Como se sabe, o aval é a declaração cambial através da qual uma pessoa (avalista) se torna responsável pelo pagamento de um título de crédito nas mesmas condições de seu avalizado. WHITAKER [01] leciona que a "palavra aval deriva provavelmente do francês à val, ou de seu correspondente italiano a valle, que quer dizer em baixo, por ser esta a colocação que se lhe dava comumente na letra de câmbio." Teria, assim, derivação idêntica à da palavra endosso, que lembra a posição (in dosso) que esta declaração usualmente assume no título. No Direito brasileiro, o instituto cambiário vem regulado, ao lado de sua disciplina no atual Código Civil, naturalmente, nos arts. 14 e 15, do Decreto nº 2.044/1908; 30 a 32, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/1966); 29 a 31, da Lei nº 7.357/1985 (Lei do Cheque); e 12, da Lei nº 5.474/68 (Lei de Duplicatas), lembrando que se aplicam aos demais títulos de crédito existentes os dispositivos sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio.
É o aval, muitas vezes, aproximado da fiança pela doutrina, em virtude da tradução portuguesa equivocada que fala em "pessoa afiançada", no art. 32 da LUG, como lembrado por RUBENS REQUIÃO. [02] No entanto, ele tem características próprias. O prestador do aval pode ser acionado para pagar antes do avalizado, o que não ocorre na fiança, em que se estabelece, em princípio, o benefício de ordem. No aval, o avalista não pode alegar, perante terceiros de boa fé, exceções pessoais que teria contra o avalizado. O contrário, todavia, opera-se na fiança, em que é dado ao fiador alegar defesas pessoais contra o credor. Sem falar ainda que a fiança é uma obrigação essencialmente acessória, que não subsiste sem a obrigação principal, sendo que o aval é uma obrigação autônoma, cuja validade não é afetada por nenhuma outra obrigação cambiária, nem mesmo por aquela à qual é equiparada.
Qualquer pessoa capaz, seja ela um terceiro ou um signatário da letra, pode prestar aval no título, inclusive a pessoa jurídica, representada pelos administradores estatutariamente nomeados (art. 30, II, da LUG). Para tanto, basta que ele seja lançado na própria cártula ou na folha de alongamento, exprimindo-se pela expressão "bom para aval" ou por qualquer fórmula equivalente, seguida da firma do avalista (art. 31, I e II, da LUG). Contudo, a simples assinatura no anverso da letra é suficiente para configurar o aval do signatário (art. 31, III, da LUG). É bom lembrar que o art. 4º, do anexo II, da LUG, admite a possibilidade de ser o aval prestado "por ato separado em que se indique o lugar onde foi feito." Assim ocorre nos direitos germânico e francês, em que o aval, sendo ato autônomo e independente da obrigação avalizada, pode ser concedido em documento estranho ao título. O Brasil, entrtanto, não adotou a reserva do art. 4º, pelo que o aval deve ser dado na própria cártula, tão-somente.
No que se refere ao princípio da autonomia das obrigações cambiais, é interessante ressaltar que, numa perspectiva dualista da obrigação, schuld (débito) e haftung (responsabilidade) estariam reunidos na posição do avalista; ele não é um mero responsável pelo pagamento, mas propriamente obrigado. Atento a esse rigor do aval, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO chega mesmo a escrever que "nem podemos dizer que o aval é uma fiança, nem sequer, em rigor, que é uma garantia. No regime legal funciona como uma obrigação autônoma." [03]
Com efeito, em matéria de títulos de crédito, nomeadamente quanto ao aval, o mandamento do Código Civil de 2002 que vem gerando maior polêmica no meio jurídico é o do art. 1.647, inciso III, [04] sobretudo pelo fato de se aplicar, indistintamente, aos títulos típicos e atípicos, preexistentes ou não ao novel diploma. Dispõe, nesse contexto, o artigo, que nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do outro, garantir obrigação assumida em título de crédito por meio de aval, salvo se casado no regime matrimonial de separação absoluta de bens, alterando, assim, o direito antes vigente, que não exigia a autorização conjugal para que o indivíduo casado no regime de comunhão de bens prestasse aval, mas somente para que prestasse fiança.
