I. A legitimidade ativa ad causam no direito processual coletivo
A legitimidade ativa para propositura das ações coletivas constitui um dos mais complexos temas do direito processual coletivo comum. Isso porque, durante muitos anos, boa parte da doutrina e jurisprudência se negava a admitir a legitimidade de certos entes despersonalizados para a defesa judicial dos interesses de massa, haja vista que os operadores do direito buscavam a compreensão desse fenômeno pela simples análise da ortodoxa concepção liberal-individualista do processo civil, partindo da clássica dicotomia legitimidade ordinária / extraordinária, burilada no art. 6º. do Código de Processo Civil.
Tomando por base referida dicotomia, grande parte dos juristas pátrios costuma identificar como extraordinária a legitimação na ação coletiva para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Afirma-se que se trata de mera hipótese de substituição processual, vez que o legislador pátrio apenas se deteve a conferir a uma determinada instituição o poder para defender, em juízo e em nome próprio, direito alheio, cujo respectivo titular é perfeitamente identificável e individualizável.
Anteriormente à promulgação da Lei n. 7.347/85, duas eram as correntes doutrinárias que defendiam a legitimidade de determinadas instituições ou órgãos públicos para vir a juízo pleitear direitos de cunho coletivo.
A primeira corrente, fulcrada nos ensinamentos do mestre Barbosa Moreira, argumentava a possibilidade de tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais por qualquer entidade, independentemente de autorização expressa da lei processual, sendo suficiente que a legitimidade pudesse ser aferida do simples exame do sistema jurídico como um todo, enquanto sistema de normas.
Em contrapartida, a segunda concepção, sustentada por Kazuo Watanabe, procurava extrair do próprio sistema jurídico vigente a legitimidade ativa para a defesa dos interesses difusos ou coletivos. Partia-se de uma interpretação extensiva e flexível do art. 6º. do CPC, para considerar como ordinária a legitimidade ativa das entidades criadas no seio da sociedade, por ele chamadas de corpos intermediários, para a defesa dos interesses superindividuais.
Após o advento da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, Nelson Nery Junior passou a sustentar, com supedâneo na doutrina alemã, uma terceira corrente, segundo a qual, para que se confira a uma determinada entidade a legitimação nas ações coletivas, basta que se afirme tratar-se da defesa de interesses metaindividuais, sem que se mostre necessário identificar quais os efetivos titulares do direito pleiteado. Esclarece esse jurista:
A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômenos envolvendo direitos individuais. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial proposta pelos ‘prejudicados pela poluição’, pelos ‘consumidores de energia elétrica’, enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juízo não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozebführungsbefgnis): a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem individualmente fazê-lo. [01]
Em que pesem os notáveis posicionamentos em contrário, filiamo-nos a esta última concepção doutrinária, especialmente porque, em se tratando de direitos individuais homogêneos, não há como se falar em legitimação extraordinária, uma vez que o instituto da substituição processual não concebe a possibilidade do substituído vir novamente a juízo após ter sido abrangido pela autoridade da coisa julgada, ao passo que, na ação coletiva proposta em defesa dos retro mencionados direitos, as vítimas do evento danoso, ainda que diante da improcedência do pedido coletivo, poderão intentar a respectiva ação individual desde que não tenham intervindo como litisconsortes na demanda coletiva.
Destarte, os legitimados autônomos para a condução do processo coletivo não têm que procurar individualizar os reais titulares do direito material lesionado para poder ajuizar a ação coletiva. A mera afirmação de defesa de direitos transindividuais já é, ope legis, suficiente para conferir às entidades e órgãos da administração direta ou indireta legitimidade para propositura da lide coletiva, pouco importando a existência de expressa autorização legislativa, ou mesmo, de ser o autor da ação coletiva dotado ou não de personalidade jurídica.
Acrescenta a doutrina que, além de autônoma, a legitimação para o ajuizamento das demandas coletivas é concorrente e disjuntiva. Concorrente porque todos os legitimados ativos podem propô-las, conjunta ou separadamente, sendo, inclusive, admitida a formação de litisconsórcio ativo facultativo. Por fim, disjuntiva porque todos os legitimados têm autonomia e independência entre si, podendo interpor as ações coletivas isoladamente, independentemente da presença dos demais co-legitimados.
