I – A TRADITIO FICTA
Em muitos casos, o direito justiniâneo prescinde da entrega material e da disponibilidade física da coisa: a aquisição da posse opera-se de iure. Nasce assim a traditio ficta caracterizada pela entrega fictícia e pela fictícia disponibilidade física da coisa; verifica-se, verbi gratia, com a simples entrega das chaves de onde estão as coisas vendidas (traditio clavium), e ainda traditio simbólica,, com a simples exame da coisa distante vista de uma torre (traditio longa manu), com a venda ou doação da coisa a seu detentor, sem deslocamento da posse (traditio brevi manu) ou, inversamente, quando o proprietário a vende ou doa mas permanece nela como detentor (constitutum possessorium), ou, finalmente, com a entrega dos títulos de propriedade (traditio instrumenti). Mas dessas hipóteses, como acentuou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 5ª edição, pág. 222), já haviam sido vislumbradas no direito clássico, mas só no direito justiniâneo é que lograram ampla aplicação.
II – A POSSE DIRETA E A POSSE INDIRETA
A posse, como visibilidade do domínio, traduz a conduta normal externa da pessoa em relação à coisa, numa aparência de comportamento como se fosse proprietário, com o fito de lograr seu aproveitamento econômico. Ocorre, assim, para que a coisa cumpra a sua finalidade, um deslocamento a título convencional, e, então, outra pessoa fundada no contrato, tem a sua posse sem afetar a condição jurídica do proprietário ou do possuidor antecedente. A teoria de Ihering comporta o entendimento que basta à determinação da posse que se proceda em relação à coisa como o faz o proprietário (posse-= visibilidade do domínio) e aquele que a recebe numa destinação econômica usa-se como faria o proprietário. Há, na hipótese, a possibilidade de desdobramento da posse, que pressupõe uma certa relação entre o possuidor indireto e o possuidor direto.
Há, na hipótese, dois possuidores: um, possuidor que cede o uso da coisa, possuidor indireto ou mediato. O outro, que a recebe por força de contrato, diz-se possuidor direto ou imediato. Várias são as hipóteses desse desdobramento: locação, usufruto, penhor, depósito, transporte, comodato. A enumeração que se via na lei (Código Civil de 1916) não era taxativa.
As posses direta e indireta coexistem, não colidem nem se excluem. Ambas, mediata e imediata são igualmente tuteladas.
III – CONCEITO E PECULIARIDADES
O constituto possessório pode derivar de incidência de lei. Tal é o que ocorre com o pai, ou mãe, titular do pátrio poder ou tutor, ou curador, que doa ao filho, pupilo, ou curatelado, algum bem e esse fica sob a sua administração.
Fala-se que na discussão, há certo mal-entendido: os bens que, oriundos de negócio jurídico de outrem com o incapaz, entram na esfera jurídica desse, vão à posse imediata do pai, tutor ou curador, que os administra, como administrador dos bens dos incapaz, se é do próprio pai, tutor ou curador, que procede o bem, necessariamente se transmita a posse imediata – se se transmitiu, estando com o alienante, foi pelo constituto possessório.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume IV, 1974, pág. 61) o constituto possessório é uma técnica de aquisição derivada, onde atuou o gênio inventivo dos romanos que, muito apegados aos critérios formais, preferiam contornar a rigidez dos princípios a com eles transigir. Quando uma pessoa tinha a posse de uma coisa, e, por título legítimo, a transferia a outrem, não requeria o direito, que materialmente se entregasse, porém contentava-se com o fato de que o transmitente, por ato de vontade, deixasse de possuir para o mesmo, e passasse a possuir em nome do adquirente, e para este(Digesto, Livro 41, Título II, fr. 18, pr). O alienante conserva a coisa em seu poder, mas, por força de uma cláusula do contrato de alienação, passa à qualidade de possuir alieno nome, possuidor para outra pessoa. Esta, então, por força da clausula constituti, adquire a posse convencionalmente. O constituto possessório, em consequência, é um modo derivado de aquisição, e tão frequentemente usado no trato dos negócios, que se emprega como fórmula tabelioa, inserta mecanicamente em toda escritura translativa da propriedade.
Em qualquer caso de tradição convencional(tradição simbólica, traditio brevi manu, constituto possessório), é requisito a validade da declaração de vontade; a convenção nula não transmite a posse, como ensinavam Enneccerus, Kipp e Wolf(Derecho de cosas, volume I, § 9).
O constituto possessório é ainda meio de perda da posse dos direitos.