De fato, há uma contradição interna da codificação. No Livro do Direito de Família, cria-se esse óbice, enquanto, no do Direito de Empresa, busca-se uma facilitação, ou melhor, uma flexibilização das formalidades quando diante da atividade empresarial. No seu art. 978, prevê-se a dispensa de outorga conjugal para a alienação ou a oneração de bens imóveis integrantes do patrimônio da empresa.
Ora, se o empresário pode mesmo alienar bens imóveis sem a necessidade geral da outorga do cônjuge, qual é a razoabilidade da exigência dessa formalidade para se prestar o aval, que, apenas em caso extremo, decorrente de processo de execução subseqüente à inadimplência, poderá importar a alienação de um bem imóvel para satisfação do credor? É de todo despropositada a nova exigência da lei.
De qualquer sorte, embora a legislação anterior não previsse expressamente a autorização conjugal para a concessão de aval, fato é que muito já se discutiu, na doutrina, sobre essa questão. Nada originais são, com efeito, as críticas que se manifestam contrariamente à exigência legal, o que, a propósito, ganha adesão deste texto. É difícil conceber uma exigência de tal monta, manifestamente contrária aos princípios sobre os quais repousam a rapidez e a segurança da circulação cambiária. Como conciliar com tais princípios uma exigência que obriga os adquirentes do título a procederem a uma indagação prévia, fora dele, a respeito do estado civil dos respectivos avalistas? A proteção do patrimônio do casal é uma aspiração acima de tudo louvável, mas é contraproducente querer realizá-la tornando praticamente inacessível ao cônjuge casado na condição acima referida o uso de um instituto precioso como o título de crédito.
O ditame aí está, e dele não se pode afastar, restando apenas apontar alguns caminhos para que a exigência legal não interfira na rotina empresarial – dinâmica e célere, por natureza – a ponto de se tornar, em determinadas ocasiões, um verdadeiro empecilho à consecução de seu fim, que é o lucro.
Vale salientar, nesse ponto, que o parágrafo único do art. 1.649, do Código Civil, admite seja a autorização do cônjuge outorgada por instrumento público, ou particular, desde que autenticado. Emerge, a partir disso, uma saída operacional para que a exigência não venha a embaraçar o cotidiano empresarial, qual seja, a outorga, por um dos cônjuges, de uma autorização genérica para os fins do art. 1.647, III, a qual seria devidamente registrada em Cartório de Títulos e Documentos. A cautela recomenda ao empresário, de todo modo, que, ao prestar o aval, faça menção, no título, da respectiva autorização de seu cônjuge, de sorte a evitar uma eventual argüição de ineficácia do ato de garantia. Nem se diga, a esse propósito, que uma declaração extracartular, elaborada nesses termos, seria ineficaz perante as demais obrigações assumidas no título. A própria LUG prevê situações análogas a esta (em que declarações, embora extracartulares, produzem efeitos de eficácia irrestrita no título em si e nas obrigações nele assumidas), sendo mais contundente, talvez, a do mandato (ver, a propósito, os arts. 8º, 29 e 45, da LUG).
Diga-se, ainda e ao menos, que a exigência de autorização para concessão de aval não se estende às relações de união estável e de concubinato, reguladas atualmente, de igual modo, pelo Código Civil em vigor. Em primeiro lugar, porque assim não quis a lei, como o fez, expressamente, em relação ao regime matrimonial da comunhão universal de bens. De outro lado, a concessão de aval em título de crédito é ato cambiário que, a exemplo dos demais desta natureza, deve ser revestido de extrema segurança. Entidades familiares como a união estável, ou mesmo o concubinato, cuja matriz radica na informalidade, sem, em princípio, qualquer ato documental, não constitui hipótese idônea a amparar a necessidade de mútua autorização dos consortes para lançamento de aval em títulos de crédito.
