8. A AÇÃO CAMBIAL
8.1 - Fundamentos
Vencido o título de crédito, a obrigação de pagar o valor nele constante surge para os que a ele se vincularam. Assim, porque houve a obrigação assumida, existe a possibilidade de acionar os devedores pela ação cambial regulada nos artigos 49 a 51 do Decreto 2.044, de 31 de dezembro de 1908 _, uma vez que as Convenções de Genebra preocuparam-se tão e exclusivamente a editar normas de direito material.
A matéria encontra-se também disciplinada no Código de Processo Civil vigente, mais precisamente nos arts. 585 - I e seguintes, entre os títulos executivos extrajudiciais, no rol das ações que legitimam o procedimento executivo. A ação cambial é, pois, ação executiva, regendo-se então pelas disposições constantes no Livro II, do CPC.
Rezam os dispositivos legais:
art. 49 - A ação cambial é a executiva.
Por ela tem também o credor o direito de reclamar a importância que receberia pelo ressaque (art.38).
art. 50 - A ação cambial pode ser proposta contra um, alguns ou contra todos os coobrigados, sem estar o credor adstrito à observância da ordem dos endossos.
art. 51 - Na ação cambial, somente é admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor, em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação (58).
art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (...). (59)
Pontes de Miranda, a respeito da matéria, faz uma importante observação ao atentar para o grave defeito decorrente de se considerar ação cambiária unicamente a ação de cobrança. Na realidade, no capítulo XIII, o artigo 49 da Lei uniforme cambial só faz referência à ação cambial, a ação do credor para reclamar o seu crédito. Todavia existem ações que têm por fundamento título cambiário e que não são ações de cobrança, como é o caso da ação para haver duplicatas prevista no art. 16, do Anexo I, do Decreto 57.663 e a da ação para pedir anulação dos títulos cambiários. Anote-se, contudo, que ambas as ações mencionadas têm a peculiaridade de só poderem ser propostas através do rito ordinário _ o que não se tem por adequado no procedimento cambial (executivo), objeto precípuo do presente trabalho.
A natureza executiva da ação cambial difere do procedimento ordinário pela inversão da ordem em que se sucedem os atos, pois neste a execução só tem espaço após a sentença que reconhece o direito do autor, enquanto, na ação cambial, o processo se inicia desde logo pela garantia do crédito do credor com a penhora de bens do devedor (artigo 652 do CPC). E não é só isso! Carvalho de Mendonça assevera que "a forma executiva atribuída à ação cambial não é exclusivamente em favor do credor; se visa simplificar formalidades, beneficiando-o, diminui despesas em vantagem do próprio devedor". (60)
Quanto mais simples, rápido e eficaz for o processo para cobrança do crédito contido na cártula, quanto mais limitadas forem as exceções permitidas na defesa do réu, maiores serão as facilidades, a segurança e a circulação dos títulos de crédito.
8.2 - Objeto da ação cambial
Na ação cambial, o credor poderá pleitear, além da importância expressa no título, o que os autores denominam de "principal da dívida":
(a) os juros legais do "principal", na base de 6% ao ano desde a data do vencimento do título que o devedor tenha sido constituído em mora através do protesto. Caso o protesto não tenha sido efetuado, conta-se os juros da citação do réu na ação;
(b) a correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial, considerando-se a desvalorização da moeda, constituindo-se a partir do vencimento do título, tudo de acordo com o que dispõe a Lei 6899, de 8 de abril de 1981;
(c) caso o credor tenha tentado ressacar (61) a letra _ as despesas que desembolsou o credor para efetuar o protesto, as despesas de expedição de cartas, a diferença de câmbio, o registro do título se o fez e as demais despesas imprescindíveis para a consecução desse ato, acrescida dos juros legais; e
(d) todas as despesas que forem despendidas para a expedição de documentos, honorários advocatícios, despesas de cartório etc.
