Os Direitos Políticos, direitos públicos e subjetivos, atrelados ao conceito de soberania popular e exercício democrático, pertencem ao ramo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Como tais, merecem a mais alta guarida. A fim de que se efetivem, manifestam-se os sistemas internacionais – regionais e globais – de proteção. Desse modo, admissível que um mesmo direito seja agasalhado pelas normas internas e extranacionais; além disso, conclui-se que, uma vez violado direito humano, possível a arguição de tal violação em diferentes potências.
O Pacto de San José da Costa Rica, materializa uma destas, o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Mencionado sistema, por meio de sua Convenção, limita as formas de regulação aos Direitos Políticos exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.
Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, os consagradores destes sistemas de proteção, tem-se concedido cada vez mais relevância, inclusive em sua estatura hierárquica, até para que os mesmos possam efetivamente resguardar aqueles importantes valores. Assim, defende o presente autor a sua identificação como integrantes do bloco de constitucionalidade pátria, sendo as disposições contidas nos mesmos da mais alta magnitude, não podendo norma infraconstitucional (e nem mesmo constitucional) possuir com elas incompatibilidade.
Por sua vez, as normas jurídico-eleitorais brasileiras preveem formas de limitação de direitos políticos não contempladas pela CIDH. Objetiva o presente texto a verificação, in concreto, destas hipóteses de limitação, a fim de que seja discutida a sua harmonia com os ditames do sistema regional.
Para que tal fim seja atingido, a princípio deve-se definir integralmente o conceito dos direitos políticos, bem como sua pertinência ao ramo dos Direitos Humanos. Consequentemente, busca o presente autor delimitar efetivamente cada modalidade de limitação àqueles direitos, com suas respectivas consequências. Finalmente, o atual texto pretende estabelecer a hierarquia constitucional dos tratados internacionais, em especial da Convenção Interamericana, e, sendo assim, discutir a compatibilidade ou não das modalidades limitantes previstas pelo ordenamento eleitoral brasileiro com o Pacto de San José.
I DIREITOS POLÍTICOS
O conceito de política alberga as mais diversas definições ao longo da história, adquirindo status distintos a depender do ramo pelo qual tal termo é considerado.
Derivado do grego “politikos”, com o sentido daquilo que se destina à pólis, ou seja, à comunidade, atualmente pode-se definir a política como a manifestação das relações de poder emanadas individual ou coletivamente de uma sociedade civil, inserida em um contexto estatal, objetivando o alcance de valores e interesses.
Por sua vez, os Direitos Políticos compõem o ramo jurídico formado pelo conjunto de direitos que garantem, restringem e regulamentam ao cidadão a soberania popular, manifestada pela participação no processo político. Mais especificamente, é este o ramo jurídico que possibilita a aquisição da qualidade de cidadão, bem como o exercício da soberania popular, mediante influencia ao sistema político representativo a fim de que se efetive a própria democracia.
Nos parece acurada a definição de serem estes direitos:
o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania (MORAES, 2017, p. 187).
O artigo 14 da Constituição Federal estabelece que esta soberania popular garantida restringida e regulamentada pelos direitos políticos será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo e iniciativa popular.
Segundo Luiz Viana Queiroz, os direitos políticos “não são apenas aqueles que se encontram no Capítulo IV, do Título II, da Constituição de 1988, mas são aqueles um bom começo para sua compreensão” (QUEIROZ, 2002, p. 92).
Já o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, identifica que estes: “expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado” (BARROSO, 2010, p. 209).
Sucintamente, “Os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente” (LENZA, 2012, p. 990).
Em geral, os direitos políticos, embora mais amplos do que aqueles expressamente previstos no artigo 14 da Constituição Federal, costumam ser classificados em ativos – condizentes ao direito-dever de voto – e passivos – relacionados à possibilidade de ser votado.
1.1 Direitos Políticos como Direitos Humanos
Os Direitos Humanos podem ser conceituados como aqueles que compõe o rol de garantias mínimas à dignidade de qualquer pessoa. Tais são os direitos indispensáveis a todos, independentemente de nacionalidade ou qualquer outra condição além da de ser humano.
São, portanto, direitos relativos à dignidade dos seres humanos, que possuímos não porque o Estado assim o decidiu, através de suas leis, ou porque nós mesmos assim o fizemos, por intermédio dos nossos acordos. Direitos humanos, por mais pleonástico que isso possa parecer, são direitos que possuímos pelo simples fato de sermos seres humanos.
A própria Declaração Americana, aprovada durante a 9ª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, entre 30 de março a 2 de maio de 1948, de forma expressa reconheceu essa característica universal, ao consagrar em seu preambulo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele cidadão ou nacional de um Estado, mas, sim, de sua condição humana.