Ademais, a se entender necessário tal assentimento, restaria aberta uma brecha incomensurável para toda sorte de fraudes. Por meio de núcleos familiares forjados por simples declarações, por exemplo, a segurança cambial estaria totalmente comprometida. Apenas para ilustrar, imagine-se um solteiro que, após dar um aval, combinasse com uma terceira conhecida a simulação de união estável, com o intuito único de subtrair parcela de seu patrimônio do âmbito de disposição do respectivo credor. Indiscutivelmente, pois, não se pode admitir tal entendimento.
Poder-se-ia questionar, de igual maneira, a respeito da validade e/ou eficácia legal de uma autorização aposta em título de crédito para o fim específico de satisfazer a exigência do art. 1.647, III, do Código Civil de 2002. [05] Mesmo que eventualmente se discorde do conteúdo da exigência legal, é forçoso admitir que não há, por outro lado, óbice algum a desautorizar a aposição da autorização conjugal no título.
Se por um lado a LUG não previu, expressamente, a necessidade de autorização conjugal para prestação de aval, por outro, também não a coibiu. Não há, de fato, na legislação cambiária (ainda) em vigor, um só dispositivo que desautorize textualmente a outorga conjugal, razão pela qual, aliás, a questão sempre se reportou ao direito comum. Como o Código Civil de 1916 era também omisso quanto à questão, não se exigia a outorga para a concessão do aval, mas apenas para fiança. Entretanto, o diploma de 2002 disciplina o assunto de modo explícito, estendendo a exigência legal também à garantia cambiária, emergindo, daí, a inconteste validade da autorização em exame.
Sendo plenamente eficaz uma declaração posta nesses termos em um título de crédito, torna-se lógico afirmar que a assinatura do cônjuge que outorga a autorização não se trata de outro aval, mas, tão-somente, de uma autorização, exigida por força de lei. Seria, nesse contexto, excessivo admitir resulte obrigação jurídico-cambiária de uma declaração que manifeste a intenção expressa de não a contrair, e que, assim, jamais poderia iludir a um terceiro de boa fé. De fato, achando-se a assinatura precedida de palavra ou de palavras que exprimam, justamente, a negação de qualquer vínculo ou responsabilidade cambial, não há como se admitir resulte dela obrigação cambiária, sendo esta, de resto, a autorizada opinião de JOÃO EUNÁPIO BORGES [06], para quem, in verbis: "Quando, porém, na declaração que não pode enganar a boa-fé de ninguém, existe justamente a tradução da vontade: não obrigar-se cambialmente, seria iníquo e exorbitante, mesmo em face do rigorismo cambial, atribuir a uma assinatura um significado que evidentemente não tem."
O mesmo pode se dizer, a propósito, quando o sacado de letra de câmbio recusa a ordem de pagamento que lhe é dirigida pelo sacador declarando expressamente no título a sua intenção. A recusa expressa do aceite, muito embora seguida da assinatura do sacado, não possui, obviamente, a força de vincular o sacado ao pagamento do título, uma vez que, tal como a declaração do cônjuge ora examinada, expressa uma vontade de, justamente, não contrair qualquer tipo de obrigação cambiária. É nesse sentido a lição de FRAN MARTINS: [07]"Essa declaração parece, à primeira vista, ferir o princípio de que quem assina na letra, nela se obriga. No caso, entretanto, tal não acontece, pois, antes da assinatura, vem expressa a declaração de que o sacado não deseja cumprir a ordem. Julgar o contrário seria extremar absurdamente o princípio da assunção das obrigações cambiárias pelo lançamento da assinatura no título. Essa, na hipótese aventada, serve apenas para autenticar a recusa contida na declaração e, por tal motivo, é sempre conveniente quando acontece, seja de próprio punho do não aceitante, para evitar quaisquer dúvidas a respeito".
