RESUMO: O estudo que se apresenta fundamenta-se na provocação à reflexão quanto à liberação do devedor na falência quando este quita mais de 50% dos créditos quirografários. Findo o patrimônio do falido no pagamento de mais da metade do montante do crédito, este tem a benesse de obter a declaração da extinção das obrigações à luz do inciso II, Art. 158 da Lei Falimentar (Lei 11.101/05). Não se propõe fomentar tal discussão na perspectiva do falido, que a partir daí, mesmo insolvente em muitos créditos, tornar-se-á apto para a inicialização de um novo negócio; mas refletir justamente sob a ótica dos credores que não foram contemplados com o pagamento neste caso específico no processo falimentar. Para atingir o objetivo proposto, pretende-se realizar uma pesquisa bibliográfica, amparada pelas principais doutrinas relativas ao tema; obras de leitura corrente, consideradas de divulgação.
PALAVRAS-CHAVE: Falência – Insolvência – Prejuízo de credores –Devedor
ABSTRACT:The study that is presented is based on the provocation to the reflection on the release of the debtor in bankruptcy when this one pays more than 50% of the unsecured credits. With the bankruptcy of the bankrupt party paying more than half of the amount of the credit, the latter has the benefit of obtaining the declaration of the extinction of the obligations under item II, Art. 158 of the Bankruptcy Law (Law 11.101 / 05). It is not proposed to encourage such discussion from the perspective of the bankrupt, that from then on, even insolvent in many credits, will become apt for the initiation of a new business; but to reflect precisely from the point of view of the creditors who were not contemplated with the payment in this specific case in the bankruptcy proceeding. To reach the proposed objective, we intend to carry out a bibliographical research, supported by the main doctrines related to the theme; works of current reading, considered of divulgation.
KEY WORDS: Bankruptcy - Insolvency - Loss of creditors – Debtor
1. INTRODUÇÃO
Gerir uma empresa saudável é algo muito complexo. Tem-se por base a insegurança do mercado, fundamentando-se em uma empresa que possa se manter, garantindo produtos e serviços, contabilizando lucros e honrando compromissos, principalmente com seus credores.
Diante disso, surgem desafios aos empresários que desencadeiam um distanciamento do objetivo precípuo para o qual uma empresa é fundada. Ninguém pretende iniciar um negócio que está fadado ao fracasso. Mas, determinadas questões, que, por vezes, fogem ao controle do empresário, ou até mesmo por responsabilidade deste por inexperiência, causam a desestruturação de uma empresa.
O Código Civil Brasileiro – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no seu artigo 955, apresenta o conceito de insolvência a saber: “Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.”. Assim, insolvente é quem não tem condições de arcar com seus débitos.
Mamede (2014, p.1), já no início da sua obra, versando sobre o risco de empreender, articula:
A insolvência, a incapacidade de adimplir as obrigações, é normalmente objeto da ampla repreensão social. Palavras como insolvente, falido, quebrado estão marcadas por um valor negativo, vexatório, intimamente ligado à ideia de caloteiro, criminoso, fraudador, desonesto, trapincola, entre outros. A insolvência é por muitos considerada um motivo de desonra e infâmia, um estado análogo ao crime, uma nódoa indelével na história de uma pessoa. [...]
Percebe-se que no excerto apresentado pelo teórico fica evidente o olhar social para com o insolvente nas relações empresariais. Porém, há de se considerar que a legislação vigente – Lei nº 11.101/05 – assegura, através do processo falimentar, que a empresa insolvente cause o mínimo de prejuízo aos seus credores.
Infelizmente, a insolvência nas relações empresariais é cada vez mais comum na contemporaneidade. À luz do Art. 158, II da legislação referenciada acima é que surge a seguinte indagação: Esgotado o patrimônio da empresa e quitando mais da metade dos débitos a empresa é liberada da sua obrigação de adimplência? E é diante desse cenário que surge a problemática que se delimita nos prejuízos dos credores quando, no processo falimentar assim que exaurido o patrimônio da empresa, o devedor cumpre com mais de 50% dos créditos quirografários e após, tal devedor obtém a declaração da extinção das obrigações.