II. O papel da Defensoria Pública na consolidação do Estado Democrático de Direito
Sob a ótica da consolidação da democracia sobreleva-se a importância do Estado de Direito procurar garantir o efetivo acesso à Justiça. No caso específico do Brasil, onde os desníveis sociais e a concentração de renda nas mãos de poucos caracterizam uma cruel realidade, o asseguramento dessa garantia aos não privilegiados economicamente – que, infelizmente, representam a maioria da população –, deve ser tido como uma condição essencial para a efetivação de regimes autenticamente democráticos.
Não obstante, é preciso observar que tal estágio democrático só poderá ser alcançado se o Estado propiciar à população a implantação de serviços estatais eficientes e universalizados de assistência jurídica (e não apenas judicial) gratuita. [02]
De fato, a necessidade de se criar uma justiça acessível aos carentes de condições financeiras representa a própria manifestação do desafio da inclusão, vez que, se o Poder Público não conseguir solucionar os problemas da marginalização e da exclusão social, a democracia não atingirá o seu ápice e a justiça continuará a ser um privilégio de poucos, e não um direito de todos.
Preocupado com essa prospecção, o legislador constituinte preconizou, no art. 134 da Lei Maior, que a Defensoria Pública constitui instituição permanente, essencial ao exercício da tutela jurisdicional, incumbindo-lhe a prestação do serviço de plena orientação jurídica judicial e extrajudicialmente, com a conseqüente defesa dos necessitados, de forma a garantir à assistência jurídica gratuita e integral àqueles que comprovarem insuficiência de recursos financeiros, na forma do art. 5º., LXXIV, da CF/88.
Daí que a Defensoria Pública exerce, dentro do Estado Democrático de Direito, função de crescente importância, posto atuar como instituição que, malgrado ainda se encontre em fase embrionária de fortificação, tem se mostrado indispensável à defesa dos interesses não apenas individuais, mas também transindividuais dos necessitados.
Aliás, deve-se mencionar que a propositura de ações civis e a defesa dos interesses do consumidor são incumbências que se encontram literalmente dispostas dentre as funções institucionais desta entidade pública, consoante se vislumbra do art. 4º. [03] da Lei Complementar n. 80/94 – que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para a sua organização nos Estados.
Ainda sobre essa atribuição de defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos que, gradativamente, vem sendo consolidada entre os membros da Defensoria Pública, insta ressaltar que, em recente Projeto de Lei, elaborado para alteração da Lei Complementar Federal n. 80/94, foi expressamente incluída entre as atribuições da Defensoria Pública, nos incisos VIII e IX, do art. 4º., do aludido Projeto, "promover ação civil pública objetivando a tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos visando preservar os direitos e reparar as violações aos direitos dos destinatários de suas funções", bem como "patrocinar ação civil pública em nome de associações ou organizações que incluam entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, aos direitos fundamentais da pessoa humana e a outros interesses difusos e coletivos, demonstrada a insuficiência de recursos dessas entidades."
Assim sendo, preclaro é o relevo da Defensoria Pública como instrumento de realização do Estado de Direito, notadamente porque tão imperativo quanto a distribuição de renda é a fortificação da garantia de acesso à Justiça aos cidadãos carentes.
III. A inclusão da Defensoria entre os legitimados para propositura da ação civil pública
É certo que a Lei n. 7.347/85 – que disciplina a ação civil pública – só confere legitimidade autônoma, concorrente e disjuntiva para a condução do processo coletivo ao Ministério Público, União, Estados-membros, Municípios, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou associações constituídas há, no mínimo, um ano e que tenham entre as suas finalidades institucionais a defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos pleiteados. [04]
Apesar da "suposta" taxatividade do rol elencado no art. 5º. da supracitada lei, os elaboradores do Código de Defesa do Consumidor, inspirados na "class action" do direito norte-americano, introduziram, entre as normas de proteção a parte mais vulnerável da relação de consumo, a tutela coletiva, conferindo, por meio da disposição inserta no Título III, no inciso III do art. 82 do aludido diploma legal, legitimidade para o ajuizamento das ações coletivas às entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica.
