A responsabilidade civil por danos morais em redes sociais

RESUMO 

O avanço da tecnologia fez surgiu um novo mundo, onde as fronteiras simplesmente deixaram de existir. Esse mundo restou configurado com a descoberta da internet, uma ferramenta magnífica de interação, com infinitas aplicações e utilidade. Deveras, toda sociedade apresenta conflitos, e o mundo virtual não está livre desta problemática.  Deste modo, todo individuo que fira o princípio geral de não causar dano a outrem, comete ato ilícito, seja por uma ação ou omissão. O prejuízo/dano causado pode ser de ordem material ou moral. Este segundo aspecto somado as interações por meio de redes sociais é o foco do presente trabalho. A grande liberdade somada à falta de regulamentação específica, deixam a falsa impressão de que a internet seria uma “terra sem lei”. Neste viés os operadores do direito devem busca suprimir a lacuna legal, na busca pela responsabilização civil de todo os agentes infratores envolvidos na ocorrência de dano moral no mundo virtual. Em suma, trata-se de um tema ainda pouco explorado,  e que se insere em um campo – informática – que se encontra em evolução constante, fazendo-se necessário a evolução dos institutos jurídicos para que acompanhe esta evolução, sob pena de restarem defasados.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Dano Moral; Redes Sociais.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO; 2. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL; 2.1 INCURSÃO HISTÓRICA; 2.2  RESPONSABILIDADE CIVIL – CONCEITO; 2.3  RESPONSABILIDADE CIVIL - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS; 2.3.1  Ato Ilícito; 2.3.2  O Dano; 2.3.3  Nexo de Causalidade; 2.4 DANO MORAL; 2.5  A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À HONRA E A IMAGEM; 3.   INTERNET E REDES SOCIAIS; 3.1 AS PRINCIPAIS REDES SOCIAIS; 3.2    A FACILIDADE DE ACESSO; 3.3    O PERÍGO DO ANONIMATO E OS PERFIS FAKE; 3.4    OS TERMOS DE SERVIÇO; 4.  DANO MORAL EM REDES SOCIAIS; 4.1    A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA; 4.2  O MARCO CIVIL DA INTERNET; 4.3  A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ; 4.4  A RESPONSABILIDADE PENAL; 5 .ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA; 5.1 A RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ÚSUARIO INFRATOR; 5.2 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS PROVEDORES DOS SITES DE RELACIONAMENTO; 5.3  A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROVEDORES DOS SITES DE RELACIONAMENTO; 5.4    O POSICIONAMENTO ADOTADO PELO STJ DIREITO COMPARADO - BREVES CONSIDERAÇÕES; 6. CONCLUSÃO;  7. REFERÊCIAS

1.        INTRODUÇÃO

O contínuo avanço tecnológico tem levado o homem a transitar por novas experiências. A criação, implementação e desenvolvimento da internet revolucionou a forma de comunicação. Hoje, em velocidade incrível, pode-se saber tudo que está ocorrendo no mundo, conversar com pessoas de todas as partes, fazer pesquisas, compras, e uma infinidade de outras comodidades proporcionadas por esta incrível ferramenta.

 E o homem, como animal social, necessita estar em constante comunicação, sendo-lhe inerente a necessidade de se relacionar, e a rede mundial de computadores fez romper as barreiras territoriais permitindo a integração de todo o planeta.

Com a popularização dos computadores e da internet, a cada dia cresce o número de usuários e de pessoas com acesso a essas tecnologias. É neste contexto que foram criados os sites de relacionamento, também chamados de redes sociais ou ainda de mídias sociais. Tratam-se de sites especialmente desenvolvidos com mecanismos que permitem a interação entre as pessoas, ligando-as por algum interesse em comum.

  Resta inegável a presença cada vez maior do computador/internet nas atividades do dia-a-dia, e como consequência disto, as pessoas ficam mais tempo conectadas. De modo que o mundo virtual tornou-se seu principal meio de interação com as outras pessoas. Trata-se de um mundo onde as informações circulam em velocidade frenética. Estar conectado é uma exigência social para que se possa participar de tudo que acontece. Vez que uma pessoa que não possua uma rede social, uma conta de email, ou ainda não navegue nas páginas da internet, acaba por se tornar um excluído socialmente.

Carece de especial destaque as redes sociais, que são instrumentos não só de diversão, mas, também, meio de se informar, fazer amigos, contatos profissionais, compartilhar experiências, ou seja, a gama de benesses é vasta e variada. Contudo, em contraponto a todos esses benefícios, há uma grande exposição dos dados dos usuários, como seus nomes, suas fotos, seus gostos e rotinas.

A problemática surge quando do mal-uso de tais sites.

Uma pessoa mal-intencionada pode causar danos irreparáveis à honra e imagem, publicando informações que visem atingir a moral de alguém. A informação postada pode ser vista por milhares de pessoas em todo o mundo em questão de segundos e as consequências podem ser incalculáveis.

Inconteste a facilidade de acesso e a possibilidade do anonimato, estes usuários infratores sentem-se livre para liberar suas frustrações, ódios, vingança ou simplesmente atacar a imagem de alguém.   De fato, estas duas características formam os principais fatores que dificultam identificação dos responsáveis, quando da ocorrência de um dano.

Assim, surge a grande questão da responsabilização.