Pode-se afirmar que o ramo dos direitos políticos, justamente em razão de metodizar a vontade popular, o que equivale dizer, a autodeterminação e a liberdade pessoal, integra o catálogo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos relembra que “Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos essenciais a uma vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas...” (RAMOS, 2017, p. 21).
Em tal ponto, cabe realizar importante distinção. Os supracitados ramos jurídicos (Humanos e Fundamentais) referem-se ao mesmo rol de direitos, diferenciando-se pelo fato de em cada caso, tratarem de tal lista pela ótica do ordenamento jurídico interno e externo, respectivamente.
Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade - tais como a liberdade e a igualdade -, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham.
Nada obstante, majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados [...] (MASSON, 2016, p. 190).
Em outras palavras, os mesmo direitos comporão o rol de Direitos Fundamentais uma vez previstos na legislação nacional, ou o rol de Direitos Humanos quando elencados pelos tratados e convenções internacionais.
Segundo Napoleão Casado Filho:
Isso ocorre em virtude de uma grande zona de convergência entre tais direitos, afinal, os Direitos Fundamentais, no caso brasileiro, são, em sua grande maioria, uma réplica dos direitos e garantias assegurados por uma série de tratados internacionais dos quais a República brasileira é signatária (CASADO FILHO, 2012, p. 19).
Quanto ao (s) ramo (s) em estudo, deve-se pontuar determinadas características, as quais são bem delineadas em “quatro ideias-chaves ou marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade normativa (preferenciabilidade) e reciprocidade” (RAMOS, 2017, p. 23).
A universalidade, como visto, é característica basilar dos direitos do homem, os quais definem-se justamente pela característica de serem pertinentes a todo e qualquer ser humano, pouco importando sua condição social, étnica, política, jurídica, sexual, entre outras. Também por isso, são tais direitos essenciais na medida em que de sua efetivação depende a própria dignidade de qualquer pessoa humana. A essencialidade do ramo também pressupõe sua indivisibilidade, na medida em que ausente parcela de tais garantias, ausente também a condição de dignidade humana.
Outrossim, o autor do presente acrescenta a característica de centralidade do ramo, que deve sempre ocupar lugar de destaque no elenco de direitos de qualquer ordenamento jurídico, até para que possa dali incidir em qualquer de seus sistemas
Ao dizer destes que são superiores, demonstra-se que devem os direitos humanos ocupar a mais alta hierarquia, não se podendo admitir que normas referentes a outras disciplinas os firam ou retraiam.
Já a reciprocidade traduz-se na ideia de que tais direitos sujeitam o Estado, por meio de seus agentes, mas também toda a coletividade, através de seus indivíduos, ao respeito mútuo, sendo que devem ser observados nas relações jurídico-estatais verticais e horizontais.
Finalmente, os Direitos Humanos vem sendo subdivididos pela doutrina em gerações, ou, mais recentemente, em dimensões (tal denominação parece ao presente autor mais acurada, uma vez que o termo “geração” pode levar à incorreta impressão de que cada quinhão de tal ramo surge posteriormente ao outro, em forma cronológica).
“Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: “liberté, egalité et fraternité” (liberdade, igualdade e fraternidade)” (RAMOS, 2017, p. 53).
A primeira dimensão refere-se aqueles direitos (fundamentais ou humanos) relativos ao valor “liberdade”. Compõe tal dimensão as garantias do direito à vida, à livre expressão e à locomoção; ou seja, direitos em regra individuais, civis e políticos, que pressupõe uma prestação negativa estatal – o Estado deve abster-se de interferir em tais liberdade.
Assim, “os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta” (MORAES, 2017, p. 44).
A segunda dimensão manifesta os direitos sociais, culturais e econômicos; concernentes à ideia de “igualdade”. Nestes, a titularidade passa gradativamente à sociedade, sendo certo que podem referir-se à garantias de prestação positiva ou negativa por parte do Estado.
Por sua vez, a terceira dimensão dos direitos humanos reflete o conceito de “fraternidade”, uma vez que sua titularidade pertence à coletividade. Compõe, por exemplo, essa dimensão o direito ao meio-ambiente.
Autores especializados elencam ainda outras dimensões, compostas por direitos fundamentais como paz; bioética; entre outros.
Pois bem, os conceitos de cidadania e pluralismo político, presentes nos incisos II e V do artigo 1º da Constituição, bem como os que compõem o capítulo IV – “dos direitos políticos” – do título II do texto da lei maior, “dos direitos e garantias fundamentais”, autorizam o hermeneuta a classificar este ramo como integrante dos Direitos Fundamentais, mais especificamente, à sua primeira geração/dimensão.