8.3 - Exercício do direito de ação
Para exercitar o direito de ação necessita o autor (a) apresentar a cambial, comprovando a posse legítima do título de crédito, ou a sentença de habilitação prevista no art. 36, 4ª alínea, do anexo I, do Decreto 57.663 e (b) ter capacidade para estar em Juízo (art.42 do mesmo diploma legal) ou estar devidamente representado.
Contra os coobrigados principais ou "devedores diretos" o título deve ser apresentado no original; contra os coobrigados de regresso ou "devedores indiretos", além da apresentação da cártula, necessário se faz o protesto. Maiores explicações serão dadas nos subitens referentes às espécies de ação cambial direta e indireta.
A posse legítima do título de crédito leva à conclusão de que o autor tem um direito cambial autônomo e independente e de que poderá desde já exercitar o seu direito de ação. Se tiver o mesmo que justificar a sua propriedade por elementos estranhos à cartula _ como bem salienta Paulo Roberto Colombo Arnoldi (62) _ a situação se inverte: não haverá um direito autônomo, mas derivado, podendo o réu opor quaisquer defesas para não pagar contra quem quer que a isso se obrigou.
O título de crédito tem na cartularidade e na literalidade, as suas características essenciais. A ação só pode ser exercida com a exibição da cambial, e o credor só tem direito de exigir do devedor o que dela consta; em contrapartida, o devedor cambial só está obrigado a pagar a soma constante do teor do título.
A apresentação do título de crédito no seu vencimento, ao devedor, para que este honre a obrigação assumida perante o credor, é uma formalidade imprescindível. Caso haja a negativa no cumprimento da obrigação, o possuidor poderá se socorrer da ação cambial.
8.4 - Legitimação
A legitimação ativa não se exaure no art. 39 da Lei cambial. Pode ser legitimado ativo o coobrigado que readquire o título em ação de regresso, o sucessor ou representante legal do credor e o endossatário por procuração. O mesmo não acontece com a legitimação passiva, inserta no artigo 50 do Decreto 2.044, que assim enuncia: "A ação cambial pode ser proposta contra um, alguns ou contra todos os coobrigados, sem estar o credor adstrito à observância da ordem dos endossos". (63)
Como toda exceção funda a regra, a exceptio neste caso é a do avalista do sacado que não aceita a letra, lançando a sua assinatura antecipadamente no título: não há que se atribuir responsabilidade ao avalista, portanto. Dessarte, é livre ao portador não só o direito de escolher, como o de variar de escolhido, desistindo da ação proposta para intentar uma nova contra os outros coobrigados. Todavia, se o credor recusar o pagamento que lhe for oferecido por um dos coobrigados, não mais o poderá exigir dos coobrigados posteriores, porque, com tal atitude do credor, restaram aqueles privados injustificadamente de uma oportunidade de se liberar definitivamente da sua obrigação. (64)
8.5 - Ação direta
A ação cambial denomina-se ação direta quando proposta contra devedor direto do título de crédito, que assumiu expressamente a obrigação de pagar a quantia nele constante, como faz o aceitante na letra de câmbio (art.28, do anexo I, da Lei cambial) e o emitente na nota promissória (art.78 do mesmo Estatuto) e os seus respectivos avalistas em face do que dispõe o art. 32 da Lei uniforme.
Segundo Ascarelli, "devedor direto é aquele a cuja falta de obrigação ou a cujo inadimplemento ou à presunção de cujo inadimplemento está subordinada a possibilidade de fazer valer outras obrigações, sendo dispensável o protesto do título para a sua propositura". (65)
Rezam os mencionados dispositivos do anexo I, da Lei uniforme:
Art. 28 - (...)
Na falta de pagamento, o portador, mesmo no caso de ser ele o sacador, tem contra o aceitante um direito de ação resultante da letra, em relação a tudo que pode ser exigido nos termos dos arts. 48 e 49.
Art. 78 - O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra.
Art. 32 - (...)
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra. (66)
Vê-se desde logo a forma equivocada com que foi traduzida a legislação em apreço: o portador não tem "direito de ação" contra o aceitante, mas ação direta contra o mesmo (action directe), na hipótese do art. 28 citado e o "dador de aval", mencionado no art. 32, na verdade, corresponde à figura do "avalista", cuja denominação se infere.