A falta de legislação específica e uma jurisprudência desprovida de uniformidade deixa tal questão sem resposta. Cabe aos magistrados, em cada caso concreto, se valer das aplicações de normas gerais e princípios basilares da Constituição, buscando dar solução ao conflito, diante da inafastabilidade de apreciação inerente ao poder judiciário.

A busca pelo aperfeiçoamento do ordenamento jurídico reclama uma regulamentação específica para os ilícitos praticados nas redes sociais. E nesta linha, o presente trabalho visa apontar o problema, descrevendo-o, analisando o posicionamento adotado por nossos Tribunais, verificando como a problemática é tratada no direito comparado, e trazendo conceitos basilares para a efetiva solução do problema.

Tudo isto com o fito de despertar a sociedade pra a necessidade de aperfeiçoamento de no ordenamento jurídico. Afinal, este tem de acompanhar a evolução social, garantindo o equilíbrio das relações entre os indivíduos.

2.         A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 INCURSÃO HISTÓRICA

As primeiras noções acerca do tema responsabilidade remontam ao direito romano. Tal vocábulo, segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2010, p.43/44), tem origem no latim respondere, de spondeo, cujo significado é garantir, responder por alguém, prometer, ou seja, aquele que se responsabiliza pela obrigação.

Extrai-se, deste modo, a necessidade da restauração do equilíbrio social gerado por uma ação (fato social) de um indivíduo que causou dano, seja ele moral ou patrimonial. Neste sentido, GONÇALVES (2009, p.9) leciona que “o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil”.

Nos tempos atuais a melhor doutrina, dentre os quais se destacam os autores Paulo Nader, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e Sergio Cavalieri Filho, entendem que a responsabilidade civil está assentada em três elementos: a culpa, o dano e o nexo causal. Porém, nos primórdios das sociedades, não havia a cogitação da culpa.  Em tal época, havendo a ocorrência do dano, o indivíduo lesionado respondia a este, de forma imediata, ou seja, o próprio indivíduo buscava a reparação, geralmente calcado na responsabilidade corporal/física, dotada de brutalidade e selvageria. Tais conflitos regiam-se pela denominada vingança privada, basilado pela própria lógica do direito natural. Fundamento este que dera origem, posteriormente, a Lei de Talião e seu famoso brocardo “olho por olho, dente por dente” (GONÇALVES 2009, p.7).

Num segundo momento, como bem aponta GAGLIANO e PAPLONA FILHO (2010, p.52), surge a ideia de composição. Supera-se a ideia de vingança como forma de restituição pelo dano, para adota à compensação econômica. Cabe ressaltar que, neste ponto, ainda imperava a vingança privada e, portanto, o quantum devido a título de compensação pelos danos sofridos ficava a critério da vítima.

 Com as conquistas históricas e o avançado social, já com uma figura de Estado bem delineado e dotado de poderes, as leis passam a vedar a autotutela, passando a composição de mera voluntariedade à obrigatória, conforme apontado por GONÇALVES (2009, p.7). Devido a este marco, agora os valores das indenizações passaram a ser tarifados, ou seja, com essa modificação, o Estado cria faixas de valores a serem pagos como forma de ressarcimento, tendo por base de fixação a extensão do dano.  Deste período podemos destacar o Código de Ur-Nammu, o Código de Manu e a Lei das XII Tábuas.

Porém, é no Direito Romano que a ideia de reparação ganha contornos mais modernos. Naquela época, ocorreu uma ruptura, fazendo-se uma distinção entre o que é pena e o que é reparação. Nesta linha GONÇALVES (2009, p. 12) afirma “o Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação de punir passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal”.

Posteriormente, seguindo esta linha de evolução, surge a Lei Aquilia, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2010, p. 53) analisando-a mencionam “com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”. Neste diapasão NADER (2010, p. 52) aponta que tal lei reafirma a noção de reparação do dano, dando-lhe um princípio mais geral, porém ainda casuístico. É neste momento que se passou a analisar o elemento culpa, bem como surge os primeiros laivos do conceito moderno de injúria, tido a época como o elemento caracterizador da culpa.

Já no Código de Napoleão (Code Napoléon) a responsabilidade civil ganhou um sentido mais amplo, com critérios abstratos, genéricos e, consequentemente, bem mais operacionais, apesar das várias críticas que sofreu em razão do uso de palavras que gerava variedade de interpretações.

O famoso Código alemão, conhecido com BGB, de 1896, criou o primitivo conceito de ato ilícito. Estabelecia, o BGB, que o dever de reparação dos danos causados dependia da voluntariedade da conduta ou de culpa. Tendo aplicação tanto aos danos provenientes dos contratos, quanto dos danos provenientes de atos ilícitos.

O direito brasileiro, à época sob a vigência das Ordenações Filipinas, sofria demasiadamente com a insuficiência legislativa, e por isso buscava amparo no Direito Romano e Canônico. Deste modo, aplicava-se a responsabilidade aquiliana nos exatos moldes do Code Napoléon e do Código Criminal de 1830. Restava, desta forma, contemplado o instituto da plena reparação.

Ainda navegando pelos idos históricos de nosso ordenamento jurídico, o Código Beviláqua de 1916, trouxe grande inovação. Vejamos o brilhante enunciado de Paulo Nader sobre o tema:

Integravam o suposto ou hipótese da norma jurídica os seguintes elementos: a) conduta por ação ou omissão; b) prejuízo a outrem ou violação de direito; c) dolo, imprudência ou negligência do agente. Como disposição ou consequência a norma estabelecia o dever de reparação do dano. (NADER, 2010, p.57)

Apesar do grande avanço, o Código ainda não fazia qualquer distinção entre dano de natureza moral e os de natureza patrimonial e, consequentemente, também, nada dizia sobre a possibilidade de cumulação destes.

