1. HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização teve sua origem histórica na época da revolução industrial, em meados do século XVIII. Nesse contexto, surgiram os sindicatos e as primeiras leis trabalhistas. As entidades sindicais surgiram com o intuito de buscar melhorias nas condições de trabalho, que eram precárias, e buscaram equacionar os embates entre os empregados e os empregadores.
A revolução industrial trouxe uma série de consequências irreversíveis ao setor produtivo e também aos trabalhadores. A utilização de máquinas como meio de produção acarretaram o desemprego de milhares de pessoas, pois reduziam drasticamente a necessidade de mão de obra, ao mesmo tempo em que realizavam a atividade de muitos obreiros sem necessidade de descanso ou de salário.
Nesse contexto, muitos obreiros que ficaram desempregados passaram a ser contratados pelas Indústrias não mais como empregados, mas para a prestação de serviços sem vínculo empregatício e em várias unidades.
Dessa forma, a ocorrência da Revolução Industrial e as posteriores transformações do mundo globalizado possibilitaram o surgimento da terceirização do trabalho, que antes era prestado pelos próprios empregados da empresa contratante, o que gerou uma profunda fragilização das relações entre empregado e empregador.
Por sua vez, no Brasil a terceirização surgiu por volta do século XX com o advento da indústria automobilística. Tais indústrias realizavam toda a produção de peças e demais segmentos no mercado externo e vinham para o Brasil somente para fins de montagem do produto final. Em razão disso, ficaram conhecidas como “montadoras”.
Tais empresas encontraram o mercado brasileiro totalmente favorável à sua exploração, principalmente ante a falta de regulamentação do fenômeno da terceirização no direito brasileiro, pois nem a CLT, nem o Código Civil faziam qualquer referência ao instituto.
As exigências decorrentes da globalização da economia e da imposição das leis de mercado levaram as empresas a lançarem mão de diversas práticas com o intuito, por vezes disfarçado, de se isentarem de encargos sociais. Desse modo, ressalte-se que, na maioria dos casos, na verdade, os empresários pretendem, utilizando-se da terceirização, a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários.
Para o estudo do instituto, sobreleva ressaltar que, em conformidade com as ideias de Nascimento (2004, p. 559/560), a terceirização pode ocorrer na espécie terceirização de serviços e ou terceirização de mão de obra. Na terceirização da mão de obra a hipótese é diferente da de serviços, pois a empresa que terceiriza (chamada tomadora dos serviços) contrata outra empresa (chamada fornecedora dos serviços), para que esta lhe envie trabalhadores qualificados ao desenvolvimento das atividades produtivas daquela, dentro do espaço físico dos estabelecimentos da contratante.
Por sua vez, a terceirização de serviços seria aquela em que uma empresa transfere à outra a execução de determinados serviços a serem prestados fora do estabelecimento da empresa contratante.
A questão de maior relevância é a que se refere ao tipo terceirização de mão de obra. Este, em muitos casos, dá azo à vinculação fática do empregado, formalmente subordinado à empresa contratada, ao tomador de serviços, quando não é observada a regularidade dessa contratação. Isso porque, conforme leciona Delgado (2008),
não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida. (DELGADO, 2008, p. 444).
Hoje, têm-se alguns dispositivos legais que se referem às espécies de terceirização típicas. São elas: a Lei n. 6.019/74 (que trata da contratação de trabalho temporário) e a Lei n. 7.102/83 (contratação de serviço de vigilância). A jurisprudência, por sua vez, não poderia ficar alheia à larga utilização da terceirização, mormente quando são desvirtuados os meios lícitos de sua execução, gerando, por conseguinte, reflexos na seara do Direito do Trabalho. Como forma de tentar regular o trato dessa estirpe de contratação, o mais alto pretório trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), aprovou em 1993 o Enunciado 331, que será objeto de comentário no tópico de conceituação.
2. CONCEITO E LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO
Até o advento das Leis nº 13.429, de 31 de março de 2017 e nº 13.467, 13 de julho de 2017, não existia no Brasil lei que conceituasse ou regulamentasse expressamente a terceirização. Assim, a doutrina e a jurisprudência tinham papel fundamental na conceituação de tal fenômeno.
Segundo os ensinamentos de Maurício Godinho Delgado (2008; p.417):
“A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi constituído pela área de administração de empresas, fora da cultura do direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro da empresa.”
Por sua vez, Barros conceituava a terceirização da seguinte forma:
O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. (BARROS, 2005, p. 424)
Assim, de início a jurisprudência trabalhista foi à principal responsável pela conceituação e normatização do fenômeno da terceirização no Brasil. Desse modo, segundo Delgado (2008, p. 438), “o laconismo de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sócio-jurídico conduziu a prática de intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, em busca de assimilar a inovação sociotrabalhista ao cenário normativo existente no país”.
