2 As promessas constitucionais da seguridade: previdencia, saúde e assistencia

Entre os arts. 194 e 205 da Constituição Federal estão os preceitos normativos relativos à  seguridade social. Esta (a seguridade social) está contida no Título VIII (Da Ordem Social, arts. 193 a 232, CF), que deve ser lido em sintonia com o disposto no art. 6º, que preceitua os direitos sociais. Se se entender que os direitos sociais são direitos reivindicáveis perante o Estado e que cabe a este viabilizar e concretizar todas as promessas normativas constitucionais, estaremos diante de uma situação faticamente insustentável.

Se se entender que os direitos sociais são diretivas, em vez de normas vinculativas, que somente enunciam um futuro estado ideal das coisas, totalmente dependente das contingências e circunstâncias, aí seria possível salvar o texto. A dificuldade reside nesse seletivismo hermenêutico. Em que circunstâncias o texto normativo deve ser lido e levado a sério e em que outras o texto deve ser meramente ilustrativo ou figurativo? Qual o critério para distinguir se a promessa normativa é séria ou é frívola?

A Constituição não nos indica os caminhos. A rigor, todos os preceitos constitucionais deveriam ser levados a sério, deveriam ser normas vinculantes, deveriam ser comandos reivindicáveis. Mas, como todos sabemos, isso é faticamente impossível. Infelizmente, para salvar o texto, tem-se utilizado de uma hermenêutica seletiva e arbitrária. Os preceitos constitucionais estão sendo lidos e aplicados na solução de problemas normativos concretos com essa perspectiva, ou seja, com uma hermenêutica seletiva e de ocasião. A hermenêutica deve ser o limite da interpretação do texto.

Nada obstante, enuncia o art. 193 que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais. O arts. 194 e 195 enunciam que a seguridade social alberga o Poder Público e a sociedade, e visa assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à asssistência social, e indicam quais os objetivos da seguridade social, bem como as suas fontes de financiamento, deixando claro que toda a sociedade financiará a seguridade. É ônus inescapável porquanto todos serão destinatários dos seus bônus.

Entre os arts. 196 e 200 estão preceitos relativos à saúde, que é prescrita como um direito de todos e como um dever do Estado. Eis um típico caso de infantilização do indivíduo, pois em vez de ser um dever do próprio indivíduo cuidar de sua saúde e da saúde daqueles que estejam sob sua responsabilidade, essa tarefa é do Estado e, por consequencia, será financiada e mantida por todos, por meio de um sistema único de saúde (SUS) com atribuições sobredivinas, como se lê do disposto no art. 200. É bem verdade que no art. 199 está enunciado que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, com uma série de condicionamentos, sendo, em minha avaliação, a mais estranha aquela que proíbe a participação de empresas ou de capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo nos casos previstos em lei. A saúde dos brasileiros está protegida da sanha capitalista e imperalista internacional. Talvez por isso seja tão boa e tão barata (para não dizer o contrário, sem nenhuma fina ironia).

Os arts. 201 e 202 versam sobre a previdência social. Esses preceitos já foram objeto de modificações pelas Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 47/2005. Cuidaremos das redações vigentes, salvo se houver razão para recordar as originárias. No art. 201 está disposto que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. E, nesse preceito, a previdência atenderá não apenas à aposentadoria, mas aos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, a proteção à maternidade e à gestante, a proteção ao desempregado involuntário, a concessão de salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e a pensão por morte do segurado. Ou seja, assim como seguridade não é só previdência, previdência não é só aposentadoria. De sorte que aquele que contribui para a seguridade ou para a previdência não contribui apenas para a aposentadoria. Contribui para a seguridade de todos e ou para a previdência de todos, e não apenas para a sua própria aposentadoria ou previdência.

Outro preceito relevante é a regra geral de aposentadoria para o regime geral da previdência, que exige 35 anos de contribuição, se for homem, e 30 anos, se for mulher, e a idade mínima de 65 anos, se homem, e de 60 anos, se mulher, reduzindo-se em até 5 anos para os trabalhadores rurais ou para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar. Na hipótese de professor, a contribuição será de 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher. Além dessas regras gerais, o texto reconhece a necessidade de tratamentos diferenciados para os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos da lei complementar.