Para que seja possível examinar com afinco a situação proposta, pretende-se realizar uma pesquisa bibliográfica em obras de divulgação, às quais objetivam proporcionar conhecimento técnico. Artigos de estudiosos da temática divulgados em diferentes veículos comporão também a base da pesquisa. Almeja-se, em tempo, analisar a Lei Falimentar, objeto desta discussão.
2. FALÊNCIA
2.1 Histórico e conceito
Sobre o instituto da falência, é, no mínimo, interessante partir da origem do próprio termo “falência”. Destaca-se aqui – interessante – justamente pelo histórico e conceituações que se estabelecem no decorrer dos tempos.
Na idade média, a falência era vista como um crime, de forma tal que o devedor falido era submetido a severas punições – cárcere e mutilação, por exemplo. Os Falliti sunt fraudatores, ou traduzindo, os falidos são fraudadores, ladrões, enganadores. Desta forma eram vistos como aqueles que não cumpriam com suas obrigações de satisfazer o que deviam.
Como indicado por Almeida (2001, p. 12),
A expressão falência, do verbo latino fallere, tinha, pois, um sentido pejorativo, para significar falsear, faltar, ou, [...] enganar, faltar com a palavra, com a confiança, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer uma falha.
Outros termos foram incorporados para representar este indivíduo que causava algum tipo de prejuízo a outrem; a situação falimentar era facilmente personificada na pessoa do falido. Assim, surgiu a expressão bancarrotta ou banco rotto, reconhecida como banco quebrado pelos franceses, para definir a falência criminosa. Tal expressão advém do costume de os credores quebrarem, literalmente, o banco no qual o falido expunha suas mercadorias para comércio (ALMEIDA, 2001, p. 12).
Daí nasce a expressão quebra ou quebrado para referir-se ao sujeito que teria o banco (do seu próprio comércio) quebrado pelos seus credores. Hoje a palavra, neste contexto, tem significação de arruinado, sem dinheiro, pobre.
Citado por Almeida (2001, p. 12), Umberto Navarrini em sua obra Trattatoelementaredidirittocommerciale (Milano, 1911), diferenciou bancarrota semplice, a que seria menos grave, que poderia acontecer por falta de experiência do falido, da fraudolenta, que seria uma situação provocada por má-fé, ou seja, dolo.
Em referência à insolvência, na antiguidade, era muito comum o inadimplente tornar-se escravo de seu credor a fim de saldar um débito ou poderia pagar com a própria vida por uma dívida adquirida.
(...) Nas Leis de Hamurabi, por exemplo, essa prática fica clara em alguns dispositivos, como do 115º ao 118º, nos quais é tratado o oferecimento de pessoas como garantias de dívidas; um pouco antes, o 54º dispositivo já falava na venda [como escravo] daquele que, condenado a pagar pelos prejuízos decorrentes de ato ilícito (...). (Mamede, 2014, p. 8)
A história descrita nas obras de referência evidenciam que o devedor era prisioneiro na Grécia antiga; situação esta que se agravou com a instituição das XII Tábuas pelos romanos por volta do ano de 450 a.C.. Esclarece-se que a situação se agravou devido ao fato de que a obrigação de adimplemento não seria afiançada pelos bens do inadimplente, mas por sua própria vida. Em tradução de Sílvio Meira, citado por Mamede (2014, p. 9), a Tábua III, explicita a forma vexatória e impiedosa como era tratado o devedor.
[...]
V. Se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em três dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida.
VI. Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos [Tertiisnundinis partis secanto; plusminisvesecuerint, ne fraude esto]; se os credores preferirem, poderão vender o devedor [como escravo] a um estrangeiro, além do Tibre [transTiberium].
A falência é um procedimento jurídico que consiste em apurar o patrimônio ativo da empresa a fim de saldar o passivo. Trata-se de uma execução coletiva por parte dos credores.