A realidade sócio-econômica estava a demonstrar que era inexorável a adoção pelas empresas do sistema de delegar a terceiros ou a terceiras a execução de serviços complementares à sua atividade. Nesse ínterim, a suprema corte trabalhista brasileira, diante da excessiva ocupação pela Justiça do Trabalho com as lides decorrentes da “terceirização-locação” de mão de obra e, ainda, ante a inexistência de norma reguladora desses contratos, aprovou o Enunciado que se tornou a jurisprudência nacional predominante na disciplina da matéria, a súmula 331 do TST.
Eis o Enunciado transcrito:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 2019).
Como se observa, o Enunciado, em seu item I, proíbe a contratação de trabalhadores por empresa interposta, ressalvando o contrato de trabalho temporário. Isso significa que a terceirização como forma de intermediação de mão de obra não era aceita como lícita pela jurisprudência brasileira.
O que se reveste de verdadeira ilicitude é a intermediação da mão de obra, também chamada marchandage, prática repudiada pelos tribunais trabalhistas e que, não raro, ensejava a vinculação empregatícia.
Em seu item II, o Enunciado esculpe o preceito de que não será gerada a consequência jurídica da caracterização do vínculo empregatício, no caso de interposição de mão de obra de forma irregular junto aos entes estatais da Administração Pública direta e indireta. Isso se deriva do mandamento constitucional que impõe a necessidade de aprovação em certame público para o acesso do trabalhador aos cargos públicos. Todavia, a Administração Pública não é eximida da responsabilidade perante os desvios que, por ventura, aconteçam. Nesse sentido, destaca Barros (2005),
A corrente que prevalece sobre essa temática defere ao trabalhador contratado irregularmente apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (BARROS, 2005, p.426).
O mote polêmico do Enunciado era expresso no seu item III, pois havia a previsão de que não geraria o vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora dos seus serviços no caso da terceirização típica dos serviços de vigilância, de limpeza, bem como da terceirização de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Afora a seção que se refere aos serviços de vigilância e limpeza, a qual não interessa a esse estudo, a segunda parte do permissivo jurisprudencial é que provocava tantos debates. Destarte, pode-se observar que se buscou admitir a subcontratação sem afrontar os artigos 2º e 3º da Consolidação, que definem a relação de emprego, nem seu artigo 9º, que acoima de nulo os atos que objetivem impedir a aplicação da legislação laboral.
Contudo, de início não foram todas as formas de terceirização admitidas. É prevista, a princípio, a terceirização de atividade especializada da empresa tomadora. Excetuou-se, portanto, do âmbito de incidência do Enunciado a terceirização de empresas agenciadoras de mão de obra, que não proporcionam especialização e capacitação necessária para realização dos serviços contratados.
As atividades especializadas, por seu turno, deveriam estar ligadas à atividade-meio da empresa tomadora. Contudo, no ordenamento jurídico em vigor no país nunca foi encontrado nenhum dispositivo a comentar a diferença entre atividade-meio e atividade-fim de uma empresa.
Não obstante, com o advento da reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467, 13 de julho de 2017, passou-se a admitir expressamente a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da tomadora, inclusive de sua atividade-fim. Logo, ficou superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência no referido item III da comentada Súmula 331 do TST.
Assim, com inovação legal trazida pela Reforma Trabalhista ocorrida em 2017, houve a inclusão do art. 4º-A na Lei 6.019/1974 (redação dada pela Lei 13.467/2017), que passou a conceituar expressamente a terceirização como sendo a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Ressalte-se que mesmo após as mudanças legislativas ocorridas recentemente, a mera a intermediação de mão de obra continua sendo vedada pelo nosso ordenamento jurídico, pois resulta em fraude ao vínculo de empregatício com o efetivo empregador (art. 9º da CLT), bem como viola o valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição da República), o qual não pode ser tratado como mercadoria, nos termos do item I, a, da Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho.
Nessa seara, podemos identificar três sujeitos na existência de terceirização: a empresa prestadora de serviços, a empresa tomadora, e a pessoa física que exerce os serviços contratados por esta última. A lei 6.019/74 prevê que hoje a empresa prestadora dos serviços tenha que atender a três critérios para o seu funcionamento: inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, registro na Junta Comercial e capital social compatível com o número de empregados.
Ademais, ainda quanto ao item III da Súmula 331, há destaque para a necessidade de que inexista a pessoalidade e a subordinação direta para que a terceirização lícita possa vingar. Esses são apenas dois dos requisitos essenciais para a caracterização do contrato de emprego.