Com o advento do Código Civil de 2002 a responsabilidade ganhou características mais amplas e abstratas, trazendo em seu bojo a definição de ato ilícito no art. 186 e o dever de reparar o dano previsto no art. 927, consagrando, por sua vez,  a Teoria Subjetiva (contemplando a análise dos elementos conduta, dano, nexo causal e culpa), e abrangendo o dano de natureza moral e o dano de natureza patrimonial.

Em que pese à regra ser a aplicação da Teoria Subjetiva, o atual código traz, ainda, a possibilidade da aplicação da Teoria do Risco (parágrafo único do art.927), assim, estabelece o código que independe de prova da culpa o dever de indenizar quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implica por sua própria natureza risco ao direito de outrem.  Tal posicionamento é adotado pela maioria da doutrina, dentre os qual podemos mencionar Carlos Roberto Gonçalves. O renomado tratadista, discorrendo sobre o tema, leciona:

A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do Código Civil é significativa e representa sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genérica como constar do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável (GONÇALVES, 2009, p.34)

A presença da reponsabilidade civil no Código de 2002 não se deu ao acaso, mas sim, como fruto do processo de constitucionalização do direito. De fato, nossa atual Constituição, promulgada em 1988, garantiu o devido destaque ao instituto, tendo em vista sua plena relevância. Tal postulado encontra-se disposto no artigo 5°, inciso X, o que reafirma sua importância, haja vista, sua posição organizacional dentro do corpo da Lex Maior. Encontra-se dispostos dentro do capítulo dos Direitos Fundamentais. O tema será tratado de forma mais abrangente em momento próximo.

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL - CONCEITO

Para que se possa entender qualquer instituto jurídico, faz-se necessário primeiramente, conhecer seus conceitos. Com a responsabilidade civil não é diferente. Deste modo com a maestria e clareza, conceitua-se:

A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar) (GAGLIANO; POMPLONA FILHO, 2010, p. 51).

Assim, pode-se organizar estas premissas pela seguinte ordem: ocorre a violação de um dever jurídico, e isto configura, consequentemente, um ato ilícito que, por sua vez, causa um dano, nascendo, assim, um novo dever jurídico, qual seja, o da reparação do dano, diante da impossibilidade de retornar ao status in natura.

Nesse sentido, a melhor doutrina, já firmou entendimento sobre o assunto, senão vejamos:

A responsabilidade civil implica duas ordens de deveres: uma, de natureza primária, em que se exige do agente o cumprimento de determinado dever, como pode conduzir a causa de seu cliente com zelo e dedicação; outra, de ordem secundária, quando o agente descumpre o dever, gerando com a sua conduta uma lesão, ao patrimônio ou à pessoa, a ser reparada mediante indenização pecuniária (NADER, 2010, p.08).

            A elucidativa transcrição da obra de Paulo Nader corrobora em muito para a conceituação do instituto. Trazendo a baila uma descrição da estrutura basilar deste, discriminando-o em duas ordens de deveres. A primaria inserida no campo do dever e a secundaria, de caráter consequente ao não cumprimento do dever, que acabar por gera a necessidade de reparação. Cabe ressaltar o posicionamento, objetivo, do renomado mestre ao defender que a reparação tem que ser feita mediante indenização pecuniária, tenha o dano ocorrido na esfera patrimonial ou pessoal.

2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Dissecando-se o instituto da responsabilidade civil, analisamos que sua composição se fragmenta em três elementos, quais sejam: a conduta, seja ela positiva ou negativa; o dano e o nexo de causalidade. Assim como é possível extrair do artigo 186 do Código Civil pátrio, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (LEI 10.406 - CÓDIGO CIVIL, 2002, s.p).

Em sua renomada obra – Código Civil Anotado -, Maria Helena Diniz, com o peculiar saber que lhe é inerente, leciona:

Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (...); b) ocorrência de um dano patrimonial e/ou moral (...), sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato (...); e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (DINIZ 2010, p. 208).

Em regra, os três elementos constitutivos da responsabilidade civil hão de estar presentes para se que possa configurar o dever de indenizar. Com bem apresenta a renomada Autora, há um cadenciamento de atos e consequências, que devem estar indubitavelmente ligados. Deste modo, faz-se necessário tecer alguns breves comentários sobre cada um destes três elementos:

2.3.1        Ato Ilícito

O primeiro elemento constitutivo da responsabilidade civil é o ato ilícito, “fato gerador da responsabilidade civil” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.7), também chamado por Maria Helena Diniz de “ação”. A renomada tratadista, com seu notável saber jurídico, discorrendo sobre o instituto, leciona:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2010, p. 40).

Desde modo, pode-se inferir que o ato ilícito pode ser conceituado como a conduta humana seja ela uma ação (conduta positiva) ou uma omissão (conduta negativa), de caráter voluntário, ou seja, com um animus, uma liberdade de escolha do agente, que tem a capacidade de entender a aquilo que faz e acaba por gerar, consequentemente, efeitos jurídicos, danos, na esfera patrimonial de outrem.

Corroborando com tal postulado, imprescindível a citação literal da obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que argumentam:

Em outras palavras, a voluntariedade, que é a pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calcada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação. Nessa consciência, entende-se o conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 70).

