advogado militante, percebo como imperiosa, qual seja, a aproximação entre as teorias largamente debatidas (em grupos de estudo, salas de aula etc.) e a praxe cotidiana do foro. As decisões adotadas, no mais das vezes, como simples repetição de um discurso historicamente sedimentado mas que, infelizmente, não se colocam a par dos câmbios paradigmáticos que, como em uma implosão, derrubam as estruturas vigentes e nos obrigam a (re)pensar um novo Direito.

            No caso em tela, acreditei ser merecedora de atenção a hipótese na qual os interesses do assistente da acusação se chocam com os do próprio Ministério Público em sede recursal ou, em outras palavras, a questão da titularidade ativa na interposição de recursos frente a pedido e sentença absolutórios. Pelo viés acadêmico, tal hipótese me obriga a pensar no Ministério Público desde uma visão democrática-constitucional e, neste paradigma, o papel do assistente – os interesses de um particular – ante um arcabouço processual a ser analisado pela ótica do sistema acusatório. Na prática forense, esta hipótese traz à tona a necessária releitura do art. 598, CPP, e, como conseqüência inelutável, a própria questão do conhecimento ou não conhecimento da irresignação demonstrada pela parte.

            O objetivo será demonstrar ao leitor que o assistente do Ministério Público, não obstante o artigo já mencionado, não detém legitimidade recursal em casos onde o próprio M.P. solicite a improcedência da acusação (absolvição). Para tanto, far-se-á necessária a "filtragem constitucional" (Lênio Streck) da norma ordinária frente ao art. 129, I, de nossa CF.


Delimitação do Problema: o art. 598, CPP

            Referido artigo informa, expressamente, que o ofendido, habilitado ou não como assistente, poderá interpor o recurso de apelo ante uma sentença profrerida por juiz singular, nos casos onde o M.P. não recorra [01].

            Antes de adentrarmos ao tema em si, lembro de STRECK. Este autor, com a pena que lhe é habitual, já advertia que "...O que importa - e não parece desarrazoado afirmar isto – é que, no moderno Estado Democrático de Direito, vige o princípio da proibição do retrocesso social. Isto porque, estando o Estado Social assegurado pelo caráter intervencionista/regulador da Constituição, é evidente que qualquer texto proveniente do constituinte originário não pode sofrer um retrocesso que lhe dê um alcance jurídico/social inferior ao que tinha originalmente, proporcionando um retorno ao estado pré-constituinte [02]".

            Neste diapasão – para continuarmos com LENIO, desta vez em parceria com FELDENS (ainda que em análise a tema bem diverso do ora abordado) –, o fato é que, após a novel Constituição Federal, não apenas as normas de cunho ordinário mas, também e principalmente, as próprias instituições do Estado sofrem profunda reformulação e, consoante os autores, "...de um Ministério Público protetor dos interesses individuais, na moldura de uma Sociedade liberal-individualista, ´salta-se para um novo Ministério Público´, que claramente deve(ria) assumir uma postura intervencionista em defesa do regime democrático e dos direitos fundamentais sociais [03]".

            Considerando que o marco das sociedades primitivas (utilizando-se, aqui, como parâmetro, exclusivamente, o grau de complexidade das estruturas institucionais do Estado) reside, justamente, na confusão entre instância pública e privada, onde a própria vítima – falando-se, apenas, de pena e processo – é quem processa ou impõe a pena (auto-tutela), enquanto o marco das sociedades complexas é, justamente, a separação das razões públicas da vontade privada, percebe-se que a simples existência de um "assistente" que esteja a representar os interesses da vítima frente à imposição de uma pena de caráter público (como o é o direito penal) conduz nosso CPP ao panorama arbitrário e totalizante dos anos 30/40, passo este com o qual já não se pode concordar (proibido o retrocesso!).

            Não bastasse o retrocesso sinalado, considerando que o "novo" Ministério Público detém, consoante art. 129, I, CF, o dever de, privativamente, promover a ação penal pública, percebe-se que a dicção do art. 598, CPP, encontra-se superada, sendo dever do M.P., na defesa do INTERESSE SOCIAL [04] de não se processar aquele que se considera inocente, lutar, com as armas que lhe são oportunizadas, pela declaração de não recepção do tipo pela nova carta constitucional [05].

