4. APLICAÇÃO DO ART. 139, IV DO CPC NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA.
Neste capitulo será abordado às peculiaridades do artigo 139, IV do CPC, com o intuito de pacificar as celeumas que foram criadas, demonstrando as razões para as quais o legislador adotou a técnica da cláusula geral e suas diretrizes.
4.1. Da Efetividade do Artigo 139, IV do CPC.
Não há no mundo um modelo de processo civil capaz de solucionar a satisfação de um crédito se o executado não tiver dinheiro, à inadimplência involuntária não é um ilícito, não há o que fazer contra quem está realmente insolvente senão esperar por sua solvência.
ENUNCIADOS DE PRECEDENTES INTERPRETATIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DAS 4ª. E 5ª. CÂMARAS CÍVEIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.
ENUNCIADO N.º 164
“Conforme previsão no artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, as medidas executivas atípicas somente podem ser deferidas em caráter excepcional, depois de esgotados meios menos gravosos de execução, e devem servir ao adimplemento da obrigação, sendo vedado o emprego delas como simples meio de constrangimento do devedor”.
Mas, há casos em que o devedor se utiliza de meios ardilosos para livrar seus bens de uma possível expropriação ou penhora e é aí que as medidas atípicas de execução tem seu papel importante. O artigo 139, IV do Código de Processo Civil só será utilizado quando o executado for aparentemente solvente: No processo executório o executado alega que não tem meios para solver a dívida, mas por outro lado demonstra padrão incompatível com o exposto no processo e ostenta patrimônio que poderia ser utilizados para satisfazer a obrigação.
A noção de efetividade deve ser compreendida sob o viés de que o processo civil tem que está voltado à realização da tutela jurisdicional requerida, de modo que garanta três fatores fundamentais: o tempo razoável, o contraditório e a realização do direito (o processo deve dar o quanto é possível praticamente a quem tem um direito, tudo aquilo que ele tem direito de conseguir10).
Pelo fato da segurança jurídica ter sempre prevalecido em detrimento da efetividade, acarretou uma crise no processo executivo, em razão da ineficiência das técnicas de penhora e expropriação dos bens do executado. Como aponta Guilherme Rizzo Amaral:
“É o engessamento das técnicas” de tutela que contribui para a injustiça e a debilidade do processo, seja para o autor, seja para o réu, pois predefinir todas as etapas de um “programa processual” como único meio de realizar o direito material significa algemar o juiz e torná-lo mero espectador ou fiscalizador do funcionamento débil do aparato processual”.
(AMARAL, 2008, p. 233).
A efetividade do artigo 139, IV trabalha com a necessidade da adequação do processo às necessidades do direito substancial. Marinoni11 defende que não é recomendável a existência de tantas técnicas processuais executivas, quanto as exigências do direito material. Pois, o legislador pode manejar mediante a técnica da cláusula aberta.
Sobre a efetividade das medidas atípicas, José Miguel Garcia Medina explica:
O modelo baseado na tipicidade das pedidas [sic] executivas tende a alcançar resultados satisfatórios na medida em que as situações de direito material e os problemas que emergem da sociedade sejam parecidos. Nesses casos, é até mesmo conveniente a previsão de medidas similares para os casos em que problemas parecidos se reproduzem, a fim de que se observe em relação àqueles que estejam em uma mesma situação de direito material um procedimento também similar. Quando, porém, o modelo típico de medidas executivas mostra-se insuficiente, diante de por menores do caso, o sistema típico acaba tornando-se ineficiente, fazendo-se necessário realizar-se um ajuste tendente a especificar o procedimento, ajustando-o ao problema a ser resolvido. Para tanto, é de todo conveniente que o sistema preveja um modelo atípico ou flexível de medidas executivas. Assim, diante de modelos típicos de medidas executivas, havendo déficit procedimental, deverá ser necessário que o juiz estabeleça medida executiva adequada ao caso.
(MEDINA, 2016, p.996)
Por outro lado, temos doutrinadores que se posicionam em sentido moderado a respeito da efetividade e da utilização do art. 139, IV, CPC, e recomendam cautela. Nesse sentido Teresa Arruda Alvin Wambier ressalta que é necessário que o artigo 139, IV do CPC seja aplicado:
(...) com grande cuidado, sob pena de, se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrendo completa desconfiguração do sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória.
(WAMBIER, 2015).
