Neste artigo, pretendemos apresentar algumas diretrizes básicas para a elaboração de uma legislação especifica sobre o fenômeno da terceirização. Isto, em que pese reconhecermos, desde logo, que, na ausência desta legislação até hoje, o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem sido uma importante salvaguarda legal, que tem evitado uma precarização ainda maior das relações de trabalho em decorrência da forma como este processo ocorre no Brasil1.

Desde os anos 90, a terceirização é prática econômica e gerencial corrente no País nos diversos setores da atividade econômica: indústria, comércio, serviços, administração pública, agricultura, entre outros. A difusão desta prática insere-se no contexto de busca constante das organizações pela redução de custos, transformação de custos fixos em variáveis e incremento da flexibilidade. De resto, com a terceirização as empresas reduzem gastos com encargos trabalhistas e previdenciários.

Infelizmente, não existe um "ponto" a partir do qual a terceirização é interrompida pela empresa. Nos últimos anos, a terceirização tem avançado das atividades de apoio – vigilância, limpeza, transportes de empregados, manutenção, portaria, contabilidade, publicidade, assessoria de imprensa, alimentação, serviços médicos, gráficos etc - para áreas habitualmente consideradas fim, típicas, essenciais da empresa.

Bastam alguns poucos exemplos para ilustrar este fenômeno da evolução da terceirização das atividades-meio para as atividades-fim. As montadoras de veículos, ao desverticularizarem suas atividades produtivas, têm terceirizado hoje não apenas as atividades como limpeza, manutenção e processamento de dados, mas áreas como ferramentaria, usinagem, fundição, montagem e pintura. Há casos, como o da fábrica de caminhões da Volkswagen em Resende, fundada em 1996, na qual o processo de produção praticamente não incorpora sequer um trabalhador direto daquela empresa. Todos são terceirizados. Nos bancos comerciais, atividades como triagem, preparação de cheques e compensação têm sido terceirizados. No ramo da extração de petróleo, a Petrobrás tem substituído gradativamente empregados diretos por empregados terceirizados (em 2002, havia 7.500 funcionários da Petrobrás para 32.000 de empresas terceirizadas na atividade)2.

Neste ambiente de difusão técnica da terceirização em áreas de atividades-meio e atividades-fim das empresas, têm-se verificado diversos problemas no campo do Direito do Trabalho. Apenas para citar alguns desses: redução de postos de trabalho; precarização do trabalho (redução de remuneração e benefícios, incremento de jornadas, insalubridade, aumento de acidentes de trabalho); contratação sem carteira; trabalho sobre maior pressão; redução fraudulenta de custos (demissão do trabalhador e sua recontratação como "terceiro"), com a subordinação direta e pessoal do empregado à empresa contratante; ausência de responsabilidade subsidiária e solidária da empresa contratante, entre outros.

Quantitativamente, os efeitos da terceirização sobre a precarização das relações de trabalho podem também ser medidos pela tabela a seguir. Por ela, nota-se que, entre 1989 e 2002, a participação da chamada "contratação flexibilizada" (soma dos trabalhadores sem carteira assinada nos setores público e privado, trabalhadores autônomos que trabalham para 1 empresa e assalariados contratados em serviços terceirizados), na região metropolitana de São Paulo, subiu de 20,9% para 35,6%.

DISTRIBUIÇÃO DOS POSTOS DE TRABALHO, SEGUNDO FORMAS DE CONTRATAÇÃO FLEXIBILIZADAS – REGIÃO METROPOLITANA DE SÃO PAULO- 1989-2002

Fonte: DIEESE/SEADE, MTE/FAT e convênios regionais. Pesquisa de Emprego e Desemprego.

Em que pesem os fatos expostos nos parágrafos anteriores, não há no Brasil uma legislação que regule especificamente a terceirização. O principal instrumento jurídico regulador na área é o Enunciado 331, do TST. Este Enunciado foi aprovado por meio da Resolução Administrativa nº 23/93. de 17/12/1993, conforme orientação do órgão Especial do TST, e publicada no Diário da Justiça da União, de 21/12/1993.

Diz o Enunciado 331 do TST:

"I – A contratação de trabalhadores por empresa de terceira interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03/01/1974);II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República);

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8666/93)".