            Friso: considerando que o M.P., notadamente em esfera penal, defende, a priori, interesses sociais, deve-se perceber que um pedido de absolvição por parte de seu agente signatário simboliza, em verdade, a vontade do corpo social em: (1) não condenar alguém sem justa causa; (2) não gastar verbas públicas em processos temerários; (3) não gastar tempo público em casos que não sejam representativos de tal necessidade. Desta maneira, se o M.P. requer a absolvição de um Réu, sendo atendido em tal pedido no momento da sentença meritória, torna-se claro que permitir o recurso por parte do assistente significa: (a) retrocesso jurídico material, onde interesse privado se mistura com interesse público; (b) retrocesso jurídico formal, onde o art. 598, CPP, se choca com o art. 129, I, CF; (c) atentado à vontade social, eis que se dá continuidade a processo de caráter público em desacordo com o interesse deste mesmo "público".


Como resolver o problema: art. 129, inc. I, e art. 5º, inc. LIX, ambos da CF

Novamente, o fascismo

            Como já afirmado, a permissão ordinária concedida ao assistente para interpor recurso em caso de pedido de absolvição por parte do M.P. fere, material e formalmente, o art. 129, inc. I, CF.

            Não obstante, a doutrina tradicional simplesmente ignora o tema, partindo, desde o início, de um ponto em comum, qual seja a inércia do M.P., passo este que, sem dúvida, não abrange um pedido de absolvição. Para melhor exemplo, transcreve-se parte desta doutrina, simbolizada, aqui, por dois autores de imensa vendagem, tanto profissional quanto acadêmica:

            TOURINHO FILHO [06]:

            "...o legislador conferiu-lhe, também, o direito de apelar, supletivamente, se por acaso houver inércia do órgão do Ministério Público...E o legislador autorizou mais: o direito de apelar, se o Ministério Público não o fizer, será conferido ao ofendido...";

            MIRABETE [07]:

            "Nos termos do art. 598, na ausência de recurso do Ministério Público, o assistente pode apelar, não só pleiteando a reforma da sentença absolutória, como também para agravar a pena de sentença condenatória, não havendo possibilidade de uma interposição restritiva desse dispositivo".

            Respeitando-se tal posição, acredito que se reflete, aqui, uma interpretação histórica e, consequentemente, inapta, do artigo 598, CPP. Explico:

            Nosso diploma processual nos leva de volta ao período de reino fascista sobre o mundo e, indo além, nossa própria exposição de motivos merece ser, aqui, parcialmente transcrita, com os cuidados, somente, de não se levantar o braço em direção aos céus logo após a leitura [08]:

            "Quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referindo-se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir-se as palavras de Rocco: ´Já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas [09]".

            G.N.

            Apenas para rebater um ou outro argumento que taxe de exagerada a afirmação de ser, nosso CPP, de cunho fascista, reproduzo, já me desculpando por nova transcrição, dizeres de UMBERTO ECO:

            "O Ur-Fascismo não pode deixar de pregar um ´elitismo popular´. Todos os cidadãos pertencem ao melhor povo do mundo, os membros do partido são os melhores cidadãos, todo cidadão pode (deve) tornar-se membro do partido. Mas patrícios não podem existir sem plebeus [10].."

            Nosso CPP, sem dúvida, dividiu o mundo em cidadãos honestos e alguns "pouco interessados". Nesta ótica fascista, dotou o código de inúmeros instrumentos de acusação que trazem por fito, ao final, sempre verificar-se – através de órgão superior hierárquico – se o "padre" está rezando a missa da "santa inquisição" (basta, para tanto, ver que só existe "recurso de ofício" das decisões que envolvem a liberdade de forma positiva – habeas e absolvição sumária – e não das que envolvem liberdade em sua expressão negativa – decretação da prisão preventiva, por exemplo).

            Se, em um Estado fascista, esta "ampla acusação" encontra amparo político, em um Estado Democrático de Direito, por óbvio, a palavra "ampla" aparece como precedendo a palavra "defesa", passo este que, por si só, já nos leva de volta à ilegitimidade formal e material da lei ordinária.


A datação do texto

            O que se afirma, aqui, é a lição aprendida e apreendida com as aulas de uma inesquecível professora, Dra. RUTH GAUER, qual seja a de que todo o texto é "datado", ou, em outras palavras, reflete o momento sócio-político-cultural do momento em que é escrito. As palavras continuam lá, sem dúvida, mas a interpretação das mesmas é que se torna absolutamente distinta, devendo acompanhar a própria evolução do pacto social, sem esquecer, contudo, o respeito a direitos e garantias historicamente conquistadas. Em outras palavras, memória, perdão, promessa e requestionamento. Neste sentido, impossível não me valer da lição de FRANÇOIS OST, para quem "..é preciso tentar a ligação cultural do passado e do futuro, a fecundação reflexiva do projecto pela experiência e a revitalização do dado pelo possível. Contra o peso do determinismo histórico, é preciso abrir a brecha da iniciativa e da alternativa, mas contra as temporalidades manifestas de sociedades hiperindividualistas, é preciso imaginar mecanismos de concordância dos tempos [11]".