Os doutos doutrinadores analisam a voluntariedade da ação, traduzindo-a como o discernimento daquilo que o indivíduo está fazendo. Traçam, ainda, um paralelo entre a questão da responsabilidade subjetiva, onde há análise do elemento culpa, e a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, deste modo, sem a análise da culpa.

VENOSA (2010, p.25), implementado a temática, explica que no âmbito da responsabilidade civil, o ato volitivo tem que está atrelado à ilicitude, e ainda que de um modo generalista a ilicitude compõe-se de uma sucessão de atos ilícitos ou uma conduta culposa. Ressaltando que dificilmente a ilicitude será gerada por um único ato. Deste modo, o posicionamento esposado pelo douto doutrinador reafirma o caráter voluntário da ação, que acaba, diretamente, causando a transgressão de uma norma.

As próprias bases da responsabilidade subjetivam repousam sobre as análises realizadas no ato ilícito, quando da verificação do elemento subjetivo culpa. Assim, verificando-se que a ação de um individuo violou um dever jurídico e que este agiu com culpa, inevitavelmente, surge a obrigação de indenizar, haja vista o próprio teor do artigo 186 do Código Civil Pátrio de 2002. Por sua banda, na responsabilidade civil objetiva, ainda subsiste o elemento ato ilícito, mas não há a averiguação da culpa.

 Contrapondo-se a esse ideário, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2010, p.73) afirmam “sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade civil, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente”. Este posicionamento, acarreta a implicação de existência da responsabilização no âmbito civil sem que o ato praticado seja considerado ilícito.

De fato, a posição adotada pelos doutos metres encontram garrida no Código Civil de 2002, especialmente no que concerne aos direitos de vizinhança. A titulo de exemplo podemos citar o disposto do artigo 1.285, do retro citado Código, que dispõe: “O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”. Assim, resta inconteste o dever de indenizar pelos danos que causar, ainda que o ato seja legitimado pela norma.  

2.3.2        O Dano

O segundo elemento constitutivo é o dano. Também denominado por Paulo Nader como prejuízo. E, segundo VENOSA (2010, p. 39) pode ser entendido como a lesão a um bem jurídico tutelado, este pode ser de ordem individual ou coletiva, patrimonial ou extrapatrimonial.

O conceito apresentado pelo venerável professor elenca o dano como lesão que atinge um bem jurídico, este bem por sua vez, pode ter como titular um único indivíduo ou uma coletividade de pessoas. E, ainda, ser enquadrado na esfera de bens materiais e imateriais. Diante disto, tem-se que independente de sua natureza ou titularidade, o dano é que acaba por gerar o dever de indenizar, ou seja, sem a lesão a um bem não haveria o direito a reparação.

Nesta estreita, “não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão” (DINIZ, 2010, p. 61).  Assim, independente de sua extensão, o dano é susceptível de reparação, não havendo qualquer distinção entre danos pequenos, médios ou grandes.

Em breve síntese, o dano é uma violação de um direito alheio, seja na esfera patrimonial, cuja avaliação é mais simplificada e técnica, ou no campo moral, cuja mensuração é demasiadamente complexa. Paulo Nader, com a clareza que lhe é peculiar afirma:

[...] o dano é conditio sine qua non para a responsabilidade civil. Não importa se o agente atuou dolosa ou culposamente, nem se positivado o nexo de causalidade entre a conduta e o efetivo produzido, se o postulante não lograr a comprovação do prejuízo o ex adverso não poderá ser condenado à reparação (NADER, 2010, p.74).

O dano é o pressuposto central da responsabilidade civil, devendo sempre ser provado, deste modo “sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização” (VENOSA, 2010, p.40), pensamento esse também esposado por Maria Helena Diniz, Sérgio Cavaliere Filho, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Cumpre destacar, principalmente, que o dano pode atingir a esfera extrapatrimonial, ou seja, atingir a direitos e interesses personalíssimos, em especial os direitos da personalidade. Dentre os quais se inserem a imagem, a honra e a moral, que são diretamente objeto do presente estudo. Direitos, estes, inatos ao ser humano, que não são valorados em expressão econômica, porém quando maculados, cabe ao julgador mensurar um valor em pecúnia com o fito de gerar uma indenização compensativa.

2.3.3        Nexo de Causalidade

O terceiro e o último elemento constitutivo da responsabilidade civil é o nexo de causalidade. Fazendo uma junção entre a clássica doutrina de Silvo Sálvio Venosa e a hodierna de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, podemos idealizar sua definição como o vínculo ( a ligação, a relação, o elo, o liame) que une a conduta do agente ao dano (VENOSA, 2010, p. 56) (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO,2010,  p. 127). Um conceito um tanto simplório, porém, suficiente para os objetivos ora colimados.

 A grande discursão dentro deste instituto fica por da identificação sobre qual teoria a esfera civil teria adotado. De fato, GAGLIANO e PAMPLONHA FILHO ( 2010, p. 128/134) aponta a existência de três teorias, quais sejam, A Teoria da Equivalência das Condições (conditio sine qua non), desenvolvida pelo jurista alemão VON BURI; A Teoria da Causalidade Adequada, desenvolvida pelo filósofo alemão VON KRIES e A Teoria Da Causalidade Direita ou Imediata (também conhecida como Teoria da Interrupção do Nexo  Causal ou Teoria da Causalidade Necessária), desenvolvida no Brasil pelo renomado professor Agostinho Alvim. Sendo as duas últimas foco de divergência entre a doutrina.