Wambier (2015) estimula a precaução para o julgador não se desviar do devido processo legal, pois, a regra processual criada pela jurisprudência é que primeiramente seja instaurado o binômio penhora e expropriação e restem fracassados e só então, decretar a atipicidade se houver sinais de que o devedor esteja se esquivando da obrigação.
Para Araken de Assis é totalmente inaceitável a utilização das medidas executivas atípicas ele explica que:
“Seria ilegítimo engendrar um mecanismo próprio especifico para o caso concreto, em beneficio de uma das partes e em detrimento da outra” [...] “Nada disso impede a incidência da adequação do meio ao fim como método de concretizar direitos; porém, no âmbito da tipicidade.”
(ASSIS, 2015. p. 936-937).
O procedimento típico por ter, a característica de ser minuciosamente previsível, de certa forma, estimula o executado à ocultação de seus bens, e diante disso a norma perde a coercibilidade por si só, a tipicidade das medidas executivas permite ao executado se preparar para os atos por vir, de modo que, quando atingido o momento de sua realização, não são mais capazes de produzir efeitos eficazes.
Diante disso, se faz necessária o desenvolvimento de mecanismos que tenham o condão de induzir o devedor a praticar a conduta que lhe é exigida, gerando um resultado prático o mais equivalente possível ao que teria advindo do adimplemento espontâneo e voluntário em menor espaço de tempo.
Assim defende Daniel Assumpção:
Nesse sentido, é importante registrar que a adoção de medidas executivas coercitivas que recaiam sobre a pessoa do executado não significa que seu corpo passa a responder por suas dívidas, o que, obviamente, seria um atentado civilizatório. São apenas medidas executivas que pressionam psicologicamente o devedor para que esse se convença de que o melhor a fazer é cumprir voluntariamente a obrigação. Mostra-se óbvio que, como em qualquer forma de execução indireta, não são as medidas executivas que geram a satisfação do direito, mas sim a vontade, ainda que não espontânea, do executado em cumprir a sua obrigação.
(NEVES, 2017)
Então, essas constatações demonstraram a insuficiência do modelo tradicional de execução, às ações coercitivas é justa diante da situação, a medida executória atípica só é efetiva contra quem não paga a dívida porque não quer, o executado possui bens, mas não em seu nome e isso dificulta a configuração da fraude à execução, pois conforme a Súmula 375 do STJ diz que:
“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado. Na falta de registro, imputa-se ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, a fim de demonstrar que este tinha ciência da ação em curso.”
(STJ, 2009).
Se já é burocrático provar a má-fé quando o bem alienado está no nome do devedor, imagine quando não está! O mesmo quando não quiser cooperar não vai indicar o seus bens passiveis a penhora e nem será responsabilizado por isso, pois para fins jurídicos ele está insolvente.
Nesses casos em que há indícios de ocultação de patrimônio, o credor é que tem o ônus de provar o ato ilícito, o evento damni (dano) é contemporâneo do ato que se impugna como fraudulento isso gera frustração, pois é quase impossível provar em juízo a ocorrência da má fé do devedor que já estava com a intenção de gerar um prejuízo ao credor antes mesmo do ato do negócio jurídico. Então o artigo 139, IV do CPC, seria o único recurso de defesa do exequente para reaver o seu crédito.
Com a utilização das medidas atípicas o executado não terá como safar-se da obrigação e não terá outra escolha a não ser cumprir com o pagamento.
4.2. Subsidiariedade.
Já o emprego das medidas atípicas conforme já mencionado anteriormente só serão utilizadas de forma subsidiaria, quando houver o esgotamento de todos os dispositivos do procedimento típico. A jurisprudência se orienta no sentido que essa é a regra.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TITULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARATER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária.”
(TJ /SP, Agravo de instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado. Rel. Adilson de Araújo, j. 11.04.2017).
Cabe destacar que essa visão de subsidiariedade é da jurisprudência e de alguns doutrinadores, no diploma legal não há menção e nem restrição ao uso de medidas atípicas a serem utilizadas de modo a prima facie.
Então, a regra reside à primeira premissa, os meios atípicos não são a prima ratio, e, sim, a última ratio, é dizer, esgotados e frustrados os meios executivos típicos e ordinários, pode-se, em tese, valer-se do sistema atípico.
4.3. Decretação da Medida Atípica.
Devido o principio da adequação e da adaptabilidade consubstanciado com o artigo 536 do Código de Processo Civil, a aplicação das medidas atípicas é determinada de oficio pelo juiz ou a requerimento da parte, nada impede que o juiz, percebendo a necessidade, a faça no caso concreto (princípio da adaptabilidade). A Escola Nacional de Magistrados ditou um enunciado a respeito:
Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo.
