6. TEORIAS SOBRE TÍTULO DE CRÉDITO
As teorias surgidas ao longo da evolução do título de crédito foram tantas que trouxeram muitas dificuldades a sua enumeração pelos autores pátrios. Quem melhor cuidou da matéria foi, sem dúvida, Newton de Lucca (40), que a dividiu em duas partes: a primeira concernente ao pólo ativo da obrigação cartular e a segunda, ao passivo.
6.1 - Pólo ativo
No que se refere ao pólo ativo, listam-se a seguir, resumidamente, as diferentes teorias exaradas sobre o assunto: a dos créditos sucessivos, a contratualista, a da sucessão particular do crédito, a da cessão de crédito, a da personificação, a do crédito alternativo, a da emissão abstrata, a da pendência, a da promessa à generalidade e a da propriedade.
6.1.1 - Teoria dos créditos sucessivos
A crítica que cabe fazer, segundo Lucca, à teoria dos créditos sucessivos (de que fazem parte Goldsmidt, Windscheid, Grünhut, Carlin, Lehamann, Randa, Segre, Betti e, em um primeiro momento, Rocco), a qual atribui a cada sucessor do direito cartular créditos diversos, é a de que a obrigação é uma só em relação a todos os credores que advierem nas relações obrigacionais correspondentes, não podendo desse modo a obrigação assumir um caráter plurívoco.
Além do mais, restaria muita dificuldade em explicar a existência de um direito novo, independentemente do anterior, se houvesse a extinção desse direito anterior.
6.1.2 - Teoria contratualista
A teoria contratualista busca fixar a fonte da obrigação cambiária em um contrato entre o subscritor do título e o tomador do mesmo, constante da cártula, entendido como documento constitutivo de direitos. A teoria contratualista se desdobra em teoria da delegação (cujo precursor foi Thales) e teoria da novação (defendida por Unger, Kuntze e Barassi). Pela teoria da delegação, ao entregar o título ao primeiro tomador, o subscritor a ele confere autorização para delegar esses direitos; já pela teoria da novação, incorreria o referido título em uma verdadeira substituição do credor antigo pelo atual em face da extinção da obrigação anterior e não somente em uma delegação do devedor ao credor: essas teorias caíram por terra, tendo em vista que não explicavam a razão do vício eventual da aquisição do direito ser inoponível ao titular e, ainda, nem como poderia o portador do título ser considerado legítimo em detrimento de o anterior não o ser, posto que ambos originados de um contrato.
6.1.3 - Teoria da sucessão particular do crédito
O que acontece na teoria da sucessão particular do crédito (sustentada por Renauld, Hasenõhrl e Gierke) _ que, na realidade, não explica o fenômeno mas tão-
-somente o fundamenta _ é a passagem do direito emergente do título de um possuidor para outro completamente imune às exceções oponíveis aos possuidores antecedentes. Cada possuidor se torna um credor autônomo, não incidindo sobre ele qualquer exceção decorrente do título ou das relações anteriores. A crítica que se costuma atribuir a essa teoria é a de que inexiste essa espécie de sucessão.
6.1.4 - Teoria da cessão de crédito
Na teoria da cessão de crédito (criada por Brinz), cada transferência da cártula constituiria uma cessão de crédito, o que não prevalece, pois o próprio Sistema visa à derrogação das normas de direito comum, inclusive no tocante à cessão de créditos.
6.1.5 - Teoria da personificação
Na teoria da personificação (defendida por Schwepper e Bekker), os títulos de crédito, apesar do interesse por ela suscitado, há que se reconhecer que ela não merece também respaldo, uma vez que, segundo traduz o seu enunciado, o próprio título se personificaria em titular do direito, e é consabido que, assim como coisas não podem ser sujeitos de direitos e de obrigações, não existe crédito sem que haja credor.
6.1.6 - Teoria do crédito alternativo
Conforme a teoria do crédito alternativo (de Rocco), a obrigação é alternativa no sentido de o emitente assumir uma obrigação em relação a qualquer um dos possíveis possuidores do título, o que não tem aceitação pela doutrina, uma vez que o seu significado não corresponde ao que ela denomina obrigação alternativa, assim entendida como a que tem por objeto duas ou mais prestações que são atribuídas de tal maneira que o devedor se libera inteiramente executando uma só delas. Quis Rocco dar outro sentido a uma expressão empregada usualmente pelos doutrinadores que não tem acolhida no melhor Direito e afronta flagrantemente o disposto nas normas contidas no art. 884 e seguintes do Código Civil nacional e na legislação italiana. Além do mais, a obrigação, como já foi ressaltado, é única.