Importa na perda da posse solo animo, uma vez que o possuidor, por via de cláusula constituti altera a relação jurídica e, mudando o elemento intencional(animus), passa a possuir nomine alieno, aquilo que possuía para si mesmo. A sua conduta, em relação à coisa, materialmente não se altera, conservando-a corpore; mas a affectio tenendi extingue-se em relação a ele próprio, e nasce em nome do adquirente; eis por que o constituto possessório é modo de perder a posse, solo animo.
No constituto possessório, chama-se constituinte o que retém a coisa e constitui, para outrem, a posse; constitutário, aquele para o qual é constituída. É figura contrária à brevi manu traditio; nessa, o que tinha só a detenção, ou a posse imediata, faz-se possuidor mediato de grau superior; no constituto possessório, o possuidor mediato faz-se possuidor imediato, ou mediato de grau inferior ao detentor. A expressão foi inspirada na L. 17. D, de recedit, ut quisque constitut nolle possidere, como expressou A. Kienast, Consitutum possessorium, 25). Para os glosadores a exigência da entrega corporal, tornou possível tal instituto.
Tradente (constituinte) é o possuidor a título de domínio, ou o possuidor mediato, se passa a ser possuir imediato ou mediato de grau inferior. Entendia J. Kohle (Vertrag unde Übergabe) que não poderia ser tradente, no constituto possessório, o possuidor imediato, se outrem é o mediato, nem o possuidor mediato que não é, também, o que tem em mão a coisa.
O acordo é de direito das coisas.
Pós o período romano, o instituto foi fruto de utilização na França e nos sistemas jurídicos que o seguiram.
A partir do século XIX, o instituto vem a ser utilizado com grande intensidade nas relações civis.
Na Lei das Sete Partidas (III, 30, 9), o constituto possessório aparecia e lá está a explicação do instituto.
O constituto possessório pode ser reforçado quando se apõe a cláusula do precário(ou da precariedade).
A possibilidade de ser abstrato o constituto possessório foi negada A. Exneer, já em 1880.
O constituto possessório tem em regra, causa, que é a base, não o efeito da transformação da posse no possuidor anterior, como se lê de L. Hausser, Stellvertrentug im Besiitze, 49).
Não se exclui a abstração excepcional, pois o negócio jurídico especial de constituto possessório não se confunde com o negócio jurídico de transmissão da propriedade mobiliária que é sempre causal.
O negócio jurídico é bilateral tanto que não pode ser transferida a posse pela clausula constituti, ao ausente que já não tem representante.
No direito português e luso-brasileiro foi sempre assente que a cláusula constitutti pode transferir o domínio e a posse, como se informa de Manuel Álvares Pegas(Resolutiones Forenses, I, 497) dentre outros.
É essencial que, ao tempo do constituto, o constituinte tenha a posse que diz transferir como já ensinavam Manuel Àlvares Pegas e ainda Álvaro Velasco (Decesionum Consultationum, I, 111, s. e 257).
Ensinou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 344) que nada impede que o transmitente e o adquirente se representem, para o constituto possessório; nem que o transmitente tenha poderes do adquirente para aquisição de propriedade e posse, ou só da posse. O representante do transmitente não pode adquirir para si, porque infringiria o disposto no artigo 1.133, II, do Código Civil de 1916.
Há, na hipótese, dois possuidores: um, possuidor que cede o uso da coisa, possuidor indireto ou mediato. O outro, que a recebe por força de contrato, diz-se possuidor direto ou imediato. Várias são as hipóteses desse desdobramento: locação, usufruto, penhor, depósito, transporte, comodato. A enumeração que se via na lei (Código Civil de 1916) não era taxativa.
As posses direta e indireta coexistem, não colidem nem se excluem. Ambas, mediata e imediata são igualmente tuteladas.
IV – NATUREZA JURÍDICA DO CONSTITUTO POSSESSóRIO
Discute-se com relação a natureza jurídica do instituto.
Falou Celso, em termos gerais, sem aludir a qualquer negócio jurídico que implique a constituição de direito de uso da coisa, ou de prestação dele, e tão firmemente, prevenindo objeções, que se pôde dizer(teoria do constituto possessório pelo animus so), que, no sistema jurídico romano, a posse em nome próprio pode ser transformada em posse em nome de outrem sempre que o possuidor queira; cessa de ser possuidor e converte-se em detentor(possuidor imediato, possuidor mediato outrem). Mas a teoria tem contra si: a) que tornaria dispensável a entrega, a traditio, para a transferência de propriedade, o que seria ir contra os princípios; b) que que abstrai do adquirente, o que estaria em contradição com a técnica romana das tomadas de posse dos móveis como elemento necessário à transmissão; c) que essa opinião de juristas insinua na interpretação do texto de Celso ulteriores evoluções, desviantes do direito consuetudinário francês e que romperia de frente com o direito romano. A teoria levaria à coloração da posse com as mudanças de vontade do possuidor, um tanto unilateralmente. Não se vê quase o adquirente. Quem possui em nome próprio pode começar a possuir, em nome de outrem.