O exercício da ação direta se condiciona a satisfação de três pressupostos (a) o aceite da letra de câmbio, (b) o seu vencimento e (c) a recusa, ainda que parcial, de seu pagamento. Cuidando-se de nota promissória, exclui-se o primeiro pressuposto, uma vez que nesta não existe aceite.
8.6 - Ação indireta
É assegurada a ação indireta ou, como preferem alguns, a "ação regressiva", ao portador da cambial contra os obrigados cambiários que lhe são anteriores na ordem de aposição das assinaturas, desde que comprovada pelo protesto, _ qual seja o de que o título foi apresentado ao sacado na letra de câmbio, ou ao emitente na nota promissória e não foi pago.
Observe-se que a não efetivação do protesto no prazo legal faz com que o portador perca o seu direito de ação cambial em face do sacador e outros coobrigados à exceção do aceitante, na letra de câmbio, do emitente, na nota promissória e do avalista do devedor direto (em face do que dispõe o art.52 do Decreto 2.044).
Sendo regressiva a ação, tê-la-á o portador somente contra os obrigados que lhe são anteriores, obviamente não a terá em face dos coobrigados a ele posteriores; tanto isso é verdade que o art. 24, do Decreto 2.044, dispõe em sua segunda parte que
art.24 - (...)
O pagamento feito pelo sacador, pelos endossadores ou respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial os coobrigados posteriores (67).
Esta ação pode ser proposta após o vencimento da letra ou antes dele no caso de comprovada recusa total ou parcial do aceite, tal como está disposto no art. 43, em seu parágrafo primeiro, do anexo I, do Decreto 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
8.7 - Foro competente
Reza o art. 576 do Cödigo de Processo Civil: "A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade com o disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III". (68)
Assim, o foro competente é, a princípio, o do domicílio do réu, ou de qualquer dos acionados, ou o do local do pagamento previsto no título, ou o que for eleito pelas partes como o lugar do pagamento, ou ainda, o da situação da coisa.
A jurisprudência pátria, porém, vem entendendo que a ação material deva ser proposta no lugar do pagamento, que, normalmente, é indicado no título de crédito. Se a indicação não existir, considera-se, na letra de câmbio, o lugar designado ao lado do nome do sacado (o lugar do seu domicílio) e, na nota promissória, o lugar de sua emissão (o lugar do domicílio do emitente).
Ao abordar essa questão, João Eunápio Borges, com muita objetividade, refletiu que
sendo a letra de câmbio um título literal completo (...), a lei concede ao credor. para a sua cobrança, a ação executiva (art.49) que, normalmente, deve ser proposta no lugar nele indicado para o seu pagamento.
Nada impede, no entanto, na hipótese de ser a ação contra determinado coobrigado (e não contra alguns ou todos simultaneamente) que ela seja proposta no domicílio do réu. (69)
8.8 - Instrução do pedido
Cabe ao credor demonstrar a verdade dos fatos alegados, e isso se verifica com a juntada do título executivo (a cambial original) ao instruir o pedido de cobrança (art. 614 do CPC), não podendo suprí-lo o instrumento de protesto, a confissão ou até mesmo a prova testemunhal. A única excepcionalidade que se abre é com relação à sentença que decreta a nulidade da cártula extraviada ou destruída que, nessa hipótese, habilitaria o credor ao exercício da ação executiva.
9. A TEORIA DA INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES
De início, é forçoso estabelecer a distinção entre objeção e exceção. Quem objeta afirma, opõe, lança contra que o crédito ou a pretensão não exista. Quem excepciona não diz isso; afirma apenas que há um "encobrimento" da eficácia, não a nega.