Sem embargo da respeitabilidade que devotamos às mulheres e aos professores, em nossa avaliação o tratamento diferenciado somente deveria ser para aquelas atividades que efetivamente coloquem em risco a saúde ou a integridade física dos segurados, independetemente do sexo ou da atividade a priori. Assim, não há justo e convincente motivo para que as mulheres e os professores tenham tratamento diferenciado. Aposentadoria decorrente da previdência social não serve para corrigir aspectos socioculturais ou remuneratórios do presente (ou do passado).

No texto constitucional, há regramento para os sistemas próprios (servidores e militares) e para os complementares, estes de caráter facultativo. Quanto aos servidores civis, o regime previdenciário está disciplinado no art. 40. O regime previdenciário dos militares estaduais está prescrito no art. 42. E o regime dos militares das Forças Armadas encontra-se no art. 142, inciso X. Todos esses preceitos já foram objeto de emendas constitucionais (ns. 3/1993, 18/1998, 19/1998, 20/1998, 41/2003, 47/2005 e 88/2015).

A redação originária da Constituição Federal é demasiadamente generosa com os servidores. Eis o que preceituava:

Art. 40. O servidor será aposentado:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III – voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais; e

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, “a” e “c”, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

§ 2º A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.

§ 3º O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.

§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação dos cargo ou função em que se deus a aposentadoria, na forma da lei.

§ 5º O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.

Por ocasião das mencionadas emendas constitucionais, houve modificação normativa desse art. 40, itens, que passou a ter a seguinte enunciação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: 

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; 

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;       

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: 

 a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; 

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. 

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: 

I - portadores de deficiência; 

II - que exerçam atividades de risco; 

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no  § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. 

§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. 

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: 

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou 

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. 

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. 

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. 

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. 

§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. 

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. 

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. 

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. 

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos  §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. 

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. 

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. 

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. 

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. 

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. 

Quanto aos militares, dos Estados e da União (Forças Armadas), na redação originária do art. 42, no ponto que interessa, estava disposto:

§ 9º A lei disporá sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do servidor militar para a inatividade.

§ 10 Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas, o disposto no art. 40, §§ 4º e 5º (dispositivos da redação originária)

Posteriormente, houve alteração desses preceitos constitucionais, que passou a ter  seguinte e vigente redação:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.                            

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.  

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. 

É de ver que não há mais menção aos militares das Forças Armadas, que tem a sua regulação no art. 142. Nesse artigo a EC 18/1998 incluiu o inciso IX com a seguinte redação: “aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, §§ 4º, 5º e 6º”. Posteriormente, adveio a EC 20/1998, que excluiu os §§ 4º, 5º e 6º e incluiu os §§ 7º e 8º. Por fim, adveio a EC 41/2003 que revogou esse inciso IX do art. 142. Em vigor está o inciso X com a seguint redação: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”.

Quando comparamos os preceitos normativos originários com os derivados (e vigentes) percebemos algumas relevantes alterações, mormente no tocante ao tempo mínimo de idade e de contribuição para a aposentadoria voluntária. Também a submissão dos servidores ao teto do regime geral da previdência, e não mais à remuneração da ativa. E, também, a cobrança de contribuição sobre os proventos e pensões. Recorde-se que os servidores federais somente passaram a contribuir para a previdência somente a partir do ano de 1991, com a edição da Medida Provisória n. 282, de 14 de dezembro de 1990. A EC 43/2001 autorizou a instituição de previdência pública complementar, que restou concretizada somente no ano de 2012, por meio da Lei n. 12.618.

Em linhas gerais, é o vigente regime jurídico previdenciário para os segurados em geral, para os servidores civis, e para os militares dos Estados (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros) e da União (Forças Armadas). Como será adiante explicado, mesmo com essas mudanças o regime da seguridade social permaneceu insustentável financeiramente e continua jurídica e moralmente injusto, porquanto draga uma enorme quantidade de recursos (dinheiro) que seriam mais rentáveis se aplicado de modo mais efeciente em setores produtivos. Antes, contudo, visitaremos a terceira perna da seguridade social: a assistência social.

Nos arts. 203 e 204 estão os preceitos constitucionais da bondade normativa e das boas intenções, que revelam uma inquestionável opção ética do constituinte brasileiro, sobretudo o disposto no art. 203, que tem a seguinte redação:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Esse comando visa alcançar aqueles que nada tem e nada possuem. Com esses direitos estatizados há um esvaziamento da sociedade civil, organizada ou difusa, porquanto tradicionalmente a preocupação com a situação social do outro tinha um forte conteúdo e apelo moral, e motivava a sociedade organizada, por meio das Igrejas, entidades beneficentes ou filantrópicas, a não deixarem o próximo desamparado.