Portanto, o referido Enunciado estabelece que a contratação de mão-de-obra por empresa interposta é ilegal, à exceção do trabalho temporário. Os serviços de vigilância, conservação e limpeza e os serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa tomadora poderão ser terceirizados3. Vale notar que o Enunciado 331 já havia representado uma flexibilização do Enunciado 256, do TST, de 1986, na medida em que este último proibia a contratação de terceiros por empresa interposta, à exceção de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Salvo estes casos, haveria o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. O Enunciado 331, como exposto, declara ilegal a empresa interposta, à exceção do trabalho temporário, e a possibilidade de terceirização dos serviços de vigilância, conservação e limpeza e aqueles serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa tomadora, desde que não configurada relações de pessoalidade e subordinação.

Contudo, um levantamento que fizemos sobre os últimos julgados sobre o tema mostra que as decisões judiciais são contraditórias em cada caso quanto à definição de atividades fim e meio, conforme prevê o Enunciado 331. Ademais, algumas decisões judiciais também apontam para a flexibilização do Enunciado. Dois critérios parecem orientar atualmente essas decisões: a idoneidade financeira da empresa contratada e o fato de que algumas atividades seriam altamente especializadas. Na prática, a eleição somente destes critérios tem possibilitado a terceirização da própria atividade-fim da empresa.

Cabe registrar, porém, que, se o Enunciado 331 apresenta fragilidade do ponto de vista de abarcar as complexas variantes no que concerne ao fenômeno da terceirização na área jurídica, ele, ainda hoje – conforme é reconhecido por diversos juristas – é a atual salvaguarda legal para evitar uma precarização ainda maior das relações de trabalho.

Diante da literatura jurídica existente sobre o tema e de nossa própria experiência sobre o tema, atuando como assessores de entidades sindicais, e tendo atuado em diversas negociações envolvendo o tema da terceirização, enumeramos a seguir o que nos parece que deveriam ser as diretrizes para a elaboração de um projeto de lei que venha a dispor sobre as relações de trabalho em atos de terceirização e na prestação de serviços a terceiros no setor privado. Referimo-nos ao setor privado porque, em face das muitas especificidades do setor público em relação ao tema da terceirização (Lei de Responsabilidade Fiscal; lei de licitações; Atividades essenciais etc), acreditamos que esta deve ser alvo de legislação própria, em separado do setor privado.

As diretrizes propostas para uma legislação sobre as relações de trabalho em atos de terceirização no setor privado são:

1. Estabelecer exigência de informação prévia pela empresa aos sindicatos em projetos que envolvam terceirização. Sugerimos que este prazo seja de três meses. A partir da concessão das informações deverá ser imediatamente aberta negociação coletiva entre as representações sindicais e a pessoa jurídica que planeja ser tomadora de serviços ou de etapas do processo produtivo, com vistas a minorar o impacto sobre o nível de emprego, impedir a precarização da contratação e garantir boas condições de trabalho dos empregados diretos e dos terceiros.

2. Instituir que o objeto do contrato de prestação de serviços deve limitar-se às atividades-meio da empresa tomadora. As atividades-fim da tomadora não poderiam ser executadas por prestadoras de serviços a terceiros e devem ser definidas previamente em negociação coletiva entre a tomadora e as representações sindicais.

3. Determinar que a empresa tomadora deve garantir aos empregados de prestadoras de serviços que atuem em suas instalações físicas ou em outro local por ela determinado, condições de segurança e saúde no ambiente de trabalho, nas mesmas condições dos empregados diretos da tomadora.

4. Firmar que, sem riscos de criação de vínculo empregatício exclusivamente por este motivo, a empresa tomadora possa estender aos empregados da prestadora de serviços os mesmos benefícios concedidos aos seus empregados, tais como refeição e convênio médico.

5. Vedar à empresa tomadora manter empregado em atividade diversa daquela para a qual ele foi contratado pela prestadora de serviços a terceiros.

6. Definir que os empregados da prestadora de serviços a terceiros não poderão ser subordinados ao comando disciplinar e diretivo da empresa tomadora; e que a tomadora não poderá exigir a pessoalidade na prestação de serviços.

7. Proibir a contratação de prestadoras de serviços constituídas com a finalidade exclusiva de fornecer mão-de-obra, ainda que não haja subordinação ou pessoalidade destes empregados com a empresa tomadora, ressalvados os casos de trabalho temporário, limpeza, asseio e serviço de vigilância, já previstos na legislação.4

8. Assentar que a empresa tomadora deve ser solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias garantidas por esta Lei, no tocante ao período em que ocorrer a prestação dos serviços pelos empregados da prestadora de serviços.

9. Fixar que a prestadora de serviços a terceiros deve ser obrigada a fornecer, mensalmente, à tomadora comprovação do pagamento dos salários, do recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS; e que estas informações serão fornecidas também às representações sindicais sempre que solicitadas.