Ferrenhamente defendida por Sergio Cavalieri Filho, a segunda teoria, a da Causalidade Adequada, sustenta que somente as condições adequadas a produção do resultado concorrem a este.  O renomado professor, valendo-se das preciosas lições do eminente Des. Martinho Garcez Neto, citada em sua obra:

“A teoria dominante na atualidade é a da causa adequada, segundo a qual nem todas as condições necessárias de um resultado são equivalentes: só o são, é certo, em concreto, isto é, considerando-se o caso particular, não porém em geral ou em abstrato, que é como se deve plantar o problema [...]” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 50) 

Discordando de tal entendimento, encontramos o posicionamento de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2010, p.135), que entendem “que o Código Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade”. Os supracitados doutrinadores, baseiam seus postulados na análise do artigo 403 do Código Civil brasileiro, vejamos

Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (CÓDIGO CIVIL, 2002, s.p).

Deste modo, “causa para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua, direita e imediata” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.132).  Posicionamento este, também adotado por Carlos Roberto Gonçalves, e que, entendemos ser mais adequando ao nosso ordenamento.

2.4      DANO MORAL

Em nosso ordenamento jurídico o grande marco do dano moral se deu com o advento da Constituição Federal de 1988. A previsão expressa em seu artigo 5° inciso X, dotou o instituto da relevância que lhe era devida.

Em suma o dano moral é um dos institutos mais complexos dentro do campo da responsabilidade civil, tendo em vista a grande gama de subjetividade que o cerca, tanto em seu próprio conceito, quanto na dificuldade de se mensurar sua extensão e a respectiva indenização. Deste modo, em sua brilhante obra, Programa de Responsabilidade Civil, Sergio Cavalieri Filho apresenta uma síntese conceitual que delineia os contornos do dano moral, definindo-o como:

Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material. Segundo Savatier, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.  (CAVALIERI FILHO, 2010, p.82)

A definição do renomado tratadista abarca a ideia de prejuízo no campo dos direitos da personalidade do indivíduo, ou seja, um dano que atinge o ânimo psíquico, a moral, a imagem, o amor próprio e intelectual da vítima. São os direitos inatos, atinente ao homem, tutelados não só pela legislação ordinária, mas também, pela própria Constituição, como já ressaltado anteriormente.

Em que pese o termo ‘dano moral’ ser adotado por praticamente todo os doutrinadores, GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2010, p.98) explicam que o termo “dano não material” seria o mais adequado para se referir aos bens imateriais, justificando que  seria um “ contra ponto ao termo ‘dano material’, como faces da mesma moeda, que seria o ‘patrimônio jurídico’ da pessoa física ou jurídica”.       

  Partindo da premissa que não há como mensurar a dor de alguém, haja vista a impossibilidade de se dosar o sofrimento, especialmente quando a lesão atinge aquilo que de mais íntimo tem o indivíduo, surge uma grandiosa problemática quando da mensuração da extensão do dano, para fins de se buscar sua reparação. Nesta estreita, a doutrina majoritária, hoje, tem entendido que o dever de indenizar pela ocorrência de um dano moral representa uma forma de compensação de cunho pecuniário, cujo fito é minimizar a tristeza infligida.

Há que se ponderar no caso concreto a configuração do dano moral para se evitar uma verdadeira enxurrada de ações pleiteando indenizações por meros aborrecimentos. O entendimento esposado pela grande maioria da doutrina, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves, Silvio Salvo Venosa, Paulo Nader, dentre outros, é que para a consubstanciação do dano moral, deve-se tomar como paradigma, o homem médio, desconsiderando aqueles mais sensíveis que se aborrecem ante a qualquer mero dessabor do cotidiano e, ainda, aqueles que são dotados de pouca sensibilidade, já aclimatados as intemperes.

Outro aspecto do dano moral, afeto pela subjetividade é a quantificação econômica do dano. Em verdade não há como medir a dor de alguém, mas tão somente compensa-la, financeiramente pelo que sofrera. NADER (2010, p. 86), ponderando sobre o tema, cita a singular obra de Washington de Barros Monteiro, “a indenização por danos morais não visa à reparação, pois não há como a vítima se tornar indene; condena-se com dupla finalidade; a de proporcionar a vítima uma compensação e para se desestimular condutas desta natureza”.

Assim, a indenização, ao trazer a compensação econômica, não restaura o bem atingido, mas, tão somente, implementa um ganho material na vida do indivíduo, gerando uma “satisfação” pelo dano que sofrera. Com uma valoração educativa implícita, afinal a perca pecuniária em desfavor do autor de dano, lhe desestimula a prática de condutas lesivas, e acaba por servir de exemplo para a sociedade.

Atualmente, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, materializado na Súmula 227 (Pessoa Jurídica - Dano Moral - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral), amplia os efeitos de aplicação do dano moral as pessoas jurídicas. Neste caso o dano afeta a reputação da empresa, e desta forma acabar por prejudicar sua principal função, notadamente, gerar lucros, ou seja, um prejuízo acaba materialmente consubstanciado, afastando o dano moral subjetivo por não ser dotada de capacidade afetiva. Além disso a própria Constituição Federal, 1988, não faz qualquer distinção entre as pessoas físicas e jurídicas, quando dispôs sobre o dever de indenizar, ou seja, têm-se um direito fundamental que abrange os dois grupos de pessoas sem qualquer distinção.