Almeida (2001, p.14) reconhece a falência como:
Processo de execução coletiva por congregar todos os credores, por força da visattractiva do juízo falimentar. Verdadeiro litisconsórcio ativo necessário, ou seja, elo que reúne diversos litigantes[grifo nosso]em um só processo, ligados por comunhão de interesses. [...]
Tal procedimento é regulamentado por lei especial – aLei Falimentar nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que “regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”.
Por essa legislação, no ato falimentar, afastar o empresário falido da empresa torna-se uma maneira de preservar a empresa, aqui personificada justamente para assegurar a função social empresária.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
(BRASIL, 2005)
Durante muito tempo o falido foi visto como criminoso, não que isso tenha sido abolido do pensamento de pessoas que tiveram seu direito de crédito inadimplidos, até porque o patrimônio particular deve ser honrado nas situações comerciais e empresariais, porém hoje cada situação é avaliada pormenorizada, e o falido ou quebrado, já pode ser acometido pelo infortúnio de se tornar insolvente e fracassar no seu intento.
Em outras palavras, a situação mudou, o falido da contemporaneidade tem sua culpa relativizada pela incerteza da gestão em uma economia insegura, ou seja, falir tem se tornado comum.
2.2 Hipóteses de falência
As hipóteses para a decretação da falência do devedor são bem delineadas com fulcro no Art. 94 da Lei nº 11.101/05. Torna-se relevante ressaltar que esse artigo indica em seus incisos, alíneas e parágrafos as situações nas quais possa ser detectado que a empresa apresenta indícios para a decretação da falência; lembrando que se trata de um processo, logo não é pelo fato de uma empresa estar inadimplente com determinado credor que significa que ela está falida. Os trâmites são ajuizado e precisam ser decretados pelo poder judiciário para a partir daí, iniciar o procedimento de quitação de débitos.
O estado falimentar apresenta três situações que servem como indicadores de acordo com a Lei Falimentar 11.101/2005, a saber:
- Impontualidade no pagamento das obrigações (Art. 94, I);
- Execução frustrada comprovada (Art. 94, II); e
- Determinados atos que são descritos nas alíneas do inciso III (Art. 94).
A seguir serão explanadas cada uma das situações de modo a apresentar as hipóteses falimentares a que se objetiva esclarecer de forma mais abrangente. Mesmo tratando de seguir a prerrogativa da lei especial falimentar, tal divisão é apresentada por Gladston Mamede em sua obra “Falência e Recuperação de Empresas” (Editora Atlas, 6ª edição, 2014) a fim de tornar o estudo mais eficiente.
2.2.1 Impontualidade
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
[...]
(BRASIL, 2005)
Tem-se aqui de dois fatores básicos que asseguram a decretação da falência: a insolvência e a impontualidade do devedor, ou seja, refere-se ao devedor que não paga no vencimento. Ambos são condicionantes mínimos, porém há ainda na parte “b” do inciso, um item fundamental para que se solicite o procedimento falimentar: que a “soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.
Importante destacar ainda com relação ao “título ou títulos” que devem estar regularmente protestados para que sejam validados na soma ultrapasse aos 40 (quarenta) salários-mínimos referenciados acima.
Não há obrigatoriedade de que o título ou títulos sejam de um mesmo credor, podendo-se, assim, realizar litisconsórcio para perfazer o valor estipulado pelo inciso I. Diante disso, aos credores que não reúnem o mínimo solicitado para pedido de falência, resta tão somente a execução civil.
Em nível de informação adicional, destaca-se que os títulos executivos de obrigações fiscais não são legítimos para solicitar o pedido de falência, justamente por fundamentação no Código Tributário que impede a Fazenda Pública de participar da formação de concurso de credores (MAMEDE, 2014, p. 225).
2.2.2Execução frustrada
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
[...]
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
[...]
(BRASIL, 2005)
Neste segundo inciso, percebe-se uma situação diferenciada somada às ideias já evidenciadas no inciso anterior com relação ao inadimplemento – não paga, nem deposita, tampouco nomeia bens à penhora dentro do prazo. Trata-se de “qualquer quantia líquida”, já executada.