            O passo que ora se demonstra é que o "tempo" no qual foi feito o texto deve encontrar, no "tempo" atual, algum elo que permita sua vivificação, sob pena de se tornar memória sem perdão, promessa sem requestionamento, simples tradição desligada de qualquer vínculo heteropoiético para com o social. No artigo em tela, das duas uma: o mesmo se encontra absoluta ou relativamente deslegitimado, passo este que se analisa abaixo.


Temporalizando

            Como alegado, o tempo de criação do artigo 598, CPP, era diametralmente oposto ao tempo onde o mesmo se encontra sob uso. Após o advento de uma Constituição que resguarda um Estado Democrático de Direito, tem-se que as leis até então vigentes sofreram profundo câmbio paradigmático, merecendo, imediatamente, nova interpretação.

            Consoante frisei em ocasião outra [12], por tais assertivas torna-se fácil visualizar o fato de que a Constituição positivada se refere a documento cujos princípios e normas refletem os valores políticos do corpo social que o teceu. Necessita, pois, legitimidade formal, eis que instrumento jurídico apto à realização de um fim, mas, também e necessariamente, legitimidade material, ou seja, deve ser - tal instrumento - utilizado em acordo com os valores erigidos ao patamar de "fundamentais". Nesta seara, retornando a Canotilho, "(...) a constituição é um conjunto de regras jurídicas de valor proeminente porque estas são portadoras de determinados conteúdos aos quais é atribuído numa comunidade um ‘valor específico superior [13]".

            Em acordo com este entendimento, alerta-se para o enfoque sobre o qual deve recair a exegese dos princípios constitucionais insculpidos em nossa Magna Carta; nos dizeres de Carvalho, "...visto a evidência de normas constitucionais inconstitucionais, frente às hierarquizações de normas no seio do estatuto, e de Direitos que transcendem a própria Constituição [14](...)", o que se busca é uma leitura Constitucional que esteja em consonância com os postulados de historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade que caracterizam a existência de um "direito fundamental" [15].

            Compreendida a Constituição como sendo a verdadeira "lei maior", não apenas no plano normativo-formal mas, principalmente, no plano material, frente às garantias substanciais que a mesma visa fornecer, depreende-se que, ao se versar sobre "direito constitucional" ou, utilizado aqui como sinônimo, "constitucionalismo", estar-se-á versando sobre "(...) a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar [16]".

            Derivado deste entendimento é que se busca, na interpretação da lei ordinária, um ponto de interseção com a nova linha constitucional, eis que somente onde ambos se encostam é que se estará versando sobre uma norma legítima. Voltando à OST,

            "..o famoso círculo hermenêutico encontra, aqui a sua tradução temporal: a troca semântica entre o mundo do texto e o mundo do intérprete é, alíás, a reversibilidade histórica em acto, o diálogo entre pedaços de resposta formulados no passado e interrogações expressas no presente....entre mundos culturais separados por séculos, o diálogo hermenêutico, ainda que não programável, é sempre possível [17]".

            No caso em tela, a correta temporalização do art. 598 se encontra na própria Constituição Federal, no já mencionado art. 5º, inc. LIX que, ao prever a possibilidade de ingresso de ação penal privada subsidiária da pública em casos de inércia do M.P., estabeleceu, taxativamente, a hipótese onde o interesse privado irá se misturar com o interesse público.


Finalmente, a inércia

            Como se conclusão fosse – eis que nada se conclui, apenas se estabelece um fim – tenho que o art. 598, CPP, encontra seu "círculo hermenêutico" junto ao art. 129, inc. I, CF, somente em um específico ponto, qual seja a inércia do M.P., eis que, ante a movimentação deste último, seja para que lado for, a vítima terá seus interesses devidamente afastados do interesse público residente no ius persequendi e, quiçá, ius puniendi, e chego a tal conclusão graças ao texto da própria Constituição, ou seja, sem ferir, penso eu, hierarquia normativa alguma.