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10. Celebrar que haverá vínculo empregatício entre a empresa tomadora e os empregados da prestadora de serviços a terceiros, sempre que presentes os elementos que caracterizam uma relação do emprego previstos na CLT.

11. Fixar que sempre que houver prestação de serviços contínua e habitual por um empregado da prestadora de serviço para uma mesma empresa tomadora, no âmbito de suas instalações físicas ou em local designado por ela, o sindicato representante dos empregados da tomadora poderá representar esses empregados.

12. Determinar que será facultado aos sindicatos representar os empregados judicialmente, na qualidade de substituto processual, com o objetivo de assegurar o cumprimento no disposto desta lei.

Vê-se, pelas diretrizes acima, que a proposta de legislação que defendemos, sobre as relações de trabalho em atos de terceirização, enfatiza o papel da negociação coletiva, envolvendo sindicatos/representações de trabalhadores e empresas. Do nosso ponto de vista, a exigência da negociação pressionaria, por sua vez, a fixação de novos mecanismos reguladores, tais como: exigência de manutenção do nível de emprego; realocação e retreinamento de mão-de-obra; fixação de piso salarial por função; representação sindical; controle de fraudes e imposição de barreiras ao rebaixamento das condições de trabalho.

Acreditamos que a combinação da legislação e da negociação coletiva deverá gerar um ambiente menos perverso para a terceirização no Brasil. Esta, quando ocorrer, deverá justificar-se por fatores nobres de competitividade (ganhos de escala; eficiência de serviços pela focalização de processos etc), e não por razões de rebaixamento salarial, incremento de jornadas e piora nas condições de trabalho dos trabalhadores.

Referências Bibliográficas

BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. A terceirização à luz do Direito do Trabalho. São Paulo: Editora de Direito, 1997.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. – (Coleção Saraiva de legislação).

CONCEIÇÃO, Maria da Consolação Vegi da. A terceirização e sua controvérsia jurídica: uma leitura do caso da Volkswagen do Brasil. 2002. 157. F. Monografia (em Direito) – Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo.

DIEESE. Os trabalhadores frente à terceirização. Pesquisa DIEESE. São Paulo, n. 7, maio 1993.

MAGANO, Octávio Bueno. A terceirização e a lei. In: Política do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, v.2.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratação ou terceirização. RepertórioIOB de Jurisprudência. São Paulo, n.23, texto 2/8.263, 1993.

PAZZIANOTTO PINTO, Almir. Terceirização e relações de trabalho. Folha de São Paulo, São Paulo, 14 nov. 2001, Tendências e debates, p. A-3.

Notas

1 As opiniões manifestadas pelos autores, incluindo as propostas aqui apresentadas, são de inteira responsabilidade dos autores. Elas não necessariamente expressam as posições das entidades nas quais trabalham os respectivos autores.

2 Na imprensa, podemos notar uma vasta gama de outros exemplos também em áreas de prestação de serviços públicos: "Prefeituras terceirizam serviços de Zona Azul (Gazeta Merrcantil, 14/4/1998); "Prefeitura terceiriza telefonia e elevadores" (Folha de São Paulo, 22/5/1995); "Cidade terceiriza tudo no Carnaval" (Gazeta Mercantil, 30/10/2000); "Secretário propõe terceirizar Detran" (Folha de São Paulo, 25/11/1999); "Estado inaugura dois hospitais terceirizados" (Folha de São Paulo, 26/6/1998); "Banco Central terceiriza administração de parte das reservas" (Gazeta Mercantil, 26/8/1998); "Brasil já tem duas prisões com a administração terceirizadas" (Valor, 15/8/2001); "Incra estuda ‘terceirizar’ assentamentos de sem-terra (Diário do Grande ABC, 2/9/1998); "Governo Paulista quer terceirizar parques" (Gazeta Mercantil, 20/5/1999); "Terceirização do sistema de trânsito" (Gazeta Mercantil, 25/8/1998); "Florestas e parques terceirizados" (Gazeta Mercantil, 21/3/1996); "Terceirização no Paraná diminui a evasão escolar" (Folha de São Paulo, 1/10/1992).

3 Vale notar que o Enunciado 331 já havia sido uma flexibilização do Enunciado 256, do TST, de 1986, na medida em que este proibia a contratação de terceiros por empresa interposta, à exceção de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Salvo estes casos, haveria o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. O Enunciado 331, como exposto, declara ilegal a empresa interposta, à exceção do trabalho temporário, serviço de vigilância, conservação e limpeza e aqueles serviços especializados ligados à atividade-meio da tomadora.

4 Lei 6.019/74, de 3/1/74, e 7.012/83, de 20/6/1983.