Deste modo, diante da determinação contida no art. 117 da Lei n. 8.078/90 de aplicação, no que for cabível, dos dispositivos constantes no Título III do CODECON para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, a doutrina e jurisprudência pátrias, embora de maneira ainda acanhada, vêm firmando o entendimento de que, para fins de publicização da ação civil pública, deve-se utilizar um critério pluralista, de forma a incluir entre os legitimados para a propositura de tal ação até mesmo entidades ou órgãos públicos sem personalidade jurídica. [05]
Acrescente-se também que o art. 129, § 1º., da Constituição Federal assinala em termos genéricos a legitimidade de "terceiros" para propor ação civil pública na defesa dos interesses metaindividuais.
Explicitando o entendimento supra, Watanabe [06] preleciona que:
Não se limitou o legislador a ampliar a legitimação para agir. Foi mais além. Atribui legitimação ad causam a entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, o que se fazia necessário para que os órgãos públicos como o PROCON (Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor), bastante ativos e especializados em defesa do consumidor, pudessem também agir em juízo, mesmo sem personalidade jurídica.
Igualmente, Mancuso [07] propõe que "a melhor solução parece mesmo ser a pluralista, isto é, a que abre uma legitimação... difusa a quem pretenda (e demonstre idoneidade) para tutelar interesses que são... metaindividuais." Complementando a lição, assevera que:
Presentemente, registra-se a tendência a reconhecer legitimação para agir aos grupos sociais de fato, não personificados. E isso em função de duas considerações: a) a natureza mesma da tutela aos interesses metaindividuais conduz, de per si, a uma legitimação... difusa, de modo que pareceria incoerente um excessivo rigor formal na constituição de grupos ou associações que pretendam ser portadores de tais interesses em juízo; b) corolariamente, segue-se a desvalia da exigência da personalidade jurídica como pressuposto da capacidade processual em tem de interesses difusos.
A bem da verdade, em tema de interesses metaindividuais, o critério legitimante não decorre da titularidade do direito material requestado, mas sim da idoneidade do seu portador, razão pela qual a Lei Consumerista, acertadamente, outorgou legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas a entidades ou órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que detentores de mera personalidade judiciária.
Assim sendo, nada obsta que a Defensoria Pública, órgão público essencial ao exercício da função jurisdicional, proponha ações civis públicas para defesa de interesses metaindividuais, sobretudo por se tratar de instituição imbuída da função estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos aqueles, individual ou coletivamente considerados, disponham de parcos recursos financeiros.
Hugo Nigro Mazzilli, apesar de corroborar esse entendimento de possibilidade de inclusão dos órgãos e entidades da administração pública entre os legitimados ativos para propositura da ação civil pública ou coletiva, estabelece uma restrição, pontificando que:
Isso significa que órgãos públicos especificamente destinados à proteção de interesses transindividuais, ainda que sem personalidade jurídica, autorizados pela autoridade administrativa competente, podem ajuizar ações civis públicas ou coletivas, não só em matéria defesa do consumidor, como também do meio ambiente, de pessoas portadoras de deficiência, de pessoas idosas, ou quaisquer áreas afins, o que é conseqüência das normas de integração entre a LACP e CDC. Esses órgãos públicos não podem, sponte sua, ajuizar as ações; dependem de autorização administrativa competente (princípio hierárquico), que pode ser específica ou genérica, mas, em qualquer caso, sempre necessária. [08]
Não obstante a proficiência do magistério supra, discordamos da imprescindibilidade de autorização da autoridade administrativa superior para propositura de ações civis públicas por órgãos ou entidades públicas, especialmente quando a mesma for ajuizada pela Defensoria Pública.
Após a publicação da Emenda Constitucional de n. 45, em 31 de dezembro de 2004, o legislador constituinte conferiu às Defensorias Públicas autonomia administrativa, funcional e financeira [09], de forma que não há como se vincular sua atuação a qualquer autorização de autoridade superior, notadamente porque se trata de órgão público absolutamente independente e sem qualquer subordinação ao chefe da administração pública direta.