A dicotomia objeção-exceção é esclarecida com consulta a obras de interesse geral, como é o caso do renomado dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, que, no verbete exceção, conceitua o termo dizendo tratar-se de "defesa indireta (relativamente à contestação que é direta), em que o réu, sem negar o fato afirmado pelo autor, alega direito seu com o intento de elidir ou paralisar a ação" .(70)
A matéria de defesa na ação cambial é restrita pelo que dispõe o art. 51, do Decreto 2.044: "...só é admissível defesa fundada em ... " (71). Por essa razão, a Lei objetiva evitar que o cumprimento da obrigação seja retardado ou até mesmo frustrado por chicanas, devendo, dessarte, os magistrados continuarem atentos e repelirem, de plano, defesas manifestamente protelatórias ou com deficiências probatórias.
Após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, a defesa do réu na ação cambial passou a ser havida em embargos de devedor, com o procedimento previsto nos artigos 736 a 740. Trata-se, como se sabe, de ação autônoma de cognição, que se insere no procedimento da ação cambial, de natureza executiva, instaurando por certo um incidente que deve ser dirimido. Os embargos são, em verdade, espécies de reconvenção em que o devedor, valendo-se da iniciativa do credor na propositura da ação cambial, tenta desconstituir o título.
Humberto Theodoro Júnior pondera o seguinte:
Como, entretanto, o direito do credor, nos casos dos títulos extrajudiciais, ainda não foi discutido em Juízo, admite-se que nos embargos o devedor se defenda da maneira mais ampla possível, sem aquelas limitações próprias da execução da sentença (art.741).
Destarte, "quando a execução se funda em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento" (art.745). (72)
Resta então evidenciado que a Lei processual quis indiscutivelmente ampliar o rol das defesas previstas, inicialmente, no art. 51 do Decreto 2.044 e que, tecnicamente, isso não condiz com a boa aplicação da norma.
O procedimento desenrola-se, resumidamente, da maneira que se segue: estando seguro o Juízo, de conformidade com o que dispõe o art. 737 do CPC, pela penhora dos bens do devedor, pode o mesmo, querendo, apresentar embargos à execução no prazo de 10 dias a contar da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (art.738-I, do CPC); o mesmo prazo dispõe o credor para impugná-lo. Em seguida, o Juiz designa a audiência de instrução e julgamento (art.740, do CPC), onde e quando serão produzidas provas.
Em preliminar, cabe ao devedor argüir as defesas de matéria estritamente processual, como as defesas dilatórias (exceção de suspeição e de impedimento do Juiz e exceção de incompetência do Juízo) e as defesas peremptórias (tais como a ilegitimidade de parte, a litispendência, a coisa julgada ou qualquer outra prevista no art. 741 do Código de Processo Civil).
Após a apreciação das aludidas preliminares ou não sendo possível levantá-las, o devedor alegará a matéria cambial em sua defesa, restringindo-se tão-só as previstas no artigo 51 do Decreto 2.044, a saber: (a) o direito pessoal do réu contra o autor e (b) o defeito de forma do título, já que (c) a falta de requisito necessário ao exercício da ação, deve ser apreciada em preliminar de mérito.
O direito pessoal do réu contra o autor compreende todas as alegações que o réu pode opor à pessoa do autor, seja com relação aos requisitos gerais de direitos necessários ao nascimento das obrigações, seja os atinentes à sua validade e efeitos como à sua extinção. A alegação apresenta um cunho pessoal entre as partes, estranho ao direito cambiário. Refere-se a qualquer fato modificador ou extintivo e compete somente a certo réu contra certo autor.
Ademais, com isso, não se está negando o direito literal e autônomo que o autor possui em virtude do título de crédito, apenas se está contrapondo-o com o direito extracambial que contra ele tenha o réu.
Tem-se então como defesas do réu, contra o autor, entre outras, as derivadas de má-fé, erro, simulação, dolo, fraude, violência, condição ou contrato não cumprido, pagamento, novação, compensação, confusão, remissão etc, defesas essas que decorrem de relações diretas e pessoais entre o devedor e o credor. Ao terceiro de boa-fé são inoponíveis, porque o mesmo desconhece a relação fundamental.
A respeito da inoponibilidade em relação às convenções extracartulares, sobreleva-se, antes de tudo, a distinção feita entre os títulos causais e os títulos abstratos. Nestes, obviamente, as exceções são inoponíveis ao terceiro de boa-fé, mesmo sabendo da existência dos vícios ou que a causa debendi esteja nele referida e tudo isto se dá em virtude da sua própria autonomia e abstração.