Não à toa, Barroso os acrescenta à sua enumeração:
Na primeira geração encontram-se os direitos individuais, que traçam a esfera de proteção das pessoas contra o poder do Estado, e os direitos políticos, que expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado (BARROSO, 2010, p. 209).
Por sua vez, no que diz respeito aos Direitos Humanos, diversos dos mais importantes instrumentos do ramo preveem os direitos políticos, albergando-os, como o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1948) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Tal não deixou de ser percebido pelo mestre José Jairo Gomes: “Expoentes da primeira geração de direitos, em que sobressai a liberdade, figuram os direitos políticos nas principais declarações de direitos humanos, sendo consagrados já nas primeiras delas” (GOMES, 2017, p. 33).
Ademais, há de se pontuar não só o processo de internacionalização do ramo, mas também o de adoção, por parte dos ordenamentos jurídico internos, estas previsões internacionais, inclusive quanto aos direitos políticos. Vejamos:
Na luta pela concretização da plena eficácia universal dos direitos humanos, a Constituição Brasileira seguiu importante tendência internacional adotada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como na Alemanha, Espanha, Portugal e Argentina, entre outros, ao prever na Emenda Constitucional nº 45/2004 ao Congresso Nacional a possibilidade de incorporação com status constitucional de tratados e convenções internacionais que versem sobre Direitos Humanos; bem como, permitir o deslocamento de competência nas hipóteses de grave violação a esses direitos (MORAES, 2017, p. 93).
Diante do exposto, não há dúvida de que os direitos políticos podem ser classificados tanto como direitos fundamentais como direitos humanos. Desta conclusão, extrai-se que, a este ramo, aplicam-se todos os dispositivos garantidores destes mencionados blocos jurídicos, sendo assim da mais alta hierarquia constitucional-internacional. Ademais, necessário pontuar que, em sendo violado um direito político, possível a arguição de tal violação por meio dos instrumentos preservadores de Direitos Humanos, em especial os sistemas regionais e globais de proteção, os quais veremos adiante.
1.2 Distinção entre Gozo e Exercício de Direitos Políticos
Necessária a distinção entre os presentes institutos, uma vez que o ordenamento jurídico nacional (e internacional, vide a Convenção Interamericana de Direitos Humanos) dão regramento diferente a cada um, em âmbito infra e constitucional. O Mestre Ruy Barbosa talvez seja aquele que melhor definiu o tema, ao configurar o gozo como capacidade potencial, enquanto exercício como capacidade atual (BARBOSA, 1971).
Em assim sendo, aquele que ainda não preenche os requisitos de alistabilidade – as condições de aquisição – possui tão somente direitos políticos latentes; uma vez alistável, adquire-os e passa a gozar destes o sujeito que então torna-se cidadão; finalmente, alistado, passa esse cidadão a exercer os direitos políticos.
Resumidamente, pode-se gozar sem exercer, mas não há possibilidade de exercício de direitos políticos sem seu prévio gozo. Ademais, o exercício dos direitos políticos consubstancia-se em diversos direitos (ou direitos-deveres); o que faz com que seja possível a sua limitação parcial. É incabível que alguém goze parcialmente de direitos políticos, todavia, pode-se exercê-los parcialmente haja vista que poderá ocorrer, a título de exemplo, a limitação concomitante da capacidade eleitoral passiva (a de ser votado) mas não da ativa (a de votar).
Sem dúvida tais direitos devem ser assegurados de modo universal, até para que se garanta a soberania popular em face do sistema democrático. Por outro lado, obviamente há de se adimplir determinadas circunstâncias para que se adquiram estes. Consequentemente, novas ocorrências possibilitarão seu exercício. Tais circunstâncias são, assim, causas que limitam os diretos políticos, senão vejamos.
1.3 Direitos Políticos Negativos
Se os direitos políticos, como visto, garantem a efetivação da soberania popular aos cidadãos por meio da participação política, devem, outrossim, estabelecer as formas de tal participação, bem como definir a quem será, esta, garantida. Assim, necessariamente estabelecem também hipóteses em que, inversamente, não haverá participação, ou, sujeitos aos quais esta não será assegurada.
Pode-se, deste modo, dividir o feixe jurídico como direitos políticos positivos e negativos. Vejamos.
Uma vez que os positivos asseguram o voto, o plebiscito, o referendo, e a inciativa popular, e sendo estes, como direitos humanos, universais, define José Afonso da Silva os direitos políticos negativos justamente como aqueles que afastam tais garantias.
Assim, “[...] consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político partidária ou de exercer função pública” (SILVA JAD, 2007, p. 348).