Sobre o princípio da independência funcional da Defensoria Pública, Marília Gonçalves Pimenta afirma que:
A instituição é dotada de autonomia perante os demais órgãos estatais, estando imune de qualquer interferência política que afete sua atuação. E, apesar do Defensor Público Geral estar no ápice da pirâmide e a ele estarem todos os membros da DP subordinados hierarquicamente, esta subordinação é apenas sob o ponto de vista administrativo. Vale ressaltar, ainda, que em razão deste princípio institucional, e segundo a classificação de Hely Lopes Meirelles, os Defensores Públicos são agente políticos do Estado. [10]
Bem assim, impende observar que, consoante o preceito da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública corresponde a um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos, de forma que aos Defensores Públicos permite-se, no exercício do mister de patrocinar a assistência jurídica gratuita aos necessitados, substituir-se uns aos outros, independentemente de qualquer autorização do Defensor Público Geral, haja vista que atuam sempre sob a ótica dos mesmos fundamentos e finalidades.
Majore-se, ainda, que a jurisprudência pátria vem acolhendo, sem maiores obstáculos, a legitimidade da Defensoria Pública para propositura da ação civil pública, sendo válido colacionar os seguintes arestos:
Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela de interesses consumeristas. Legitimidade ad causam do Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública para a propositura da ação. A legitimidade da Defensoria Pública, como órgão público, para a defesa dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 82, III, ampliado o rol de legitimados para a propositura da ação civil pública àqueles especificamente destinados à defesa de interesses e direitos protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação negar a legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as ações coletivas se tal legitimidade é tranquilamente reconhecida a órgãos executivos e legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor. Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante. [11]
Agravo de instrumento. Ação Civil Pública. Defesa de direito coletivo. Legitimidade ativa da Defensoria Pública. Existência. Decisão que impede a interrupção do fornecimento de energia elétrica motivada pelo não pagamento das contas. Imperceptível a necessária verossimilhança. Ausente a razoabilidade, quando se premia a inadimplência, pondo em perigo de colapso o fornecimento de energia elétrica, levando, assim, o risco de dano irreparável a toda a coletividade. Recurso provido. Decisão cassada. [13]
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFENSORIA PÚBLICA – LEGITIMIDADE ATIVA – CRÉDITO EDUCATIVO – Agravo de instrumento. Ação Civil Pública. Crédito Educativo. Legitimidade ativa da Defensoria, para propô-la. Como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, sendo, pois, integrante da Administração Pública, tem a Assistência Judiciária legitimidade autônoma e concorrente, para propor ação civil Pública, em prol dos estudantes carentes, beneficiados pelo Programa do Crédito Educativo. Assim, a decisão que rejeitou a argüição de ilegitimidade ativa, levantada pelo Parquet, não lhe causou qualquer gravame, ajustando-se, in casu, à restrição acolhida na ADIN 558-8-RJ – Recurso reputado prejudicado em parte e em parte desprovido. [14]
Irrefragável, pois, o reconhecimento de legitimação ativa autônoma para a condução do processo coletivo, concorrente e disjuntiva, à Defensoria Pública, especialmente como forma de cumprimento do comando constitucional de garantir aos necessitados o pleno acesso à Justiça.
Destaque-se também que, em determinadas constituições estaduais, a exemplo da do Estado do Rio de Janeiro, a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações coletivas encontra-se literalmente enumerada entre as funções típicas dessa instituição. [15] Da mesma forma, no Estado de São Paulo, a tutela judicial dos interesses transindividuais vem sendo feita, concorrentemente, pela Promotorias especializadas, pela Fundação Procon e pela Procuradoria-Geral do Estado (órgão que avoca as atribuições inerentes a Defensoria Estadual, em razão da ausência de estruturação e organização desta neste Estado da Federação).
Por fim, frise-se que, para superação de todos os posicionamentos em contrário, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 131/03 [15], de autoria do Senador Sérgio Cabral, que pretende alterar o art. 5º. da Lei 7.347/85 para incluir expressamente entre os legitimados para propositura da ação civil pública a Defensoria Publica. O referido projeto já foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, tendo sido encaminhado para apreciação da Câmara dos Deputados em 05 de agosto do corrente ano.
