5. DAS MEDIDAS ATÍPICAS EM ESPÉCIE.
As medidas de execução atípicas não é uma inovação do Código de Processo Civil, as celeumas que foram instauradas acerca desta ferramenta, demonstra certa resistência por uma pequena parte da comunidade jurídica, em aceitá-las como procedimento cabível para a efetivação do cumprimento da obrigação, sob o fundamento que o artigo 139, IV do CPC seria inconstitucional e que afrontaria de plano os direitos fundamentais do executado, é evidente que essa discussão parte dos que estão na condição de requerido. É indispensável que haja sinais exteriores de riqueza e que o devedor esteja se esquivando do pagamento da dívida, muito embora pudesse adimpli-la.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS – INSURGÊNCIA DA PARTE EXEQUENTE – POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS NECESSÁRIAS À CONSECUÇÃO DO SEU FIM – ART. 139, INC. IV, DO CPC/15 – ENUNCIADO Nº 48 DA ENFAM – SISTEMÁTICA APLICÁVEL APENAS AO CHAMADO “devedor profissional” que, possuindo condições financeiras, consegue blindar seu patrimônio contra os credores-elementos indiciários no sentido de que o padrão de vida e negócios realizados pelo devedor se contrapõem à uma possível situação de penúria financeira – evidente má-fé do comportamento adotado pelo devedor – ausência de atendimento aos comandos judiciais – suspensão da CNH e do passaporte até o parcelamento/pagamento da dívida ou cabal comprovação da efetiva impossibilidade financeira e da incontestável necessidade de exercício dos direitos ora suspensos temporariamente – impossibilidade de cancelamento dos cartões de crédito – instituição financeira que possui liberdade contratual, não podendo o poder judiciário imiscuir-se nas relações contratuais particulares. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR Agravo de Instrumento n. 1.616.016-8, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Themis de Almeida Furquim Cortes, j. 22/2/2017).
Por outro lado, o judiciário se manifesta a favor das medidas atípicas por entender que são fixadas de acordo com os parâmetros que foram elucidados no item 3.7 e que são escolhidas sem obstruir totalmente os direitos constitucionais do executado.
As medidas atípicas que estão sendo adotadas e cogitadas atualmente são, por exemplo:
Proibição de contratar com Administração Pública (licitações);
Cancelamento de cartões de crédito;
Suspensão de benefícios fiscais;
-
Suspensão de serviços ainda que privados de telefonia, banda larga; televisão a cabo, uma vez que estes se revestem do caráter de não essenciais à vida humana;
Proibição de frequentar determinados locais;
Apreensão do passaporte;
Suspensão temporária de bens de uso desde que não essenciais;
Suspensão e retenção da Carteira nacional de habilitação – CNH;
Bloqueio de contas-corrente;
Embargos de obra;
Cancelamento de CPF;
Remoção de pessoas;
Obrigação de fazer e não fazer;
Proibição em participação em concurso público;
Astreintes
Vamos nos ater a explicar as que já estão sendo utilizadas pelos juízos atualmente, pois já foram comentadas pela doutrina e jurisprudência.
O CPF é suficiente para alcançar a justa finalidade da medida coercitiva, pois o privará da prática de vários atos da vida civil, o que pode induzi-lo ao adimplemento do crédito.
Vários juízes fundamentam suas decisões em relação à suspensão da CNH no sentido que a medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir, decretada a medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. Inclusive o STJ já reconheceu a admissibilidade da medida. Os tribunais se orientam no mesmo sentido.
Caso a carteira nacional de habilitação seja um mecanismo para exercício de atividade profissional, deve prevalecer o princípio da menor onerosidade possível do devedor em detrimento do meio atípico de execução. Assim, se o devedor é um motorista profissional, vivendo dos rendimentos auferidos a partir do exercício de tal atividade, não se afigura correto determinar-se a suspensão da sua CNH. Nesse mesmo sentido, a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves e Flávio Tartuce, para os quais o juiz deve atuar com razoabilidade no emprego das medidas atípicas:
“[...] deve o juiz atuar com imparcialidade e razoabilidade. Não pode, por exemplo, determinar a suspensão da habilitação de devedor que tem a condução de automóveis sua fonte de subsistência (taxista, motorista do UBER, motorista de ônibus).”
(NEVES; TARTUCE, 2016, p. 628).
Além disso, a medida de suspensão da CNH encontra obstáculos, pois, devido ao princípio da especialidade, a norma especial afasta a incidência da geral. No Código de Trânsito Brasileiro (CTB) no seu Art. 261, apresenta os critérios para suspenção do Direito de dirigir. Percebe-se, a inexistência no referido texto normativo, da hipótese, de suspensão por inadimplência de dívida que seja de etiologia contraria a natureza de veículo automotor. O Código de Trânsito Brasileiro não faz referência à dívida de ordem: Educacional, crédito bancário ou qualquer outra dívida que não incida sobre o tema trânsito.