Vejamos por exemplo o instituto da privação dos direitos políticos materializado, em âmbito constitucional, em três modalidades, previstas pelo artigo 15 da Lei Maior, quais sejam a cassação, a perda e a suspensão:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
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III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
O dispositivo, expressamente regulamenta hipóteses em que o ramo jurídico será limitado aqueles que, ou não preencherem determinadas condições, ou enquadrarem-se em determinadas hipóteses.
Em nosso sentir, devem ser os direitos políticos negativos conceituados como circunstâncias limitantes à aquisição, ao gozo, ou ao exercício dos direitos políticos positivos, os quais são universalmente garantidos. Assim, em sua modalidade negativa, tal norma é responsável por impor limites à participação política, ou seja, a negar, em razão de critérios constitucionais ou legais, a garantia ao exercício da soberania popular.
Os direitos políticos negativos deverão, ainda em nosso sentir, serem considerados como um gênero de limitação o qual, por sua vez, compreende como espécies o impedimento, a restrição e a privação.
Devem ser consideradas hipóteses de impedimento aquelas que impossibilitem ou condicionem a aquisição ao patamar de gozo ou ao exercício de direitos políticos. Já a restrição engloba todos os institutos que limitem parcialmente o exercício destes. A privação, por sua vez, também espécie do gênero limitação, deve ser entendida como instituto supressor do gozo ou do exercício dos direitos políticos, materializado pela perda ou suspensão, sempre de forma total.
Em outras palavras, institutos que limitem a passagem do estágio de possuidor de direitos políticos latentes à condição de alistável, ou desta para a de alistado, compõe os impedimentos. Hipóteses que limitem parcialmente os direitos políticos, balizando o seu exercício, consubstanciam-se em restrições. Finalmente, as causas que ensejam a supressão total do exercício ou do gozo de direitos políticos, em âmbito definitivo ou temporário são configuradas como privação. Esta última modalidade de limitação, se materializa nos conceitos do já apresentado artigo 15 da Constituição Federal.
Passemos, então, a melhor identificar tais conceitos. Primariamente, a cassação, que se traduz na supressão em âmbito irrevogável de direito político, é vedada pelo texto constitucional. Já a perda, e a supressão, ambas admitidas, se diferenciam por seu caráter definitivo e temporário, respectivamente.
Aquele que perde seu direito político, priva-se deste de modo derradeiro, ainda que passível de retomada. A diferença entre a cassação e a perda é que, nesta última há a possibilidade de reaquisição. Já quem tem direitos políticos suspensos, os tem privados temporariamente, dentro de um lapso temporal.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece o tema:
As pessoas privadas dos direitos políticos podem recuperá-los. Se essa privação for a dita definitiva, ou perda, dependerá do cumprimento de exigências legais. Se for a privação dita temporária, ou “suspensão”, a recuperação se fará automaticamente, pelo desaparecimento de seu fundamento ou pelo decurso do prazo (FERREIRA FILHO, 2012, p. 106).
Ademais, como mencionado, a perda de direitos políticos fará com que seja seu protagonista privado do gozo destes; enquanto aquele suspenso de tais direitos restará privado tão somente do seu exercício exercício.
A perda e a suspensão, modalidades de privação que é, por sua vez, modalidade de limitação, acarretam efeitos jurídicos para além do ramo em tela: O artigo 71, II, do Código Eleitoral dispõe o cancelamento do alistamento; o artigo 61, § 2º, da Constituição obsta o exercício da iniciativa popular, entre outros. Tais consequências, obviamente, decorrem da alteração no status daquele que antes exercia (ou ao menos gozava) de direitos políticos. Em ocorrendo perda ou suspensão destes, consequentemente torna-se inabilitado aquele que os perdeu ou os teve suspensos para qualquer instituto que os exija.
Omissa a legislação em definir de modo expresso os efeitos das privações, tal é o teor da bem observada crítica de Luiz Viana Queiroz:
Deveria haver um procedimento eleitoral distinto para a perda ou suspensão dos direitos políticos, já que, como se disse, a perda alcança o gozo, enquanto a suspensão somente o exercício. Deveria a lei eleitoralapontar para o cancelamento do título apenas para as hipóteses de perda dos direitos políticos, fazendo uma anotação e exigindo a devolução do título eleitoral ao Cartório Eleitoral da Zona respectiva, quando fosse caso de suspensão. Não é esse, no entanto, o direito positivo em vigor (QUEIROZ, 2002, p. 138-139).
Necessário se faz repisar que o constituinte, no artigo 15, em nosso entender apenas arrolou as hipóteses de privação, estando presentes modalidades diversas de limitação – os impedimentos e as restrições – aos direitos políticos, ou seja, manifestações dos direitos políticos negativos, as quais serão no presente trabalho abordadas.