Já dizia Pontes de Miranda que "o portador de boa-fé está incólume a qualquer objeção ou exceção concernente às transgressões do negócio jurídico extracambiário (...) porque o título cambiário é abstrato". (73)
Nos títulos causais, o mesmo não acontece, por se prenderem à relação fundamental, vinculando-se deste modo ao negócio subjacente que lhe deu origem. Há, nessa hipótese, que se distinguir ao terceiro de boa-fé se o mesmo teve conhecimento do vício ou não. Se o teve, é oponível a ele a defesa arguida, pois a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Caso o inverso tenha ocorrido, ao terceiro de boa-fé não se lhe podem opor exceções em relação às convenções extracartulares, eis que _ não custa recordar _ "a relação subjacente constitui para o terceiro, res inter alios acta, que ele não tem necessidade de conhecer e que é insuscetível de afetar o direito literal, autônomo (...) que ele adquire com o título". (74)
Como se percebe, o princípio da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé, surgido no direito alemão, foi a grande novidade que se introduziu no direito cambiário moderno e que hoje se encontra elencada no tantas vezes mencionado artigo 17, do Anexo I, do Decreto 57.663, de 24/01/1966, que assim enuncia:
art. 17- As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor . (75)
Enquanto a boa-fé é vista ora como uma crença ora como um comportamento indicativo de conduta honesta e reta, típica de pessoa de bem, a má-fé é considerada uma ação fraudulenta.
Procede assim, segundo Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior, de má-fé
o terceiro que, ao adquirir a cambial, não só tenha conhecimento da eventual exceção que poderia ser oposta pelo devedor ao seu credor mas também tenha ciência de que existe uma impossibilidade de o devedor recuperar a soma que lhe vai pagar, daquela pessoa que era seu credor, mas que, com o citado pagamento ao terceiro, passaria a ser seu devedor . (76)
E exemplifica:
A emite uma nota promissória a favor de B no valor correspondente à citada dívida de jogo para com B, e este não pode exigí-la judicialmente por se tratar de uma obrigação natural e, portanto, despida de elemento responsabilidade (coação) (...) Se B movesse ação cambial contra A, este poderia argüir a exceção baseada na relação causal, ilicitude da dívida; mas se B preferiu negociar o título com C, e este tem ciência da mencionada ilicitude da causa da dívida de A e da impossibilidade de o mesmo recuperar de B o que vier a lhe pagar espontaneamente (art. 1477 do Código Civil não admite que se possa recobrar o valor da dívida de jogo que voluntariamente se pagou), C agiu conscientemente em detrimento do devedor, sendo, portanto, terceiro de má-fé, e ao mesmo tempo pode ser argüida a exceção por A. (77)
O momento mais adequado para se apurar a má-fé é o da aquisição do título. Se o terceiro adquiriu a cártula sem ter o conhecimento de qualquer fato que pudesse inquiná-la de vício, agindo sem detrimento ao devedor, não se pode deixar de considerá-lo terceiro de boa-fé.
Poucos autores pátrios conseguiram explorar esse campo _ da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé _ com tanta acuidade como o fez Rubens Requião. Afirma o douto jurista que
teresse social visa, no terreno do crédito, a proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição. É necessário que na circulação do título, aquele que o adquiriu, mas que não conheceu ou participou da relação fundamental ou da relação anterior que ao mesmo deu nascimento ou circulação, fique assegurado de que nenhuma surpresa lhe venha pertubar o seu direito de crédito por quem com ele não esteve em relação direta. O título deve, destarte, passar-lhe às mãos purificado de todas as questões fundadas em direito pessoal, que porventura os antecessores tivessem entre si, de forma a permanecer límpido e cristalino nas mãos do novo portador.