6.1.7 - Teoria da emissão abstrata
Para os seguidores da teoria da emissão abstrata (de Arcangeli), se retirada a figura do credor, a vontade do devedor assumiria caráter de importância até o momento em que a obrigação se tornasse concretizada. A abstração da figura do credor, por si só e por ter aspecto nitidamente pessoal, não explicaria de tal modo a inoponibilidade das exceções: o devedor não poderia se valer em relação ao último possuidor das exceções oponíveis aos precedentes.
6.1.8 - Teoria da pendência
O titular do direito seria exclusivamente o último proprietário do documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido. Apenas este teria o direito ao crédito, que permaneceria pendente até o vencimento da cártula. Essa é a teoria da pendência (de que são precursores Ihering, Bonelli, Navarrini, Majorana, Maroi e Messineo, que aderiu também a teoria da propriedade), bastante criticada por Tulio Ascarelli: "a impossibilidade de pedir a satisfação da prestação, antes do vencimento, prende--se únicamente ao termo da obrigação, sem prejudicar a existência do crédito".
6.1.9 - Teoria da promessa à generalidade
Pela teoria da promessa à generalidade (ditada por Reinlander, Müller, Erzbach e Mossa), o que se deve entender é que a declaração cartular se dirige a um círculo indeterminado de pessoas e, não, a um único sujeito, o que parece impreciso, se se considerar que, na prática, a prestação finda por recair em uma determinada pessoa, cabendo, ainda, explicar a promessa à generalidade ao se cuidar de títulos nominativos.
6.1.10 - Teoria da propriedade
Para quem entende que a titularidade do direito decorre não de um trespasse do direito constante na cártula, mas de seus sucessivos proprietários, pelo próprio fato da propriedade do título, a teoria da propriedade é reconhecida, segundo a qual a posse de fato está sempre vinculada à presunção de propriedade. Essa corrente, sendo assumida por Arcangeli, Ascarelli, Bonelli, Einert, Ferrara, La Lumia, Savigny entre outros, exprime a idéia de que a transferência da titularidade do crédito acompanha o proprietário do título. Em que pese ao mérito dessa doutrina, certo é que quem receber um título de crédito não terá qualquer interesse em adquirir a sua propriedade ao mesmo tempo que o transferente, igualmente, não terá o propósito de se despojar da cártula; o títular do direito nela contido, por vezes, não coincide com seu proprietário, verbis gratia, o possuidor de boa-fé. E isto se verifica frequentemente quando o título é posto à cobrança (mediante procuração).
6.2 - Pólo passivo
Do pólo passivo, há ainda três grandes ramos doutrinários: o das teorias negociais, o das teorias legais e o das teorias mistas.
6.2.1 - Teorias negociais
As teorias negociais fundaram-se nas declarações de vontade expressas: de início, em um contrato e, após, em uma promessa unilateral, daí a sua subdivisão em teorias contratuais e unilaterais. A passagem da teoria contratualista para a unilateral deu-se graças à elaboração das teorias mistas que viram, na obrigação cartular, um contrato e uma promessa unilateral: o primeiro fundava-se na representação da relação existente entre o subscritor e o tomador do título, enquanto a segunda, pela relação jurídica entre o emitente e terceiros. Da teoria unilateral, surgiram desdobramentos dos mais variados enfoques, dos quais duas posições subsistem até hoje, totalmente inconciliáveis, quais sejam, as teorias da criação e da emissão, que serão tratadas em item próprio, ao longo do desenvolvimento do presente estudo.
6.2.2 - Teorias legais
São chamadas teorias legais (de que são adeptos Scialoja, Jacobi, Mossa e Ferri) as que partem do pressuposto de que o título de crédito, para entrar em circulação, independe da vontade do emitente, e isso se deve ao fato de que a Lei _ e não um negócio jurídico _ assim o estabeleceu.
6.2.3 - Teorias mistas
Finalmente, consoante as teorias mistas (adotadas por Salandra e Ulmer) já citadas, a obrigação cartular repousa em um negócio jurídico, nas relações existentes entre subscritor e tomador e, ainda, na Lei, em face aos terceiros de boa-fé.