Fenômeno similar ocorre, enfim, na sistemática do cheque visado. O visto do cheque, confirmando a existência de fundos suficientes na conta do emitente para a liquidação do título, não importa nenhuma obrigação do banco sacado. Assim, se o cheque for apresentado ao banco para liquidação após o prazo de apresentação, ele será restituído ao apresentante, que não poderá responsabilizar o banco pelo cheque. A instituição financeira somente poderá ser responsabilizada se, durante o prazo de apresentação, não reservar, na conta do emitente, a quantia consignada no título, "mas isso não em decorrência do direito cambiário, mas sim pelas normas gerais de responsabilidade civil", como acentua FABIO ULHOA COELHO. [08]
É bom frisar, por outro lado, que situação completamente distinta é aquela em que os dois cônjuges lançam aval no título. Nessa hipótese, e ao contrário do que ocorre na autorização conjugal, ambos manifestam sua expressa intenção de garantir o pagamento de uma das obrigações cambiárias existentes no documento. Ter-se-á, portanto, e indiscutivelmente, um aval conjunto, caso em que, por óbvio, não será necessária a mútua autorização, uma vez que implícita na assunção simultânea das respectivas obrigações.
Outra questão a ser enfrentada em relação ao dispositivo legal posto a lume diz respeito ao reflexo da autorização conjugal no patrimônio comum do casal. Como se viu, a exigência do art. 1.647, III, do Código Civil de 2002, aplica-se somente aos cônjuges casados no regime matrimonial de comunhão (universal ou parcial) de bens. Nessa linha, é possível indagar se a meação do cônjuge que simplesmente autorizou seu consorte a prestar aval em favor de outrem responde também pela dívida avalizada.
Examinando os reflexos da fiança no patrimônio comum do casal, assinala SILVIO DE SALVO VENOSA: "Quanto ao consentimento, este não se confunde com fiança conjunta. O cônjuge pode autorizar a fiança. Preenche-se desse modo a exigência legal, mas não há fiança de ambos: um cônjuge afiança e o outro simplesmente autoriza, não se convertendo em fiador. Os cônjuges podem, por outro lado, afiançar conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores. Quando apenas um dos cônjuges é fiador, unicamente seus bens dentro do regime respectivo podem ser constrangidos. Desse modo, sendo apenas fiador o marido, com mero assentimento da mulher, os bens reservados desta, por exemplo, bem como os incomunicáveis, não podem ser atingidos pela fiança." [09]
Mutatis mutandis, essa inteligência deve ser aplicada ao aval, ou seja, anuindo com a declaração cambial, o cônjuge não se torna, a princípio, co-responsável pelo título, pois apenas expressa sua autorização para que o aval de seu consorte seja plenamente válido e eficaz, podendo, portanto, proteger sua parcela do patrimônio comum. Note-se, desse modo, que a outorga conjugal não comunica ao respectivo outorgante a responsabilidade pela dívida; ela, tão-somente, evita a anulação do aval manifestado. [10]
Para evitar, no entanto, que sua meação seja afetada em razão da garantia prestada pelo cônjuge, deve o consorte demonstrar que os eventuais benefícios econômicos oriundos da dívida não se reverteram em favor da família, uma vez que seu prejuízo é presumido caso essa garantia se trate de aval. Inverte-se, pois, o ônus da prova, e, para defender sua meação, deverá o consorte valer-se dos embargos de terceiro, onde poderá provar tal fato. Caso evidenciado que a obrigação contraída por meio do aval não resultou em proveito econômico para o casal, tem o consorte direito a que seja excluída da constrição judicial a parte relativa à sua meação.
O entendimento acima mencionado difere, apenas, no que toca àquela que é, na praxe mercantil, a hipótese mais corriqueira de prestação de aval, qual seja, quando o administrador de uma sociedade empresária, geralmente uma sociedade limitada, garante, em nome próprio, e com seu patrimônio pessoal, uma obrigação contraída em benefício da pessoa jurídica. Nesse caso em especial, o prejuízo do consorte não é presumido; não se inverte o ônus da prova, pelo que se desejar o exeqüente atingir todo o patrimônio do casal, e não somente a parcela que cabe ao cônjuge garantidor, deve comprovar habilmente o proveito econômico revertido em favor da família.