A discussão é ampliada não pela verve de ser qualquer quantia líquida, mas justamente por esta já ter sido executada. Mamede (2014, p. 229) propõe a problemática que merece consideração no que tange à questão de individualizar inicialmente uma execução, para que a partir daí a dívida fosse submetida em repetido juízo, o que poderia ocasionar até em decisões contraditórias.
O autor referencia-se a situação como “irresponsabilidade do legislador, revelando-se inábil para cuidar do Direito em sua totalidade”.
Cabe, portanto, à jurisprudência e à doutrina, encontrar interpretação coerente que respeite a legislação vigente e ao mesmo tempo direcione uma prática jurídica sem embaraços.
O autor referenciado acima ainda pontua que:
[...] sendo recebidos os embargos do devedor sem a garantia do juízo, os eventos inscritos no inciso II (não pagar, não depositar ou não nomear bens à penhora) não se interpretam no princípio o processo de execução, mas no trânsito em julgado de decisão [grifo nosso] de improcedência total ou parcial dos embargos do devedor. [...] (MAMEDE, 2014, p. 229.)
Diante disso, o pedido de falência baseado no inciso II, dar-se-á na apresentação de documentos comprobatórios do juízo de execução, desde de que comprovada a não apresentação de embargos pelo devedor, ou seja, que de fato não houve pagamento, depósito ou penhora de bens para o adimplemento da obrigação.
2.2.3 Atos de falência
O inciso III do Art. 94, relaciona em suas alíneas sete atos considerados motivos para a decretação da falência do devedor. São determinados atos que, praticados pelo empresário, demonstram indícios de má-fé nas relações, principalmente, comerciais.
Certas posturas do empresário são, no mínimo, suspeitas pois direcionam a empresa para um caminho sem volta. Por suposição, imagina-se que o empresário, ao perceber que a empresa está fadada à quebra, inicia imediatamente um processo de distribuição de bens da empresa para que os mesmos não sejam arrolados em possível processo falimentar.
É evidente que na proposta de decretação falimentar torna-se fundamental que o requerente prove que o empresário de fato tenha agido de má-fé ou improbidade, e que tais atitudes corroborem com as descritas no inciso III.
A seguir são referenciados os termos da norma que serão abarcados na sequência, avaliados de forma ampla.
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
- procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
- realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
- transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
- simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
- dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
- ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
- deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
- BRASIL, 2005)
A alínea “a” versa sobre ato do empresário que, em princípio, pode parecer cautelosa, uma vez que intenta em arcar com as suas dívidas, porém, neste contexto, uma liquidação precipitada, um pagamento ruidoso ou fraudulento, instaura uma dúvida quanto aos meios com os quais realiza tal ato, ou seja, de forma apressada ou desordenada, como aponta Mamede (2014, p. 231).
As alíneas “b” e “c” são evidências de má-fé por parte do empresário devedor; a realização de negócios que visam a impedir que o ativo da empresa seja utilizado para saldar o passivo.
Bezerra Filho (2013, p. 235-236), em seu trabalho que comenta a Lei Falimentar artigo por artigo, realiza uma análise criticando a imprecisão constante na alínea “d”,
[...] pois, contrario sensu, se o devedor simular a transferência de todos os seus inúmeros estabelecimentos com o intuito de burlar a legislação ou fiscalização, ou prejudicar credores, mas mantiver no mesmo local o principal estabelecimento, não poderia haver decreto de falência, o que seria absurdo.
Assim, para esta demanda, segundo o próprio autor, a resolução ficará por conta da jurisprudência.
Analisando a alínea “e”, pode-se perceber uma forma de privilégio dado a determinado credor pelo devedor, o que para MAMEDE (2014, p. 239), seria a “quebra da compreensão equitativa de credores”; uma situação vantajosa para alguns em detrimento dos outros.
É nítido que as alíneas seguintes, “f” e “g”, são garantias aos credores que ainda têm dívidas por vencer e sem títulos executivos; trata-se se uma maneira de inviabilizar que o devedor pratique determinados atos que causem prejuízo aos seus credores.