Ressalte-se que Newton de Lucca não postula que as teorias legais e mistas acrescentem algo de importante às teorias unilaterais: "explicar certo fenômeno jurídico com recurso à Lei, é de certo modo, recusar-se a uma verdadeira explicação. Age-se, com efeito, fundado na Lei, mas é intuitivo que a Lei não pode se fundar nela própria".(42)
7. TEORIAS DA EMISSÃO E DA CRIAÇÃO
Na lição de Pontes de Miranda (43), a declaração cambiária, qualquer que ela seja, se insere no mundo jurídico como "negócio jurídico" e, para tanto, tem de entrar (no sentido de existência da declaração) e valer (não ser nulo ou anulável). Se inexistente a declaração, não se pode cogitar de título cambiário.
Criar um título de crédito é dar-lhe forma, escrever todos os requisitos exigidos em Lei e subscrevê-lo, assinando-o. Emitir um título de crédito significa colocá-lo em circulação, sucedendo, dessa forma, a criação do mesmo.
Pela teoria da emissão, só é considerada declaração capaz de gerar direito cambiário aquela que faz com que esse direito circule de acordo com a vontade do emitente.
A teoria da emissão, cujo principal representante e sistematizador é STOBRE, é uma espécie de conciliação entre a teoria contratualista com a da criação. Porque não se contenta, como nesta, com a simples criação, mas exige, para a perfeição do vínculo, que o título saia voluntariamente das mãos do subscritor: não basta a criação, é necessária a emissão do título (44).
O título de crédito nasce com a subscrição do documento, de tal modo que o último (subscritor) adquire um valor particular, devendo o bem qualificado pela sua função instrumental respeito à aquisição e à circulação do crédito cartular. O momento inicial da circulação do título de crédito é constituído da emissão, que retira o documento da esfera de disponibilidade do subscritor (45) .
Nesse contexto, todo e qualquer possuidor da cártula, inclusive aqueles de boa-fé, estariam sempre sujeitos à oponibilidade do devedor que não assumiu validamente a obrigação decorrente da cambial. Conduz-se, dessa forma, a uma não responsabilização no caso de ter sido o portador do título desapossado do mesmo por furto, extravio ou até mesmo apropriação indébita. Por isso, o art. 16 foi repudiado, em sua parte final, do Anexo I, pela legislação uniforme genebrina que enunciava não ser o portador obrigado a restituir o título se justificasse o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último estivesse em branco, salvo se a aquisisção resultasse de má-fé ou por falta grave.
Na teoria da criação, o direito cambiário se verifica no momento da subscrição do título, todavia ficando a sua eficácia subordinada, sob condição suspensiva, à circulação do documento, mesmo contra a vontade do emitente (não sendo oponíveis, portanto, ao terceiro de boa-fé). A essa conclusão se há de chegar em razão de inexistirem dúvidas de que enquanto o título permanecer nas mãos do emitente, a obrigação cambiária não transparece eficaz. É certo que, em três momentos distintos, se apresentam os títulos negociáveis: o primeiro concernente à sua criação; o segundo, ao nascimento da dívida e o terceiro, à sua apresentação. No primeiro momento cria-se o título, fazendo surgir, com a assinatura do mesmo, o negócio jurídico unilateral, que corresponde à declaração igualmente unilateral de vontade (plano da existência; se o título for válido ou não, constituirá outro problema). Nos segundo e terceiro momentos, cogita-se sobre o plano da eficácia: (a) o título somente é eficaz a partir do instante em que a dívida exista, ou seja, após a entrega do título de crédito ao credor de boa-fé e (b) para que nasça a relação jurídica obrigacional, é preciso que se apresente a cártula, não bastando estar ela vencida.
Rubens Requião oportunamente observa:
O direito deriva da criação do título. O subscritor dispõe de um elemento de seu patrimônio; fez para a vida o que, por um testamento, faria para efeitos post mortem: dispor de seus próprios bens. O título é como o testamento: tem valor próprio, dispensa e lhe repugna o acordo de vontades. O emissor fica ligado a sua assinatura, e obrigado para o futuro portador, credor eventual e indeterminado. Mas só com o aparecimento desse futuro detentor é que nasce a obrigação (...).
A consequência da teoria da criação é severa e grave. O título roubado ou perdido, antes da emissão, mas após a criação, leva consigo a obrigação do subscritor (46).