A segurança do terceiro de boa-fé é essencial na negociabilidade dos títulos de crédito. O direito, em diversos preceitos legais, realiza essa proteção, impedindo que o subscritor ou devedor do título se valha, contra o terceiro adquirente, de defesa que tivesse contra aquele com quem manteve relação direta e a favor de quem dirigiu a sua declaração de vontade. Por conseguinte, em toda a fase da circulação do título, o emissor pode opor ao seu credor direto as exceções de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstância de já lhe ter efetuado o pagamento do mesmo título, ou pretender compensá-lo com o crédito que contra ele possuir. Mas, se o mesmo título houver saído das mãos de credor direto e for apresentado por terceiro, que esteja de boa-fé, já nenhuma exceção de defesa ou oposição poderá usar o devedor contra o novo credor, baseado na relação pessoal anterior. Este, ao receber o título, houve-o purificado de todas as relações pessoais anteriores que não lhe dizem respeito (...)
Afora a oponibilidade de defesa resultante da relação pessoal direta entre o subscritor ou transmitente do título e o novo portador, podem ser opostos a qualquer portador os vícios formais ou falta de requisito necessário ao exercício da ação. Uma letra de câmbio, por exemplo, a que falte um requisito essencial, não configura título cambiário, e qualquer pessoa que nele apareça em posição de devedor pode opor ao credor esse vício fundamental, elidindo a ação fundada no título de crédito. O mesmo ocorre quando o emissor do título for incapaz, não podendo o credor dele exigir o crédito ilegalmente reconhecido pelo menor. Os interesses sociais de proteção ao incapaz superam os interesses sociais de segurança da circulação dos títulos de crédito (78)
Ensina Rubens Requião (79) que a redação do mencionado artigo 17, do Dec. 57.663, tentou conciliar o sistema inglês e francês referentes à inoponibilidade das exceções, surgindo destarte uma solução ambígüa, pois os dois sistemas, ao ver de muitos, são inconciliáveis.
Pelo sistema francês, recusava-se aos portadores o direito de se prevalecerem da inoponibilidade das exceções quando estivessem de má-fé, consistente no só conhecimento da exceção _ sistema esse que, ao mesmo tempo que concedia uma vantagem para o devedor, pelo só fato de os portadores conhecerem a relação fundamental, a retirava no tocante à circulação dos efeitos de comércio.
O sistema inglês baseava-se na mais estrita concepção da má-fé. Só haveria, portanto, má-fé do portador quando ele tivesse agido em conluio com aquele do qual a relação havia nascido. O mesmo acontecia no direito norte-americano.
Porém é de se verificar que a parte final do artigo 17, do Anexo I, da Convenção genebrina _ "a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor" (80) _ rejeita os dois sistemas, muito embora se assemelhando mais ao sistema francês, contudo deslocando o problema do terreno do conhecimento para o da vontade. Revela-se na vontade do portador em agir em detrimento do devedor, mas não se pense que a simples ciência do vício seja irrelevante em todas as hipóteses.
Cumpre ressaltar também que a disciplina da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé está diretamente vinculada à posição que o legislador tenha assumido face a teoria da emissão e da teoria da criação _ o certo é de que as Convenções de Genebra optaram por adotar a última delas. Assim sendo, entendendo-se que o direito cartular é constitutivo e não derivado da relação fundamental, diversas nuances surgiram, e a principal delas dizia respeito à inoponibilidade em relação às convenções extracartulares.
Nesse sentido esclarecem as decisões dos Tribunais pátrios:
Os títulos cambiais são, por natureza, representativos de dívida líquida e certa, e independentemente das causas de que se originam (...) O terceiro adquirente de boa-fé, possui direito cambial próprio, não se lhe podendo opor os defeitos substanciais da obrigação, oponíveis contra o credor originário. (81)
Vistos, relatados, e discutidos estes autos de Apelação Cível 65.217 em que é apelante C.F.F. e é apelado J.A.P. Acorda a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Assim o faz, porque as promissórias de fls. foram regularmente endossadas em preto ao exequente, novando a obrigação originária entre o emitente e o endossante, de modo que o executado não pode opor ao endossatário contestações estranhas ao portador dos títulos.