(ENUNCIADO 35 APROVADO NO SEMINÁRIO – O PODER JUDICIARIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ENFAM).
Além desse enunciado da ENFAM, verificamos também outro dispositivo que autoriza o juiz para agir de oficio, fazendo uma interpretação do caput do artigo 139, IV do CPC que diz:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (grifamos).
(LEI Nº 13.605/ 2015, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).
Perceba a própria redação diz que cabe ao juiz quando se remete a palavra “incumbir” e “determinar” de modo imperativo. Assim, o juiz poderá determinar as medidas de oficio, nada impede que o exequente faça o seu pedido, até por que o mesmo é o maior interessado na relação processual.
Mas antes da medida ser decretada em respeito ao principio do contraditório, ao executado lhe é assegurado à oportunidade de indicar meios executivos menos onerosos sob pena da consequência prevista no artigo 805, parágrafo único, do CPC.
É possível a modificação da medida executiva que se mostrou ineficaz ou que já não é mais necessária, nesta condição, também pode ser decretada de oficio ou a requerimento da parte. Assim leciona Roberto Sampaio Contreiras de Almeida:
“Como consequência da liberdade de escolha que o juiz terá ao determinar as medidas para assegurar o cumprimento das suas ordens judiciais, é lícito alterá-las quando verificar que não se prestam mais a alcançar o fim almejado ou que outra medida se mostre mais eficaz, ainda que não tenha sido provocado pelas partes.”12
As medidas atípicas são utilizadas tanto na fase de cumprimento de sentença quanto no processo de execução, incidem em qualquer atividade executiva tanto fundada em titulo executivo judicial (provisória ou definitiva) ou fundada em titulo executivo extrajudicial.
4.4. Destinatários das Medidas Executórias.
O destinatário da medida executória é o executado que esteja apresentando sinais exteriores de riqueza, mas há possibilidade de um terceiro e o próprio exequente serem demandados para o cumprimento de medida executória, o juiz pode lhe impor com a finalidade de ver cumprida, ordens suas.
No capitulo II do Código de Processo Civil que trata dos deveres das partes e de seus procuradores, ordena em seu artigo 77, caput, que todos aqueles que participam de qualquer forma do processo, deve submeter-se aos comandos judiciais. Este comando confere poderes ao juiz para determinar medidas que entende cabíveis para a efetivação da obrigação.
Tais exigências consistem na concretização do principio da boa-fé processual (art. 5º, do CPC) e da cooperação (art. 6º, do CPC), estas ordens não podem ser desacatadas, por isso há aplicação de multas em caso de descumprimento, e o que está disposto:
Art. 77. (...)
§ 2º. A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
(BRASIL, 2015).
Deste modo, é possível a fixação de multa a terceiro para forçar o cumprimento de uma decisão, por exemplo, o juiz oficia o administrador de cadastro de proteção de crédito a exclusão do nome da parte. O administrador do cadastro não precisa ser réu no processo para ser destinatário da ordem e, portanto, para ser compelido a cumpri-la.
O artigo 400 do Código de Processo Civil é um exemplo clássico, pelo qual o exequente pode ser demandado vide:
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:
I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;
II – a recusa for havida por ilegítima.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.
(BRASIL, 2015).
Portanto, o próprio Código de Processo Civil autoriza a adoção de medidas a serem imposta pelo juízo para efetivar uma ordem judicial.
4.5 Parâmetros a Serem Observados Pelo Juiz Antes da Aplicação das Medidas Atípicas.
Como já foi mencionado no item 3.2 são várias as diretrizes que regem a aplicação do artigo 139, IV do CPC, o juiz deve se pautar em um conjunto de postulados e princípios e balizas para estabelecer a medida executiva correta.
A escolha sempre deve se pautar principalmente no artigo 8º do Código de Processo Civil que diz:
“Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e as exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”
(BRASIL, 2015).
Segundo Humberto Ávila, o postulado da proporcionalidade se decompõe em três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamental (is) afetado(s)?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?), (ÁVILA, 2003).