Segundo o Art.261 do CTB:
A penalidade de suspensão do direito de dirigir será imposta nos seguintes casos:
I – Sempre que o infrator atingir a contagem de 20 (vinte) pontos, no período de 12 (doze) meses, conforme a pontuação prevista no art. 259.
(BRASIL, 1997).
Já a suspensão ou apreensão do passaporte para a doutrina, segue o mesmo raciocínio da CNH, o executado continua com o seu direito de ir e vir, não viola o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade porque o devedor poderá, mesmo sem aquele documento, transitar normalmente pelo território nacional. Ademais, existem países no MERCOSUL que autorizam a entrada de brasileiros mesmo que não estejam munidos de passaporte. Na concepção de Neves:
[...] entendo que esse dispositivo claramente permite a aplicação ampla e irrestrita do princípio ora analisado a qualquer espécie de execução, independentemente da natureza da obrigação. Seriam assim admitidas medidas executivas que nunca foram aplicadas na vigência do CPC/1973 e que não estão previstas expressamente no novo diploma legal: suspensão da CNH; retenção de passaporte, suspensão de cartões de crédito, vedação de contratação de novos funcionários por empresa devedora de verbas salariais; proibição de empréstimo ou de participação em licitações etc.
(NEVES, 2017, p.252).
Mas o STJ entendeu que no caso do passaporte essa medida é ilegal, pois limita a liberdade de locomoção, se revelando arbitrária, ao tema decidiu que:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS. CPC/2015/2015. INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL. SUBSIDIARIEDADE, NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. RETENÇÃO DE PASSAPORTE. COAÇÃO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. SUSPENSÃO DA CNH. NÃO CONHECIMENTO. 1. O habeas corpus é instrumento de previsão constitucional vocacionado à tutela da liberdade de locomoção, de utilização excepcional, orientado para o enfrentamento das hipóteses em que se vislumbra manifesta ilegalidade ou abuso nas decisões judiciais. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o acautelamento de passaporte é medida que limita a liberdade de locomoção, que pode, no caso concreto, significar constrangimento ilegal e arbitrário, sendo o habeas corpus via processual adequada para essa análise. 3. O CPC/2015 de 2015, em homenagem ao princípio do resultado na execução, inovou o ordenamento jurídico com a previsão, em seu art. 139, IV, de medidas executivas atípicas, tendentes à satisfação da obrigação exequenda, inclusive as de pagar quantia certa. 4. As modernas regras de processo, no entanto, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância, poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. 5. Assim, no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, deve o magistrado eleger medida que seja necessária, lógica e proporcional. Não sendo adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, será contrária à ordem jurídica. 6. Nesse sentido, para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia dos meios executivos típicos, sob pena de configurar-se como sanção processual. 7. A adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e à medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental. 8. A liberdade de locomoção é a primeira de todas as liberdades, sendo condição de quase todas as demais. Consiste em poder o indivíduo deslocar-se de um lugar para outro, ou permanecer cá ou lá, segundo lhe convenha ou bem lhe pareça, compreendendo todas as possíveis manifestações da liberdade de ir e vir. 9. Revela-se ilegal e arbitrária a medida coercitiva de suspensão do passaporte proferida no bojo de execução por título extrajudicial (duplicata de prestação de serviço), por restringir direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável. Não tendo sido demonstrado o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação, a medida não se comprova necessária. 10. O reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos e de maneira genérica. A medida poderá eventualmente ser utilizada, desde que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade da providência. 11. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo, assim, inadequada a utilização do habeas corpus, impedindo seu conhecimento. É fato que a retenção desse documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos, a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza. 12. Recurso ordinário parcialmente conhecido
(Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus 97.876, Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 5 jun. 2018, sem grifos no original).
O advogado Heitor Sica admite a possibilidade das medidas executórias desde que não implique em restrição à liberdade. Sica entende que essas medidas não poderiam ser aplicadas, pois, fazem parte das garantias estabelecidas pelo art. 5º da Constituição Federal. Assim expressa:
A parte mais relevante em termos de proteção ao cidadão tem que ser interpretada sempre de maneira ampliativa. Se existe a proibição de prisão civil por dívida, a meu ver existe também a proibição de outras restrições à liberdade de locomoção. Assim como não se pode prender, não se pode impedir o devedor de sair de casa15.