O arquivamento e a absolvição

            Neste sentido, nosso CPP, ao estabelecer prazo para o M.P. oferecer denúncia em delitos de ação penal pública, estabeleceu, também que, dentro deste prazo poderá – o M.P. – pedir arquivamento do feito, entendimento este que, se outrora foi contestado, encontra-se, hoje, consagrado na manualística. Em outras palavras, o art. 29, CPP, não poderá ser utilizado pela vítima em caso de pedido de arquivamento por ordem do parquet. Como exemplo, cita-se TOURINHO FILHO, demonstrando que mesmo os autores que consagram o art. 598, CPP, concordam com o ora esposado:

            "Todos sabemos que formular um pedido de arquivamento é mais laborioso que denunciar. Logo, não havendo desídia, nesse caso, não se pode admitir a atividade substitutiva do ofendido [18]"

.

            Absolutamente correto tal entendimento, eis que a autorização que nossa carta constitucional fornece para a vítima, no seu art. 5º, visa resguardar não a vítima em si mas, principalmente, o próprio interesse social que, por relapsidão do agente parquetário, estaria sendo alvo de lesão.

            Friso: a vítima somente pode substituir o M.P. quando estiver em defesa de interesses sociais (ainda que, subjetivamente, não seja esta sua motivação), esta é a norma constitucional e extrapolar a mesma significa quebrar o estado de permanente "tensionamento harmônico" no qual os princípios constitucionais se encontram ou, em outras palavras, se autorizarmos a vítima a mover o Estado (seja em primeira ou segunda instância) na busca do ius puniendi, mesmo contra a vontade do M.P., estaremos, em verdade, a rasgar e invalidar o art. 129, inc. I, C.F., pois, de que adiantaria exercer "privativamente" um ofício se, ante o "não exercício" do mesmo, qualquer um (vítima) poderá realizá-lo?

            Isto posto, reside, aqui, o fim de um longo caso de amor entre interesses privados e direito de punir, restando ao aplicador jurídico, quando for este o caso, decretar a invalidação do artigo em discussão gerando, no caso em concreto, o não recebimento do recurso de apelo por ofensa ao art. 43, III, CPP (legitimidade das partes).


Notas

            01

Se o M.P. oferece recurso, a solução se encontra junto ao art. 271, caput, CPP.

            02

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise, p. 107, nota 176.

            03

STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição, p. 48.

            04

O art. 129, I, CF, informa quanto ao interesse social de se retirar da vítima a possibilidade de fazer movimentar a máquina do Judiciário, em área penal, excepcionando-se tal situação, apenas, junto à ação penal privada subsidiária.

            05

Nesta senda vale remeter o leitor para o livro de ANDREI Z. SCHMIDT, O Preincípio da Legalidade Penal...: "Trata-se de atribuir às ´garantias sociais´uma eficácia que não se restringe apenas a ´técnicas de coerção ou sanção’, mas, também, assim como as garantias de liberdade, como ´técnicas de invalidação´, sempre que a inobservância de um direito social acarrete a lesão de um direito de liberdade". P. 271.

            06

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, p. 334.

            07

MIRABETE, Júlio Fabrini, Código de Processo Penal Interpretado, p. 1289.

            08

Assim como ADAUTO SUANNES, vale informar ao leitor que um pouco de ironia faz parte do texto.

            09

Exposição de Motivos do CPP, item II, 3º parágrafo.

            10

ECO, UMBERTO. O Fascismo Eterno. Cinco Escritos Morais, p. 48

            11

Ost, François. O Tempo do Direito, p. 17.

            12

Gerber, Daniel. Prisão em Flagrante: uma abordagem garantista.

            13

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1095. Continua o autor: "Como se vê, a constituição normativa, para se qualificar como um conceito de ‘dever ser’, ou, por outras palavras, para ser qualificada como conceito de valor, não se basta com um conjunto de regras jurídicas formalmente superiores; estas regras têm de transportar ‘momentos axiológicos’corporizados em normas e princípios dotados de bondade material (garantia de direitos e liberdades, separação de poderes, controlo do poder, governo representativo)".

            14

CARVALHO, Salo de, A Política Criminal de Drogas no Brasil, p. 10.

            15

Para averiguação mais aprofundada quanto aos postulados, ver PEÑA DE MORAES, Guilherme, Direitos Fundamentais, Conflitos e Soluções, p. 27.

            16

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro, Princípios Políticos do Direito Penal, p. 49.

            17

OST, FRANÇOIS, idem, p. 32.

            18

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, idem, p. 94.

Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GERBER, Daniel. A apelação e o assistente do Ministério Público: um amor não correspondido. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 816, 27 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7336>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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