Respondidas todos os questionamentos acima se passa a analisar o postulado da razoabilidade que também se revela em três fatores preponderantes: a) como dever de equidade, a exigir a harmonização da norma geral com o caso individual, impondo a consideração daquilo que normalmente acontece em detrimento do que é extraordinário e também impondo a consideração das especificidades do caso concreto ante a generalidade da norma; b) como dever de congruência, a exigir a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação (isto é, com a realidade com base em que foram editadas); c) como dever de equivalência, a exigir uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Ainda temos o princípio da eficiência que está previsto no artigo 37 da Constituição Federal que é a meta que deve ser alcançada, Fredie Didier sintetiza a "eficiência”, como o resultado de uma atuação que observa dois deveres: a) o de obter o máximo de um fim com o mínimo de recursos (efficiency); b) o de, com um meio, atingir o fim ao máximo (effectiveness) (DIDIER, 2017, p. 112).
O princípio da legalidade é o filtro necessário para saber se a medida é vedada ou não, pelo ordenamento jurídico em vigor, se sim, deve ser descartada. O órgão jurisdicional também deve observar critérios como: a) deve escolher aqueles que tenham condições de promover algum resultado significativo (deve evitar meios que promovam resultados insignificantes); b) deve escolher meios que permitam alcançar, com certo grau de probabilidade, o resultado almejado (não se pode escolher um meio de resultado duvidoso); c) não pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado.
Além desses postulados deve-se observar o princípio norteador do procedimento típico, que regula e orienta a escolha do juiz, necessariamente o princípio da menor onerosidade da execução, previsto no artigo 805 do Código de Processo Civil, o artigo 805, “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.” (BRASIL, 2015).
A doutrina também criou um conjunto sistemático de preceitos que vincula a medida executiva ao tipo de obrigação e perfil do executado. Segundo Fredie Didier (2017, p. 113. a 114) são:
A medida deve ser adequada.
É a que proporciona o melhor resultado.
A medida deve ser necessária.
-
Leva-se em conta o grau de intenção do executado em colaborar com o processo, sem desprezar uma medida que gere o menor sacrifício ao requerido.
A medida deve conciliar os interesses contrapostos.
É neste momento que se fará a ponderação dos interesses e direitos do exequente e executado. De modo que a vantagem da medida atípica escolhida supere as desvantagens.
Outra diretriz que a doutrina fomenta muito é que a medida atípica não pode se basear em um ilícito civil, penal, internacional e etc., por mais inofensiva que seja; até por que se há menção de vedação expressa no ordenamento jurídico, fere o princípio da legalidade.
Segundo o Fredie Didier13, o juiz não pode determinar como atípica, uma medida que é típica, regulada de outra maneira. Se a lei regulamentar o procedimento executivo, aquele é o modo pelo qual deve ser efetivado.
Contudo, a imposição de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias deve seguir um rito rigoroso antes de serem decretadas e além de todos os critérios que foram apresentados, existe o compromisso do jurisdicionado na fundamentação da decisão que é indispensável à manutenção da segurança jurídica.
4.6. Cessação das Medidas Atípicas.
É o momento que põe fim a utilização das medidas atípicas impostas ao executado, que podem acontecer decorrente da atitude do executado ou por determinação legal.
Será cessada a medida atípica quando houver a satisfação do crédito, esta é a hipótese ideal, devendo realizar integralmente o crédito do exequente nos moldes do artigo 904. A satisfação do crédito exequendo far-se-á: I – “pela entrega do dinheiro, (BRASIL, 2015)”.
A segunda possibilidade é quando o executado se manifesta para propor o parcelamento judicial do crédito, este instituto está regulado no artigo 916 do Código de Processo Civil, o mesmo estipula o prazo do embargo para a solicitação do mesmo, mas nada obsta em requerê-lo a qualquer tempo em razão do artigo 6º. “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”, (BRASIL, 2015).
Não vamos entrar no mérito da discussão se é um direito potestativo do devedor ou se a sua concessão está condicionada à aceitação do credor. Desde que preenchidos os requisitos do artigo 916 e concedido o parcelamento para o executado, as medidas impostas devem ser cessadas, mas este trâmite só é permitido no processo de execução para pagamento de quantia certa.
Outra situação que corrobora para o fim das medidas atípicas é na ocasião em que o executado nomeia bens a penhora, esta situação é consequência das medidas atípicas que lograram êxito, fazendo o executado indicar um bem passível de penhora que, antes não foi encontrado devido à ocultação indevida deste patrimônio.