Os julgados abaixo colacionados orientam-se nesse exato sentido: [11]
"EMBARGOS DE TERCEIRO. MULHER CASADA. AVAL PRESTADO PELO MARIDO. ÔNUS DA PROVA. Constitui ônus do cônjuge provar que as dívidas contraídas pelo outro não reverteram em benefício da família. Em caso de aval, é de presumir-se o prejuízo. Sendo o cônjuge executado, entretanto, sócio da empresa avalizada, não prevalece a presunção, fazendo-se necessária aquela prova. Orientação do STJ que se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula nº 83-STJ). A exclusão da meação do cônjuge deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio (REsp nº 200.251-SP). Recurso especial não conhecido."
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. MEAÇÃO DA ESPOSA. ÔNUS DA PROVA. AVAL. CÔNJUGE SÓCIO DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. I - A meação da mulher casada não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefício da família. II - É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido não veio em benefício do casal. III - Em se tratando de aval do marido, presume-se o prejuízo da mulher, salvo se o marido for sócio da empresa avalizada, como na espécie."
Situação completamente distinta, frise-se novamente, ocorre quando ambos os cônjuges lançam aval no título. Na espécie, os dois são co-devedores do valor mencionado na cártula, não havendo possibilidade de exclusão de qualquer parcela do patrimônio que lhes é comum.
É diversa também, por fim, a hipótese em que o cônjuge garantidor oculta seu estado de casado a fim de prestar aval. O ato de garantia, nesse caso, é inegavelmente eficaz, sobretudo em nome do princípio cartular da aparência, que deve sempre amparar o terceiro de boa fé. Entretanto, para efeito de realização da garantia, a meação do consorte que não anuiu com o ato, simplesmente porque prestado de forma velada, deve ser preservada, respondendo, apenas e tão-somente, a parcela do cônjuge garantidor.
Para que o credor, pois, faça prova inequívoca do estado civil do avalista – ao menos do estado por ele declarado -, é aconselhável que, ao lado de sua firma, seja também lançada sua qualificação, como, por exemplo, "Fulano, solteiro."
Com essas considerações, por fim, pode-se concluir que a exigência em análise traduz injustificável e desmedida projeção da tutela da família sobre os títulos de crédito, o que era totalmente desnecessário, porquanto passível de ser realizada por outros expedientes. De qualquer sorte, nesse contexto, a doutrina deve buscar soluções para operacionalização racional e razoável dos reclamos da nova legislação, superando os aparentes obstáculos que ora se apresentam. A aplicação da nova sistemática deve pautar-se pelos princípios que sempre orientaram os títulos de crédito, a saber, entre outros: (a) a proteção à aparência; (b) a proteção ao terceiro de boa fé; e (c) autonomia das obrigações cambiais.
Enfim, somente com o tempo, a jurisprudência, a doutrina e a praxe do aval poderão apontar o acerto ou não da lei quanto a essa intervenção, insista-se, injustificável e desmedida.
Notas
01 WHITAKER, José Maria. Letra de câmbio. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Limitada, 1957, p. 177.
02 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 377.
03 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito comercial. Lisboa: FDL, 1992, p. 173, v. I.
04"Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III – prestar fiança ou aval." A jurista paulista Regina Beatriz Tavares da Silva informa que a iniciativa da exigência da autorização conjugal para o aval foi do Senador Fernando Henrique Cardoso. In FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1459.
05 Em excelente artigo de doutrina publicado recentemente, RACHEL SZTAJN e HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA sustentaram que uma cláusula posta nestes termos deve ser considerada, à luz do que dispõe a LUG, nula ou não escrita, pois seriam estas as duas destinações previstas na lei para estipulações não autorizadas. In A disciplina do aval no novo código civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 128. São Paulo: Malheiros, 2002.
06 Op.cit. p. 78.
07 Op. cit. p. 145.
08 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 438.
09 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2003, p. 428.
10 Dispõe, nesse sentido, o art. 3º, da Lei n. 4.121/1962, o Estatuto da Mulher Casada: "Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmado por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens do signatário e os comuns até o limite de sua meação."
11 RESP 434681/RS, DJU 24/2/2003 (STJ); RESP 346995/RS, DJU 12/8/2002 (STJ). Ver também: RESP 16950/MG, DJU 5/4/1993 (STJ).