E o § 1º do Art. 4º-A da Lei 6.019/74 ainda previu que a empresa prestadora de serviços deve contratar, remunerar e dirigir o trabalho desempenhado por seus empregados, sendo permitida a subcontratação de outras empresas para a realização dos serviços.
A doutrina pátria observa que a relação fática empregador-empregado apenas se configurará se estiverem presentes todos os requisitos essenciais necessários ao vínculo empregatício. É assim que desde a década de 90 já se pronunciava Pinto (1994):
[...] considere-se que os elementos essenciais são concorrentes, ou seja, a ausência de qualquer deles basta para a desfiguração do empregado. Isso mostra ser falsa, apesar de generalizada, a crença em que havendo subordinação, identifica-se o empregado, quando, na verdade, a identificação só estará completa se ela vier acompanhada da pessoalidade (seu corolário indispensável), da onerosidade e da permanência. (PINTO, 1994, p. 109/110).
Dessa forma, para a maioria dos doutrinadores, em se verificando a inexistência de apenas um dos requisitos essenciais já conhecidos, o caráter de empregado se afastará, podendo o trabalhador ser autônomo, eventual, avulso, etc.
Seguindo esse raciocínio, na redação do item III do Enunciado, para a manutenção da licitude da terceirização, bastaria exigir-se a inexistência de apenas um dos requisitos da relação de emprego, e não a conjugação da subordinação direta com a pessoalidade.
A alusão feita aos dois requisitos referidos demonstra a importância sobrelevada que a jurisprudência lhes atribui, sobretudo quando nos contratos de terceirização de mão de obra, a presença da onerosidade e continuidade dos serviços é inquestionável. Torna-se, portanto, difícil a exigência do afastamento destes pressupostos em função da realidade apresentada e da necessidade dos trabalhadores de manterem seus postos de trabalho. Segundo Misi (2000), é a subordinação o elemento diferenciador nesses contratos:
Como na contratação de mão-de-obra via cooperativa (uma modalidade de terceirização das relações de trabalho) muitas vezes pode estar presente o caráter da pessoalidade, continuidade e onerosidade, o elemento diferenciador nesta situação específica será o da subordinação jurídica. (MISI, 2000, p. 97).
Conclui-se, por conseguinte, ter havido visível tolerância do TST à apresentação desses últimos requisitos nos contratos de terceirização, não se admitindo, todavia, a pessoalidade e a subordinação. Em se falando de terceirização dos serviços às cooperativas, vislumbra-se o consentimento da existência da parasubordinação, conceito criado pela doutrina italiana e que segundo Amauri Mascaro Nascimento (2013):
“se concretiza nas relações de natureza contínua, nas quais os trabalhadores desenvolvem atividades que se enquadram nas necessidades organizacionais dos tomadores de seus serviços, contribuindo para atingir o objeto social do empreendimento, quando o trabalho pessoal deles seja colocado, de maneira predominante, à disposição do contratante, de forma contínua”. (NASCIMENTO, 2013, p. 322).
Ademais, estando presentes os requisitos da terceirização lícita, ou seja, se a contratação de empregados por empresa tomadora, mediante empresa prestadora de serviços, obedecer a todos os requisitos da Lei nº 6.019/74, e não estiverem presentes pessoalidade e subordinação jurídica entre trabalhador e tomadora dos serviços, não há que se falar em vínculo empregatício entre trabalhador ou sócio da prestadora de serviços com empresa tomadora.
Por sua vez, o item IV do Enunciado 331 faz alusão à responsabilização subsidiária das empresas tomadoras de serviço frente ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. O disposto decorre das teorias da responsabilização civil aquiliana por culpa in eligendo e culpa in vigilando da tomadora de serviços, devido à escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
Outrossim, Delgado (2008, p. 460), quanto ao item IV da referida súmula, leciona que “interpreta, por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo subsidiária”. Percebe-se por um viés justrabalhista que a justificação da responsabilização subsidiária está relacionada ao princípio de proteção do trabalhador e a teoria do risco, pois a preocupação é a de não deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores.
Nesse mesmo sentido, §5º do art 5º-A, da Lei 6.019/74 após sua alteração pela Lei nº 13.429 de 2017, quando estabeleceu que a responsabilidade da tomadora dos serviços é subsidiária, sem alusão aqui à previsão da culpa por parte desta.
Portanto, as empresas tomadoras devem se precaver na efetivação dos contratos de terceirização, procurando efetuá-los com empresas financeiramente idôneas. Isso para que não se tornem frequentes os prejuízos causados aos trabalhadores, por conta da famigerada prática de escusação dos encargos trabalhistas por essas empresas contratadas.