Para isso, colho o ensinamento de Pontes de Miranda (Tratado de direito civil, edição Bookseller, tomo XV, § 1.756):
Para a teoria a) ainda é de arguir-se: a) que do contrato de venda e compra, ou outro, e do contrato de locação, por exemplo, resultam obrigações; seria estranho que os dois contratos, separadamente, só dessem pretensão obrigacional ao outorgado, e que o fato de serem com a mesma pessoa, que tem a coisa, os torne negócios jurídicos de direito das coisas, nascendo a actio real, em vez da ação do contrato, a actio empti; b) se a transmissão da posse se opera pelo fato de serem simultâneos os dois negócios jurídicos, então não há actio empti- cada figurante já executou a sua obrigação e o comprador só tem a actio locati; c) o suporte fático do constitutum possessorium seria a união puramente externa dos negócios jurídicos; eventualmente, com dependência bilateral ou unilateral, mas a isso não se referiram os textos romanos.
Tem-se, por outro, a teoria dos dois negócios jurídicos insertos no constituto possessório frisava que só em virtude da reserva de direito de uso se poderia dar o constitutum possessorium. O animus só não o perfaria. O constituto possessório passaria a ser a categoria jurídica da transformação da posse em detenção(ou, no direito civil contemporâneo, da posse do proprietário em posse imediata).
Por sua vez, a teoria do constituinte representante já satisfaz mais ao texto de Celso e ao de Ulpiano, ao passo que a teoria: a) se atinha àquele e a teoria b) a esse; o possuidor tem o corpus e o animus, desinveste-se desse, que passa ao adquirente, e esse, que o adquire, com o corpus, pelo alienante, à semelhança da posse adquirida pelo representante, da posse(imediata) do direito reservado ao alienante.
A teoria do constituinte teve alguns adeptos, como C. Ferrini (Manuale di Pandette, 3º edição, pág. 326) que não admitia que fosse além da representação. Para o que descreve Pontes de Miranda(obra citada) “é não entender-se o texto de Celso , quando ele termina o que está dizendo, e acrescenta procurator alienae possessioni praestat ministerium, não diz que o constituinte seja procurador do constitutário; apenas, por estar a argumentar, remata com a analogia, que é a da representatividade na arguição da posse”.
O constituto possessório contém tanto entrega-tomada quanto a outros modos de tradição.
A teoria do constituto possessório, tradição ficta ou subentendida explica-o de outro modo: há dois negócios jurídicos; e o sistema jurídico romano, para evitar que se tivesse de fazer dupla tradição, deixou de exigir a entrega-tomada material.
Alertou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 330) que no artigo 620 do Código Civil de 1916, ao referir-se ao constituto possessório na transmissão da propriedade imobiliária, o Código Civil alude a “subentender-se” a tradição. É outra maneira de se dizer que, aí, há ficção, ou apenas se aludiu à entrega-tomada corporal, para que se subentendesse? Parece que a última interpretação é a verdadeira. No Código Civil de 2002, tem-se:
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
Houve a aplicação de uma outra teoria a do constituto possessório efeito de acordo sobre a transmissão, onde se aponta os negócios que podem ser suscitadores do acordo sobre a transmissão da posse, mas esse é ato jurídico stricto sensu, e não negócio jurídico. Ela tem vantagem de evitar que se atribua aos negócios jurídicos obrigacionais efeito que já seria execução das obrigações que deles se irradiem. Por outro lado, revelam-se traços comuns da brevi manu traditio, da longa manu traditio e do constitutum possessorium.
O acordo, de que surge o constituto possessório é negócio jurídico bilateral, e não ato jurídico stricto sensu, como a brevi manu traditio e a longa manu traditio. Se o acordo é nulo não se transfere a posse. Tratando-se de alienação de bens móveis, cumpre distinguir se o constitutum possessorium é simplex ou cum causa possessionis, o que é de regra, pois o cum causa segue a sorte do negócio jurídico subjacente, a nulidade deste acarreta o daquele. Tratando-se de bens imóveis, o acordo de transmissão da propriedade e o de transmissão da posse são abstratos e o efeito da transcrição, quando à propriedade, é inafastável, fora dos princípios. Pontes de Miranda(obra citada, pág. 331) citou Álvaro Velasco(Decisionum Consultationum, II, 255) que frisou que se não deve confundir o efeito para a tradição, modo de se adquirir a propriedade, e o efeito para a tradição, modo de se adquirir a posse.
V – AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE
Admite-se ao alienante da coisa ter a pretensão e a ação de imissão na posse, para tanto L. Enneccerus(Lehrbuch, I, 30ª a 34ª ed. 451). Não a admitiu Martins Wolff, III, 205), dentre outros.
Como é sabido, à luz dos ensinamentos de Savigny, a ação de imissão de posse tem a natureza petitória.
Argumenta-se que o constituto possessório somente se há de operar quando o constitutário obtém a apreensão, e então se integra o constituto possessório((em verdade, quando já é desnecessário), ou que o constituto possessório se integra desde logo e a apreensão sobrevém. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 342) tudo isso é fora de princípio. Alega Pontes de Miranda que o erro tem a mesma fonte que o de Manuel Mendes de Castro(Practica Lusitana, I, 105) e de Antônio de Souza Macedo(Decisiones, 186). Se B adquire a coisa I e não propõe ação de imissão de posse antes de a vender a C, não tem posse – não tem a pretensão de imissão; é isso o que B pode transferir a C, e não a posse.
Não é preciso que o transmitente fique com a posse imediata, basta que fique com posse de grau inferior a que transmite; nem que a posse transmitida tenha de ser nova.
Pontes de Miranda (obra citada, pág. 342) enfrenta a questão quanto ao constituto possessório em que o adquirente deixa a coisa com o alienante a título de servidor da posse (artigo 487 do Código Civil). Para Pontes de Miranda a opinião correta é a que distingue a situação em que o servidor da posse sobreveio à transmissão e para isso basta que o acordo seja fora do negócio jurídico básico, ou não tenha sido pela criação do serviço de posse que se deu por transferida a posse, e a situação em que se quis evitar a ida e volta do corpus. Em contrário teve-se Th. Kipp, dentre outros, que considera tal solução radical. Outra é a posição que a afirma, C. Crome (System, III, 205), dentre outros. A matéria hoje assim está traçada no Código Civil de 2002:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
VI – CONSTITUTO POSSESSóRIO E A TRANSMISSÃO PARA A SEGURANÇA OU GARANTIA: O CONSTITUTO POSSESSóRIO PRESUMIDO
Especificamente vem uma questão com relação a transmissão para segurança ou garantia.
Ali se vê uma das aplicações práticas para o constituto possessório: o que deve, em vez de pagar, ou de deixar que se lhe executem os bens; dá-os em alienação, retendo-lhe a posse(ferramentas, móveis em casa, mercadorias ou o próprio patrimônio comercial) com a particularidade, o plus, da fidúcia. O registo para a segurança lembra o penhor fiduciário do direito romano e a wadium germânica. Todos os três tem por fito a garantia pela transmissão da propriedade. No direito romano, mercê do pactum fiduciae, paga a dívida, o credor tinha de mancipar de volta, a coisa, como explicou Dernburg (Das Pfandrecht, I, 9). No direito alemão, em vez disso, a transmissão da propriedade resolvia-se.
Apontou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 344) que é certo que os negócios jurídicos de transmissão para a segurança nascem, ao lado das regras jurídicas estritas, por incongruências entre os fins econômicos da vida e os meios que o direito oferece, mas isso não prova que sempre perfaçam a fidúcia.
No direito brasileiro pode dar-se: a) que se insira no negócio jurídico de transmissão, a condição resolutiva, o que o artigo 647 do Código Civil de 1916 permitia, ainda em se tratando de propriedade imobiliária, sem que isso se choque com a natureza abstrata do negócio jurídico de transmissão (que, no direito alemão aparece nitidamente) ou que se crie união de negócios jurídicos(de transmissão, obrigacional).
Para Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 1930, volume III, pág. 21) a cláusula constituti não se presume: deve ser expressa ou resultar de cláusula expressa.
No caso, como salientou o ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 69) não há um constituto possessório presumido por determinação legal, quando a lei não o presume expressamente. Não há constituto possessório ex lege para o caso. A lei criou um novo caso de traditio ficta, ocorrendo a transmissão da posse por força de determinação legal(obra citada, pág. 75). Mas, diferentemente do sistema francês, o simples contrato não transfere a propriedade. Será necessário o registro no Cartório competente. Antes do registro, o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas titulo de constituição da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu. Antes disso, inexiste para o credor tal garantia real. A propriedade fiduciária irá se constituir com o registro próprio.