Devido o princípio da menor onerosidade do devedor já tem juízo oficiando a Polícia Federal, para que ali, conste uma restrição de saída do país16, não poderá sair sem que ofereça caução idônea no processo pelo qual está sendo demandado. A decisão parte do pressuposto de que o devedor não está proibido de sair do país, porém se tem condições financeiras de custear uma viagem internacional, não pode deixar de efetivar o cumprimento de suas obrigações.
“HABEAS CORPUS - RESTRIÇÃO DE SAÍDA DO PAÍS SEM PRÉVIA GARANTIA DA EXECUÇÃO – BLOQUEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO – BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS – SUSPENSÃO DA CNH - MEDIDAS ALICERÇADAS NO ART. 139, IV, DO NCPC”. 1. - Paciente que nos autos da ação de execução de título extrajudicial não nomeou bens para garantia do Juízo. Medida adotada como meio de satisfação da execução, legalmente disponibilizada no ordenamento (art. 139, IV, do NCPC). Ausência de ilegalidade, arbitrariedade, efeito teratológico ou mesmo impedimento ao regular direito de ir e vir do paciente. Habeas corpus que não se presta como sucedâneo recursal. Inadequação da via eleita. "MANDAMUS" NÃO CONHECIDO.
(TJ-SP 21777835220178260000 SP 2177783-52.2017.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti Data de Julgamento: 08/11/2017, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/11/2017).
O STJ, através do Habeas Corpus Nº 99.606 - SP (2018/0150671-9) entende que a medida de restrição de saída do país sem prévia garantia da execução tem o condão, por outro lado, – ainda que de forma potencial – de ameaçar de forma direta e imediata o direito de ir e vir do paciente, pois lhe impede, durante o tempo em que vigente, de se locomover para onde bem entender.
A respeito do cartão de crédito a jurisprudência também entende que é possível a determinação do bloqueio. Os juízes também estão oficiando-se as instituições financeiras mais conhecidas, que vedem a concessão, como empréstimo, financiamentos de automóveis, qualquer que seja a natureza da aquisição do crédito.
A medida de proibição de participação em concurso público é a mais polêmica, devido ao fato de vedar ao devedor à possibilidade de auferir uma renda. O jurista Lenio Streck e Dierle Nunes cita17 o HC 45.232, julgado em 21/2/1968, rel. min. Themístocles Cavalcanti, que efetuou uma das operações de controle de constitucionalidade mais digna de nota entre as realizadas no período de ditadura militar pós-64. Por meio do HC 45.232, questionou-se a constitucionalidade do artigo 48 da Lei de Segurança Nacional [Decreto-lei nº 314, de 1967], que dispunha:
Art. 48. A prisão em flagrante delito ou o recebimento da denúncia, em qualquer dos casos previstos neste decreto-lei, importará, simultaneamente:
I - na suspensão do exercício da profissão;
II - na suspensão do emprego em atividade privada;
III - na suspensão de cargo ou função na Administração Pública, autarquia, em empresa pública ou sociedade de economia mista, até a sentença absolutória.
(BRASIL, 1967).
Este artigo foi declarado inconstitucional sob o argumento que impedir que uma pessoa tenha algum tipo de rendimento significa impedi-la de sobreviver. Por meio da interpretação analógica os juristas concluíram que a medida atípica de proibir o devedor de participar de concurso público é inconstitucional, pois há semelhança entre as constatações.
Outra medida é quando um devedor conhecido for fanático por futebol e estiver presente em todos os jogos de seu clube pode se sentir pressionado psicologicamente caso a medida executiva empregada pelo Judiciário seja a proibição de frequentar estádios de futebol, cabendo frisar apenas que deve haver ao menos fortes indícios nos autos de que tal devedor, oculta patrimônio.
O jurisdicionado também pode pressionar o executado lhe atribuindo uma obrigação de fazer ou não fazer. Por exemplo, pode-se determinar como medida atípica a um devedor, proprietário de uma loja ou pessoa jurídica, que suspenda suas atividades, uma vez por semana, exatamente no dia em que se tem mais movimento, assim, conseguirá impor ao executado que se empenhe a pagar. Este caso foi criado pela doutrina.
Astreintes no Código de Processo Civil de 1973, não se entendia como correto que o juiz utilizasse medidas coercitivas para persuadir psicologicamente um devedor de obrigação de pagar, salvo nos casos de ação de alimentos em que a prisão civil era permitida. De fato, eram poucos os juristas que apoiavam tal possibilidade18. Com o advento do novo diploma processual e a autorização das medidas atípicas, passou a se indagar, se agora é possível a sua utilização. A doutrina está dividida: Uma parte entende que é possível, pois o art. 139, IV, impõe todas as medidas cabíveis em contrapartida, não seria possível, segundo Fredie Didier, por haver uma previsão expressa de uma regulamentação específica de multa coercitiva e considerando que já há o sistema juros.