Salienta, com pertinência, João Eunápio Borges que
Na creations theorie, tôda importância é atribuída à declaração firmada no título, em detrimento da vontade de obrigar-se, que pode faltar (...) Na teoria da emissão, ao contrário, a vontade de obrigar-se é indispensável: não basta a redação e a subscrição do título, é necessária a sua emissão. Por isso mesmo, ao contrário do que se dá na teoria da criação, não se encontra obrigado o subscritor; se o título sair de suas mãos, sem ou contra a sua vontade (47).
No entanto é Pontes de Miranda quem melhor revela a importância do fato da criação:
No momento em que se cria o título cambiário, o elemento pessoal alia-se ao elemento real, prevalecendo êsse, o que constitui traço comum dos títulos negociáveis. Todo o título cambiário supõe declaração cambiária originária, criadora do título, sujeita a princípios de capacidade cambiária e de vontade cambiáriamente suficiente, bem como a outros requisitos de validade intrínseca; porém a vontade cambiária só se exprime dentro dos moldes extrínsecos, moldes que perfiguram a vontade suficiente para a cambial incompleta, porém não ineficaz, e vontade suficiente para a cambial completa (...).
Qualquer ato jurídico vinculativo cambiário _ seja do sacador da letra de câmbio, seja do subscritor da nota promissória, seja do sacado, seja do endossante, seja do avalista _ é declaração unilateral de vontade. Com a subscrição da nota promissória ou da letra de câmbio, com a assinatura do sacado, do endossante, ou do avalista, está perfeito o negócio jurídico unilateral, antes mesmo da restituição do título que foi recebido para a aposição de assinatura do sacado, do endossante ou do avalista (...).
Criada a cambial, ainda que a assinatura do sacador ou do emitente seja falsa, ou, por outra razão não aparente, ineficaz, está apta a receber declarações cambiárias, a que se chama sucessivas (48).
Na legislação pátria, a matéria não foi bem regulamentada. O Decreto 2.044, de 1908, embora admitindo a teoria da emissão em seu artigo 36, que dispõe como se segue:
art.36 - Justificando a propriedade e o extravio ou a destruição total ou parcial da letra, descrita com clareza e precisão, o proprietário pode requerer ao juiz competente do lugar do pagamento, na hipótese de extravio, a intimação do sacado ou do aceitante e dos coobrigados, para não pagarem a aludida letra, e a citação do detentor para apresentá-la em juízo, dentro do prazo de 3 (três) meses, e, nos casos de extravio e de destruição, a citação dos coobrigados para, dentro do referido prazo, oporem contestação firmada em defeito de forma do título ou, na falta de requisito essencial, ao exercício da ação cambial (49),
a disposição em epígrafe pecou ao estabelecer, em seu parágrafo 5º, que
Apresentada a letra pelo portador legitimado (art.39) ou oferecida a contestação (art.30) pelo coobrigado, o juiz julgará prejudicado o pedido de anulação da letra, deixando, salvo à parte, o recurso aos meios ordinários (50).
O Código Civil Brasileiro, em dispositivos vários e dispersos, assimila as duas teorias, a da criação e a da emissão, que, certamente, são inconciliáveis. Reza o artigo 1506, adotando a teoria da criação, que "a obrigação do emissor subsiste, ainda que o título tenha entrado em circulação contra a sua vontade" (51). Os arts. 521, 524, 622 e 1509, todos do Código Civil, abaixo-transcritos dispõem contrariamente:
Art. 521 - Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa móvel, ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu.
Art.524 - A Lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de poder reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
Art. 622 - Feita por quem não seja proprietário, a tradição não alheia a propriedade. Mas, se o adquirente estiver de boa-fé, e o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento do seu ato.
Parágrafo único - Também não transfere o domínio a tradição, quando tiver por título um ato nulo.
Art.1509 - A pessoa, injustamente desapossada de títulos ao portador, só mediante intervenção judicial poderá impedir que o ilegítimo detentor se pague a importância do capital, ou seu interesse. (52)
Das duas uma: ou se concebe a existência da oponibilidade das exceções, ou não se autoriza tal pretensão: não pode o legislador tirar com uma das mãos o que concedeu com a outra. Se inoponível a exceção com relação ao terceiro de boa-fé, como se pode compreender que ele esteja não sendo tutelado na hipótese de aquisição a non domino ?