2.5    A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À HONRA E A IMAGEM

A Constituição é o ápice do ordenamento jurídico e, portanto, deve garantir os direitos mínimos da vida humana. Sua principal tarefa é garantir ao indivíduo os meios sociais necessários para um desenvolvimento digno e sadio. Em seu corpo, a Lex Mater, elenca os direitos e garantias mais fundamentais ao homem, ponderando o indiscutível dever do Estado de propiciar efetividade e eficácia a tais garantias.

Fixadas tais premissas, infere-se pela necessidade de dar efetividade a tais postulados, não bastando o mero existir, pois tal fato seria letra morta, e sim o somatório do estatuído na Carta Magna acrescido do auto aplicabilidade dos direitos fundamentais, que devem, e podem, ser exigidos de pronto por qualquer pessoa.

Neste contexto, é de clareza solar a proteção dada por nossa Lei Maior à honra e a imagem, se não vejamos:

Art. 5° (...)

V – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral, material ou à imagem.

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988, s.p)

A preocupação constitucional em preservar a honra e a imagem do individuo é inquestionável, garantindo sua reparação quando maculadas ou indenizadas quando impossível for a restituição ao status quo ante, ou seja, a norma sustenta a reparação da ordem jurídica lesionada, seja ela por meio de uma indenização pecuniária, seja por outros meios satisfativos como por exemplo o direito de resposta.

Discorrendo sobre o tema, MORAIS (2010, p.51), afirma que “a abrangência desse direito fundamental é ampla, aplicando-se em relação a todas as ofensas, configurem ou não infrações penais”.

Como dito alhures, a abrangência da proteção à imagem e a honra passou a englobar, também, as pessoas jurídicas, afinal é de fácil percepção que uma empresa que tem sua imagem/reputação maculada, venha a ter grandes prejuízos. Afinal, as informações nos dias de hoje circulam com grande facilidade e velocidade, e um consumidor tendo uma má impressão de um estabelecimento, sem dúvida há de acabar por preferir consumir os produtos de um outro.

Em outro viés, existem pessoas em razão da própria exposição fática que se encontram, seja em virtude dos cargos que ocupam ou da profissão que exercem, devem ter tais direitos interpretados de forma mais restritiva e menos energética, para completa elucidação deste ponto, analisemos:

Por outro lado, essa proteção constitucional em relação àquelas que exercem atividades políticas ou ainda em relação aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerância ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, pois os primeiros estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização pelo povo e pela mídia, enquanto o próprio exercício da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposição à mídia. Essa necessidade de interpretação mais restrita, porém, não afasta a proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada (MORAIS, 2010, p.54).

Mas o que vem a ser a honra? Um questionamento difícil de ser explicado tendo em vista o grande subjetivismo que tal conceito implica. Contudo, trazemos à baila a definição dada por SILVA (2010, p. 209): “A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação”.

            Em sua formulação o autor perpassa os campos do direito, abarcando a sociologia e a própria antropologia, demonstrando a importância da honra não só como um valor íntimo e interno, bem como um valor externo, apurado e vigiado pela sociedade. O homem é um animal social, vive de suas interações, e seus valores ante a sociedade são, inquestionavelmente, suas portas de contato com esta. Assim, uma vez maculada sua honra algumas portas, inevitavelmente hão de se fechar.

            A honra ao longo da história sempre foi vista como um sinônimo de vida digna. E não são raras a passagens nas quais era dado o direito de reparar a sua macula com o derramamento de sangue.  Em que pese nos tempos hodiernos tal possibilidade, de “lavar a honra” com sangue, não ter qualquer cabimento, ela ainda é um bem intrínseco ao ser humano e merecedor de extrema proteção.

            A evolução nos deu conhecimentos capazes de criar máquinas poderosas, mas não suplantou aquilo que é inato ao ser humano. Deste modo, a própria honra, que faz partes destes direitos inatos, não pode ser dissociada de individuo pelo uso da tecnologia ou em seus domínios.

3            INTERNET E REDES SOCIAIS

O avanço da tecnologia, em especial no campo das comunicações revolucionou o mundo com a criação da internet. Trata-se de uma rede mundial que interliga computadores através de linhas discadas, banda larga, sistema 3G e outros sistemas similares por todo o planeta. Tal forma de comunicação moderna, a cada dia alcança uma parcela maior da população mundial. Um mundo de velocidade frenética e de tramitação incontável de informações.

Discutindo sobre o tema em sua obra, BARROS (2007, p.6), conceitua “a internet é, portanto, um grande meio de comunicação, onde pessoas de diversos pontos do planeta, com culturas diferentes, podem interagir e trocar informações, desde que dominem a língua”.

O acesso cada vez maior à internet fez nascer um mundo dentro do mundo. O ciberespaço torna-se uma forma de espaço paralelo onde as pessoas passam cada vez mais tempo, recriam suas vidas, interagem, trabalham, etc. Em verdade, essa ideia de outros espaços, outras dimensões, fora diversas vezes abordada pela filosofia, da clássica até a moderna, no intuito de levar o homem a repensar sua vida, ou, de fazê-lo imaginar um mundo ideal, perfeito.