E por fim, a última possibilidade que se revela até o momento para a cessação da medida atípica, será quando acontecer o fenômeno jurídico da prescrição intercorrente, que acontece no âmbito do processo executivo, quando não forem encontrados, bens no patrimônio do devedor, o início da contagem do prazo da prescrição intercorrente se dará após o decurso de um ano, após da decretação da suspensão do processo. De acordo com a súmula 150 do STJ prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. No Código Civil estabelece o respectivo prazo da prescrição da ação:
Art. 206. Prescreve:
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
(BRASIL, 2015).
Exauridos o prazo da prescrição intercorrente, será decretada sentença com resolução de mérito, que constará a liberação do executado da medida atípica que foi lhe imposta.
Portanto, devido o Código de Processo Civil ser essencialmente novo, ainda não há na jurisprudência uma normatização a cerca da cessação das medidas atípicas, podem ser criadas novas possibilidades de cessação das medidas e por ventura, elaboração de critérios de suspensão das medidas em situações excepcionais.
4.7. Direitos do Executado na Execução por Quantia Certa Frente ao Artigo 139, IV, do CPC.
Os direitos fundamentais do executado não são restritamente só constitucionais, as leis ordinárias e jurisprudências também disciplinam comandos norteadores de proteção processual, ao executado não lhe é imputado só deveres, existe os direitos que lhe são assegurados para garantir que o principio da dignidade da pessoa humana seja respeitado.
O princípio da dignidade da pessoa humana é o preceito que coloca limites às ações do Estado, o termo “garantia” está associado à ideia de segurança de uma determinada posição jurídica. O direito fundamental são interesses juridicamente protegidos ao passo que a garantia fundamental é um direito que assegura outros direitos, ou seja, seu caráter é essencialmente instrumental.
Como já mencionamos a adoção de medidas atípicas terá que sopesar direitos constitucionais conflitantes entre o exequente e o executado, além disso, a ponderação também terá que ser levada em conta, diante de uma determinada situação do devedor, depois de fixada a medida atípica.
O primeiro direito do executado que se revela é o esgotamento de meios executivos típicos, uma regra processual que foi criada pela jurisprudência e pacificada na doutrina. Instaurar a atipicidade sem antes fracassados todos os métodos previstos em lei enseja agravo de instrumentos nos termos do artigo:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
Parágrafo único. “Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”
(BRASIL, 2015).
A norma principal é preponderante e somente será possível quando houver fortes indícios de que o executado está ocultando patrimônio e se esquivando de pagar a dívida.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.
As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária.”
(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Adilson de Araújo, j. 11/4/2017)
À luz da regra da menor onerosidade ao devedor (art. 805, CPC), impede que as coerções e induções judiciais sejam utilizadas de maneira exacerbada, as medidas não podem ultrapassar os limites estabelecidos pelo artigo 8º do Código de Processo Civil, em razão da falta de proporcionalidade e razoabilidade da medida atípica imposta, ocasionando abuso de direito. Assim, Venosa conceitua o abuso de direito da seguinte maneira:
“Juridicamente, abuso de direito pode ser entendido como fato de usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, além do razoavelmente o Direito e a Sociedade permitem. O titular de prerrogativa jurídica, de direito subjetivo, que atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-fé, a moral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Nesta situação, o ato é contrário ao direito e ocasiona responsabilidade”
(VENOSA, 2003, p. 603. e 604).
Configurado o abuso de direito o executado pode se valer do mandado de segurança repressivo para corrigir a situação para reaver um direito que foi violado.
A medida atípica deve ser fundamentada em observância ao contraditório, com fulcro no art. 93, IX da Constituição Federal e artigos 11 e 489 do CPC, toda decisão precisa ser fundamentada, pois, é pela análise da fundamentação que se controla o conhecido controle, seja o conhecido controle advindo das partes, seja da sociedade ou do próprio poder Judiciário. Se a decisão não for fundamentada, por certo que o controle restará prejudicado, pois a raiz da decisão será desconhecida e, nesta hipótese, a impugnação não cessará sobre o mérito da decisão em si, mas sim sobre o fato de que a decisão não ter sido fundamentada14.
Através de todo esse aparato constitucional e jurisprudencial são preservados os direitos fundamentais do executado, como vimos são poucas as situações em que o executado possa vir a ser prejudicado, não pela a norma em si, mas pela inobservância do juízo ao desconsiderar a subsidiariedade da regra, parâmetros de aplicação e até mesmo a falta de fundamentação. Cabe destacar, que são casos até difíceis de acontecer, mas, se ocorrer o executado terá a garantia do seu direito.