Clóvis Beviláqua, ao tratar do assunto, não foi preciso, chegando mesmo a admitir, ao comentar o art.. 1509 do Código Civil Brasileiro, a prevalência das duas correntes (53) _ essa teoria, seguida por muitos doutrinadores _ entre eles Adroaldo Furtado Fabrício (54) _, não foi desapercebida por Ascarelli, que, em análise profunda do Direito nacional, concluiu ser o Código Civil confuso, de um lado, por excluir a oponibilidade de exceção da emissão involuntária e, de outro, por não tutelar o adquirente de boa-fé na posse de um título daquele que não seja dono.
A contradição foi tanta que contaminou, de certa forma, os legisladores de 1975, que, ao elaborarem o Código de Processo Civil, criaram normas inconciliáveis no Sistema pátrio, quais sejam, as exaradas nos artigos a seguir mencionados:
Art. 907 - Aquele que tiver perdido o título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá:
I- reivindicá-lo da pessoa que o detiver;
II- requerer-lhe a anulação e a substituição por outro.
Art. 913 - Comprado o título em bolsa ou Leilão público, o dono que pretender a restituição é obrigado a indenizar o adquirente o preço que este pagou, ressalvado o direito de reavê-lo do vendedor. (55)
Novamente chega-se a um impasse: ou se protege o terceiro de boa-fé ou a pessoa desapossada do título de crédito: os dois, ao mesmo tempo, impossível.
A questão resolveu-se finalmente, com a entrada em vigor na legislação interna do país da Convenção de Genebra, de 1931, adotada pelo Brasil em 1942.
Faz-se mister e oportuno mencionar a luta internacional pela uniformização das Leis sobre a letra de câmbio e a nota promissória e o cheque, travada de longa data, que culminou com a edição do Decreto legislativo nº 54, de 1964, e posteriormente com a dos Decretos nºs 57.663 e 57.595, de 24 e 7 de janeiro de 1966 respectivamente, quando foi determinada a execução das Convenções de Genebra, disciplinando, inclusive, as questões referentes ao conflito de Leis no tempo e no espaço. Importava naquela época saber se bastava a vigência no Brasil das Convenções ou se seriam necessárias novas Leis cambiárias para disciplinar as matérias, criando-se três correntes de opinião: (a) a primeira posicionada no sentido da integração imediata no direito interno brasileiro das Leis uniformes (sistema francês); (b) a segunda, totalmente oposta, alegando aos seus filiados que as Convenções de Genebra, ao serem ratificadas pelo Congresso Nacional (o que foi feito através do Decreto Legislativo nº 54), não estavam acompanhadas da ordem de execução, peculiar às Convenções, o que conferiria às mesmas perfeição e eficácia (sistema inglês); sustentava, ainda, não conter o direito brasileiro disposições que permitissem considerar implícita a ordem de execução e (c) a terceira, intermediária, incisiva ao afirmar que a simples ratificação de convenção ou de tratado internacional não os incorporava ao direito interno; esse fato dependeria da incorporação de atos complementares de promulgação e de publicação aqui ocorridos com os Decretos presidenciais supracitados, de janeiro de 1966 _ posteriores aos Códigos Civil e Processual Civil _, revogando todas as disposições em contrário.
Rezam os arts. 16 e 17, do anexo I, da mencionada Convenção, aos quais não foram adotadas reservas :
art. 16- O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco. Os endossos riscados consideram-se, para este efeito, como não escritos. Quando um endosso em branco é seguido de um outro endosso, presume-se que o signatário deste adquiriu a letra pelo endosso em branco.
Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alínea precedente, não é obrigado a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé, ou se, adquirindo-a, cometeu uma falta grave.
art. 17- As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor (56).
Assim, restou evidenciado que a intenção foi a de repudiar a teoria da emissão dos títulos de crédito, privilegiando conseqüentemente os possuidores de boa-fé, cuja abordagem ora se restringe por se tratar de matéria que será objeto de capítulo próprio.
A conclusão à que se chega a respeito do assunto em título é de que, embora as regras que disciplinam as teorias dos títulos se formem sob influência da prática mercantil sempre visando a obter resultado útil, é a Lei que sempre estabelecerá o desenvolvimento das operações de crédito.
Quem emite um título de crédito, ou nele lança sua firma, exerce durante um momento o seu poder de decisão: aperta o botão que vai pôr o mecanismo em movimento. Feito isso, praticado o ato inicial, impulsionado o mecanismo legal tudo mais escapa ao seu governo. (57)