Com essa usurpação estatal, a sociedade, vez mais, se torna subsidiária do Estado, e em vez de ser a protagonista nas ações sociais de benemerência se vê como coadjuvante do Estado. Qual a consequencia imediata desse tipo de ação política e social estatal? A ausência de comprometimento e de empatia social. O tecido social se esgarça, visto que tudo passa a ser responsabilidade do Estado, de sorte que a sociedade (o conjunto de indivíduos) não se sente co-responsável pelos outros semelhantes desafortunados. Com o pagamento de tributos, o indivíduo se vê exonerado de atuar socialmente. O Estado social amesquinhou a empatia social entre os indivíduos. Induvidosamente há boas intenções, mas esse preceito torna os desafortunados presas fáceis ao Estado e fortalece ainda mais o poder estatal em face da sociedade. Quanto mais forte for o Estado, mais fraca será a sociedade civil.

Tenha-se que esse preceito dispõe que a assistência será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade, e no art. 204 está prescrito que as ações da assistência social serão realizadas com os recursos do orçamento da seguridade. Assim, os recursos da seguridade social, cujas fontes de financiamento estão disciplinadas no art. 195, servirão para atender à saúde, à previdência e à assistência.

Reitera-se, ao pagarem os tributos os indivíduos e as empresas se julgam exonerados e irresponsáveis por essas três questões acima aludidas, dentre os outros direitos sociais estatizados, como sucede com educação, cultura, segurança e tantos outros prometidos no texto da Constituição, que são vistos como obrigações estatais e como tal devem ser financiados por meio dos tributos que pantagruelicamente o Estado cobra e arrecada. Essa é uma outra consequencia de um Estado total: a voracidade fiscal para cumprir com as obrigações de solucionar todos os problemas humanos, como sucede com a República brasileira. E essa voracidade fiscal tem subtraído recursos da sociedade para fazer face às despesas estatais, mormente com a seguridade social, e de modo mais específico com a previdência.

De efeito, a sociedade brasileira, em 1988, por meio do poder constituinte originário, fez uma opção preferencial pelo intervencionismo estatal social, robustecendo o poder público institucionalizado e esvaziando o poder social organizado ou difuso. Essa opção, ao meu sentir errada, tem consequencias sociais, culturais, políticas e financeiras. As proposições legislativas visam enfrentar algumas delas, sobretudo as de caráter financeiro. Sobre elas passaremos a analisar brevemente.


Autor

  • Luís Carlos Martins Alves Jr.

    Luís Carlos Martins Alves Jr.

    Bacharel em Direito, Universidade Federal do Piauí; Doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais; Professor Titular de Direito Constitucional, Centro Universitário de Brasília; e Procurador da Fazenda Nacional. Já exerceu as seguintes funções públicas: Assessor-Técnico da Procuradora-Geral do Estado de Minas Gerais, Advogado-Geral da União Adjunto, Assessor Especial da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, Chefe-de-Gabinete do Ministro de Estado dos Direitos Humanos, Conselheiro do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, Secretário Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente E Subchefe Adjunto de Assuntos Parlamentares da Casa Civil da Presidência da República. Exerceu, como substituto, os cargos de Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado dos Direitos Humanos. Na iniciativa privada, foi Advogado-chefe do escritório de Brasília do "Gaia, Silva, Rolim & Associados", Consultor Jurídico da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, Conselheiro da Cáritas Brasil. É autor dos livros "O Supremo Tribunal Federal nas Constituições Brasileiras", "Memória Jurisprudencial - Ministro Evandro Lins", "Direitos Constitucionais Fundamentais", "Direito Constitucional Fazendário", "Constituição, Política & Retórica" e "Tributo, Direito & Retórica". É autor de artigos e textos jurídicos, além de ministrar palestras e cursos no Brasil e no exterior.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALVES JR., Luís Carlos Martins. O modelo jurídico da seguridade social: . Uma breve análise acerca das proposições legislativas e a necessária desconstitucionalização. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5820, 8 jun. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/74473. Acesso em: 21 jul. 2019.

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