O bloqueio de conta corrente é uma medida que está sendo considerada pela doutrina como atípica, mas ela já é uma medida executória já prevista em nosso ordenamento jurídico. A convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família e o Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos, firmados em Haia, em 23 de novembro de 2007, recepcionada pelo decreto 9.176 de 19 de outubro de 2017, em seu artigo 34 prevê as seguintes medidas:
Art. 34. [...]
§ 1º Os Estados Contratantes tornarão disponíveis nos seus direitos internos medidas efetivas para executar as decisões com base nesta Convenção.
§ 2º Tais medidas poderão abranger:
a) retenção do salário;
b) bloqueio de contas bancárias ou de outras fontes;
c) deduções nas prestações de seguro social;
d) gravame ou alienação forçada de bens;
e) retenção do reembolso de tributos;
f) retenção ou suspensão de benefícios de pensão;
g) informação aos organismos de crédito;
h) denegação, suspensão ou revogação de certas permissões (carteira de habilitação, por exemplo);
i) recurso à mediação, à conciliação ou a outros meios alternativos de solução de litígios que favoreçam a execução voluntária.
(BRASIL, 2015).
Essas medidas são próprias para a efetivação de obrigação alimentar, mas diante do artigo 139, IV do CPC, compete à doutrina fazer a interpretação teleológica e sistemática dessas medidas, para saber se será possível utilizar o decreto como fundamento para a obtenção de novos meios para uma tutela satisfativa, já que alguns doutrinadores declaram que artigo 139, IV do CPC concede uma fungibilidade das técnicas executivas encontradas no ordenamento jurídico brasileiro.
Há também quem entenda que as medidas atípicas são uma espécie de penas restritivas de direito19 e que essas medidas corroboram por uma sanção civil. Segundo a Doutora Juliana Cordeiro de Faria, Professora da Universidade Federal de Minas Gerais entende que o artigo 139, IV, do Código de Processo Civil é uma espécie de pena fazendo uma interpretação por analogia do Código Penal, ela discorda totalmente a utilização das medidas coercitivas, por entender que as medidas adotadas pelos juízes para forçar o devedor estão amparadas no artigo 47 do Código Penal in verbis:
Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:
I- Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como o de mandato eletivo;
II- Proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização poder público;
III- Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV- Proibição de frequentar determinados lugares.
V- Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.
(BRASIL, 1941)
Além do artigo 47 do CP ela cita o artigo 55 do mesmo diploma legal in verbis:
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do artigo 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída ressalvada o disposto no § 4º do artigo 46.
(BRASIL, 1941)
Ela faz uma crítica a respeito da duração das medidas atípicas, pois no procedimento processual, segundo ela, as penas são por tempo indeterminado enquanto o executado não pagar a dívida não cessará as medidas e já no Direito Penal a duração está tipificada.
O artigo 139, IV do CPC não faz menção a restrições de medidas, pelo contrário, utiliza o termo “todas”, além do mais algumas vozes da doutrina já destaca a possibilidade da utilização de medidas restritivas de direito:
O legislador, todavia, não limita as medidas coercitivas àquelas mencionadas no Código de Processo Civil. Logo, outras podem ser adotadas, a critério da imaginação do juiz. Por exemplo, podemos mencionar a adoção de medidas restritivas de direito [...] Ou seja, em cada caso concreto caberá ao juiz decidir qual a medida mais adequada a ser adotada de modo a tentar coagir o devedor a cumprir com a obrigação, sem necessitar se valer de outras medidas que buscam alcançar o mesmo resultado, como é o caso de adoção de atividades sub-rogatórias ou mesmo a expedição de ordem mandamental.
(MEIRELES, 2016, p. 5-6).
Como já mencionamos as medidas atípicas não podem ser contrárias às leis, as medidas restritivas de direito também podem ser empregadas, pois, o artigo 139, IV do CPC autoriza todas as medidas necessárias para o cumprimento de uma ordem judicial, inclusive nas prestações pecuniárias, no tocante ao cessamento, já esmiuçamos todas as circunstâncias que as levam ao fim.
Portanto, as medidas atípicas não tem o condão de punir, a finalidade dela é reparar a desonestidade do devedor, que oculta seus bens, que não paga porque não quer. O juiz no caso concreto, fará um juízo de admissibilidade da atipicidade executória, considerando todos os parâmetros, ponderações, legalidade e principalmente o grau de efetividade. Como vimos, a doutrina e jurisprudência ratificam o referido dispositivo, ainda não temos resposta consolidada a respeito da possibilidade da fungibilidade das técnicas executivas, mas, os exequentes já contam com boas formas para reaver o seu crédito.