Este paralelo entre o espaço físico e o ciberespaço tem ganhado dimensão em meio as criações doutrinárias, vejamos:

Historicamente, as relações entre as pessoas têm se materializando, sempre, dentro do espaço físico em que a sociedade está inclusa. O laço do casamento pressupõe a coabitação; uma compra e venda, a tradição, e assim por diante, sempre numa cadeia de necessariedade em relação a um contato físico e material. No espaço cibernético as relações se estabelecem de maneira instantânea, indiferente de quão longe estejam as pessoas (GOIS JUNIOR, 2001, p.46).

A própria tradução do nome do sistema operacional mais usado em microcomputadores do mundo, o famoso Windows, significa janelas. Fazendo uso de uma licença poética, são as janelas desse novo mundo, os portais de entrada desta “nova terra”.

A necessidade de interação entre os indivíduos é algo inato. No mundo virtual, desprendidos das distancias físicas, as possibilidades de relações tornam-se infinitas, são os chats, email, videoconferências, Messenger, newsgrups, redes sociais, dentre diversas outras novas formas de comunicação, por meio do qual se pode interagir com pessoas de todas as partes do mundo.

 Dentre essas modernas formas de comunicação, como mencionado acima, inserem-se as redes sociais, sendo estes sites criados com o intuito de reunir pessoas por suas afinidades, gostos, preferências, estilos, ou seja, ocorre um agrupamento de pessoas em razão de um interesse comum. A única diferença está no fato de que várias destas pessoas nunca se viram pessoalmente, mantendo o contando exclusivamente por meio da internet. Corroborando com essa concatenação de ideias, trazemos a análise do conceito de sites de relacionamento:

Sites de relacionamento são meios de comunicação virtuais fornecidos pelos provedores de informações ao internauta. Através desses sites, as pessoas podem aumentar suas amizades, buscam romances, contatam com amigos e ainda podem entrar na página de outros usuários apenas para “dar uma olhadinha” (BARROS, 2007).

Atualmente contamos com uma grande variedade de redes sociais, possibilitando a comunicação por textos, imagens, vídeos e sons. Uma variedade bem atrativa que somado aos amplos investimentos feito pelos desenvolvedores de tais páginas, em designe, atraem um público cada vez maior, principalmente os jovens. A gama de atrativos acaba por fazer com que as pessoas passem cada vez mais tempo conectados, surgindo uma necessidade de acompanhar ao máximo todos os acontecimentos que se desenvolvem neste “mundo”.

O cadastro em tais sites é muito simples, em suas home pages o usuário cria uma conta preenchendo seus dados pessoais, tais como nome, sobrenome, data de nascimento, envia uma foto, email e cria uma senha, e já está apto a fazer parte deste mundo.

Há ainda campos opcionais ligados as suas preferências pessoais como músicas, filmes, atividades que pratica, interesses, etc. O que facilita o primeiro contato, é a interação entre os usuários, tendo em vista a busca por afinidades, que revela os pontos em comum com outros indivíduos. A grande possibilidade de interação acaba por gera vínculos afetivos, sejam de amizade, ou até mesmo de relacionamentos mais profundo.

Em suma, a busca dos homens de se integrarem a grupos e nichos de pessoas, ganhou um aparato da modernidade, e com isto rompeu fronteiras e permeou as mais diversas culturas, permitindo trocas inimagináveis há alguns anos. Sendo que toda esta necessidade moderna deriva de uma evolução histórica. Afinal, se no passado juntar-se a um grupo significava proteção, hoje, significa integrar-se a uma comunidade e sentir-se parte dela.

3.1 AS PRINCIPAIS REDES SOCIAIS

Superado este breve introito, que busca dar uma singela noção do que vem a ser as redes sociais, passemos a tecer breves comentários sobre as mais conhecidas e mais acessadas em nosso País.

Segundo pesquisa realizada pela Comscore, líder mundial de medição digital, o facebook tornou a rede social com maior número de usuários em nosso país, seguindo pelo veterano Orkut. Vejamos tal ranquing:

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* Exclui tráfego originado em computadores públicos, como em Internet cafés, ou acesso em celulares ou PDAs.

Os dados apresentados pela pesquisa traçam um comparativo, entre os meses de dezembro de 2010 e dezembro de 2011, apresentando seus percentuais de crescimento e apontando as oito redes sociais com o maior número de usuários no Brasil.

Em primeiro lugar aparece o FaceBoock, criado pelo norte-americano Mark Zuckerberg, que teve sua história como trama do filme “A rede social”, do diretor David Fincher no ano de 2010. A liderança do ranking lhe foi garantida pelos mais de 36 milhões de usuários, marca conquistada após um crescimento exponencial de 192%, no comparativo entre o mês de dezembro de 2010 e dezembro de 2011.

Em segundo lugar aparece o veterano Orkut, pertencente ao grupo Google, com seus mais de 34 milhões de usuários. Ele apresentou um crescimento tímido de 5%, e após anos de liderança isolada, acabou perdendo espaço em 2011. Em verdade com o advento da chegada do facebook ao Brasil, houve uma grande migração dos usuários das demais redes sociais para ele.

Cabe ressaltar que recentemente a Google permeou a integração de todos os seus produtos. Deste modo, ocorre a integração das redes sociais sob sua administração, o Orkut, o Google Plus e o Youtube, por exemplo, permitindo maior interação.