O direito pessoal do emitente contra o endossante só poderia ser invocado contra o endossatário, se as promissórias houvessem sido adquiridas de má-fé, o que não ocorreu.
A apelação, assim, deve ser desprovida.(82)
Já se registrou, quando se cuidou dos atributos dos títulos de crédito (cap.3), que numa segunda accepção, Ascarelli menciona que, ao falar em autonomia, a falta de titularidade de quem lho trasferiu o título não pode ser oposta ao terceiro possuidor de boa-fé, pois, mesmo que insubsistente a relação fundamental, a obrigação cartular pode ser eficaz, posto que autônoma em relação àquela.
O princípio da inoponibilidade em relação à aquisição a non domino que, em realidade, não é exceção mas objeção, se estende ao títulos cambiários furtados ou extraviados e foi acolhido expressamente pela Lei uniforme de Genebra, em seu artigo 16, do Anexo I, que assim reza:
art. 16- O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco. Os endossos riscados consideram-se, para este efeito, como não escritos. Quando um endosso em branco é seguido de um outro endosso, presume-se que o signatário deste adquiriu a letra pelo endosso em branco.
Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alínea precedente, não é obrigado a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé, ou se, adquirindo-a, cometeu uma falta grave (83).
No que concernia aos títulos ao portador, relembre-se o que foi dito, de um lado, pelo arigo 1056 e, de outro, pelos artigos 521 e 524, todos do Código Civil Brasileiro.
A tutela do direito de quem, embora de boa-fé, adquire um título circulante contra a vontade de seu proprietário sempre foi pouco aceita no Direito pátrio, todavia é bastante reconhecida no Direito Internacional, inclusive, pela Convenção de Genebra adotada no Brasil, que ora se aprecia, e que disciplina a matéria a respeito de nota promissória e letra de câmbio no País.
Porém a existência da boa-fé, por si só, não é suficiente para determinar, em todos os casos de vícios, a inoponibilidade das exceções a ele relativos, como se terá oportunidade de observar quando se tratar da matéria pertinente aos vícios de criação da cambial.
O defeito da forma do título é a segunda modalidade de defesa oponível em embargos, que fugindo ao caráter pessoal que envolvia autor e réu na sua relação, tem por finalidade desnaturar o título de crédito, porquanto certo rigor existe no que tange às formalidades que o constituem. Destarte, carecendo a cambial dos requisitos e da forma que a Lei expressamente estabelece, a mesma é considerada defeituosa, podendo ser alegada em defesa por qualquer devedor.
Sobre o assunto, proclamava João Eunápio Borges que
A ação cambial há de basear-se em título perfeito, contendo todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos a que a lei condiciona sua natureza de letra de câmbio. E que seja exigível, isto é, esteja vencido e não prescrito e, tratando-se de ação contra devedor de regresso, que haja sido oportunamente protestado.
O título há de ser o original, ou a sua duplicata, ou ainda, no caso de extravio ou destruição a respectiva sentença anulatória.
Se o título, por falta de requisito essencial exigido pela lei, não for letra de câmbio, o defeito é oponível por qualquer devedor contra qualquer credor. pelo signatário da referida declaração. É defesa que concerne ao próprio ato constitutivo da obrigação cambial, constituindo exceção real oponível erga omnes. (84)
Duas considerações hão de ser feitas: a primeira delas é no sentido de que não se trata verdadeiramente de exceções nessa modalidade, mas sim de objeções. O crédito ou existe, e o devedor, em embargos, se conforma com isso e apresenta exceção, ou o mesmo não existe, e o devedor o objeta. A segunda, no que tange à diferença entre os vícios de criação e os vícios de emissão, está implicitamente mencionada pelo autor. Como se disse alhures, criar um título de crédito nada mais é que escrever todos os requisitos exigidos pela lei e subscrevê-lo, assinando-o; emití-lo significa colocá-lo em circulação, sucedendo a circulação do mesmo.
Assim, as defesas (objeções) de erro, dolo e violência, que dizem respeito à relação de emissão, são inoponíveis ao terceiro de boa-fé, e isto se justifica porque não participou da emissão; sendo um estranho à relação da mesma, ignaro das eventuais alegações, como poderia se defender eficazmente delas?
O mesmo não se dá com os vícios de criação do título, presos que estão ao ato de constituição do direito e que não se encontram em subordinação à relação da emissão. Trata-se, por exemplo, de hipóteses de incapacidade, de falsidade de firma e de falta de poderes, no momento da aposição das assinaturas, seja quando da subscrição, ou do aceite, ou do endosso, ou do aval. Nesses casos, deixa de existir a justificativa da inoponibilidade ao terceiro que, mesmo de boa-fé, não participou da relação de emissão. Os vícios de criação não se prendem à emissão do título, mas sim à exigências das normas de interesse público que restaram insatisfeitas: são oponíveis, portanto, ao terceiro de boa-fé.
Resta saber, nas defesas, também formais, que impliquem na falta de requisitos previstos em Lei, se tal vício afeta a existência, a validade ou a eficácia do título de crédito. Pontes de Miranda (85), com objetividade, afirma que o título existe desde a sua criação; tem validade se satisfaz as exigências legais e é eficaz em ocorrendo a emissão do mesmo. Por conseguinte, a conclusão não pode ser outra: o título inexiste quando ocorre a falta material da declaração de vontade, a falta total de objeto ou a falta total de forma legal_ por isso a simples ausência de assinatura na cambial gera a inexistência do documento; que será nulo, quando desprovido de um dos requisitos de validade: sendo incapaz o agente que o subscreve, ilícito ou impossível o seu objeto e a forma ou não prescrita ou defesa em Lei; é, finalmente, ineficaz, quando, existente e válido o título, ele não consegue produzir efeitos no mundo jurídico: diz respeito, então, à sua possibilidade de aplicação, exigibilidade ou executoriedade.
Ocorre que o art. 2º (letra de câmbio) e o art. 76 (nota promissória), ambos constantes do Anexo I, do Decreto 57.663, estabelecem que a falta de um dos requisitos dos artigos antecedentes não produzirá efeito como letra de câmbio ou nota promissória. Está-se então diante de hipóteses de ineficácia e, dessa mesma forma, decididu o Supremo Tribunal Federal, em acórdão unânime: "(...) a falta de preenchimento da data de emissão do título lhe acarreta apenas a ineficácia, e não a nulidade. Preenchido, o título se torna eficaz". (87)
Os conceitos de nulidade e ineficácia são conceitos que surgem do Direito Civil, que têm, em obra de Serpa Lopes, a sua clareza:
Na ineficácia, o ato é bifronte: válido, em face das partes contratantes, ineficaz em face de terceiros, visto que, em face dêstes, os seus efeitos estão subordinados secundàriamente às consequências da invalidade (...) Na nulidade, a sua sanção consiste na supressão dos efeitos do negócio jurídico, mesmo inter partes, ao passo que a ineficácia em sentido estrito mantém tais efeitos entre as partes, mesmo para o futuro. (88)
A conseqüência, todavia, é de suma importância: faz com que o documento, embora não configurado como título de crédito, possa ser invocado com o propósito de prover a existência do negócio jurídico. É, assim, oponível ao terceiro de boa-fé.
A última modalidade de exceção é de natureza processual: a falta de requisito para o exercício da ação. Como se nota, diz respeito à ação cambial e não ao título de crédito. "Não vale que o possuidor esteja de boa-fé, pois não obstante a proteção sempre concedida à legitimidade da posse, esta não tem poder de preencher ou suprir as condições necessárias para o exercício da ação" (89). Daí, repousarem as defesas na falta de legitimidade ad processum do autor (art. 16, Dec. 57.663), na falta de posse do título (podendo a mesma ser suprida por sentença), na não-exibição da cambial vencida ou na sua apresentação tardia tratando-se de obrigados em regresso, na falta, na irregularidade ou na demora do protesto quando a ação é regressiva (art. 53, Dec. 57.663), no não vencimento do título e na prescrição da ação (art. 70, Dec. 57.663).