O terceiro lugar é ocupado pelo Windows live profile, popularmente conhecido pela sigla MSN.  Tem por seu carro chefe o mensageiro instantâneo, que permite conversas on line, com trocas de imagens, sons e vídeos. Seguido de perto pelo Twitter, ocupante do quarto lugar, e seus quase 12 milhões e meio de usuários. Os demais, Vostu, Tumblr, LinkedIn, apesar do número relevante de usuários, ainda não se firmaram em nosso país, ou, ainda não alcançaram expressiva relevância.   

A pesquisa vai ainda mais longe, apresentando o perfil dos usuários, sua variação por idade, sexo e Estado onde vive. Os resultados são surpreendentes, principalmente no que concerne aos jovens com idade entre 15 e 24 anos, que ficam em média 6,2 horas conectados nas redes sociais, ou seja, mais de um quarto do dia é dispendido em atividades no mundo virtual.

* Exclui tráfego originado em computadores públicos, como em Internet cafés, ou acesso em celulares ou PDAs.

Como bem apresenta os resultados da pesquisa, as redes sociais atraem pessoas de todas as faixas etárias, de todas as regiões do país, havendo inclusive um equilíbrio na quantidade de usuários de cada sexo. O que acaba por demonstrar que não existe um padrão, os atrativos destes sites cativam todas as parcelas da população

3.2     A FACILIDADE DE ACESSO

O exponencial crescimento do número de usuários das redes sociais é inconteste, decorrendo da própria necessidade que o homem tem de se comunicar e de fazer parte de uma comunidade. E como já demonstrado, paralelamente, também crescer no mesmo ritmo o numero de horas que os usuários ficam conectado.

Uma pessoa que não possui uma rede social, atualmente, pode enfrentar situações de verdadeira exclusão social, por não saber de assuntos que transitam pelo mundo virtual. São as “modinhas”, os “virais”, os “hits”, as “febres”. Mas, onde fica a responsabilidade? Há limites? Um controle? ou, trata-se de um mundo sem barreiras, de livre acesso, onde qualquer um pode entrar, fazer o que pretende e sair?

Em qualquer pessoa com acesso a internet e noções mínimas de informática pode criar um perfil/conta nas redes sociais e com isso passar a fazer parte dessas comunidades virtuais, ou seja, o acesso não encontra qualquer tipo de limitação ou obstáculos. Em suma, como quase tudo na internet, tem por sua marca registrada o aumento da facilidade e agilidades dos processos cotidianos.

A realidade fática é que não há um grande interesse dos administradores das redes sociais em limitar ou regular o ingresso de novos usuários. Afinal, estes auferem seus lucros, basicamente, pelas transações comerciais que vinculam em suas paginas (especialmente as propagandas), e deste modo quando mais indivíduos conseguem agrupar em seus sites, maiores serão as contraprestações auferidas.

Mas esta liberdade acaba por gerar inúmeros riscos, afinal se qualquer pessoa pode adentrar neste “mundo”, qualquer, também, pode ser a sua intenção. Ocorre que não há nenhum controle preventivo ou que avalie se as informações prestadas são verdadeiras, ou seja, não há qualquer garantia das autenticidades dos dados inseridos pelo usuário.

De modo geral, os cadastros solicitam informações básicas do usuário e são preenchidos de forma intuitiva, simples e rápida, não havendo qualquer sistema que certifique que as informações prestadas sejam verídicas, o que acaba por facilitar o acesso de pessoas mal-intencionadas, calcadas no anonimato ou mascaradas por perfis fakes.

De fato, a internet é uma ferramenta poderosa e de necessidade inquestionável no mundo atual. Mas, o que fazer com os usuários que maculam essa maravilha, utilizando-a como meio para propagar ofensas, ataques e informações inverídicas, cujo único intuito é causar dano a terceiros?

Neste ponto, surge a obrigação de repensar acerca desta facilidade de acesso. Não se poder visualizar a internet como um território sem leis, onde qualquer um entra e faz o que quer, saindo sem temer qualquer represaria.

3.3     O PERÍGO DO ANONIMATO E OS PERFIS FAKE

Como ressaltado, o acesso livre as comunidades virtuais permitem a entrada de qualquer indivíduo, e, como é latente, não há como saber a intenção de cada um ao criar um perfil. Alguns usuários, imbuídos de más intenções calcadas no anonimato ou nos fakes, criam óbices à identificação dos causadores dos danos e por consequente resta prejudicado ou no mínimo mitigado o direito a reparação.

A postura acadêmica sobre a temática supra, é energética, e com afinco explica:

Essa liberdade, aliada a um possível anonimato, passa ao usuário a falsa impressão de que a internet é um território sem lei, um ambiente social paralelo guiado pela total ausência do Estado e de seu poder de polícia. A vida real e a internet seriam dimensões distintas e, portanto, as regras do mundo real não valeriam no mundo virtual (SILVA, 2012, p.1)

A critica feita, de forma velada, na última frase do emérito professor ressalta a visão equivocada que muitos usuários das redes sociais têm. Acabam por achar que a realidade física e a virtual, não se comunicam, nem se afetam, o que não é verdadeiro. A conduta ilícita praticada no ambiente virtual tem a mesma relevância da conduta praticada no ambiente social/físico, ou até mais. 

Cabendo ressaltar que a aparente “proteção” de invisibilidade usada pelos internautas que se valem do anonimato e dos fakes para praticar condutas ilícitas, vem caindo por terra. O grande aumento das ações judiciais buscando a reparação civil e penal pelos danos enfrentados, acabou gerando, por conseguinte, um avanço nos meios de investigação, tornando-os mais adequados e eficazes à esta nova realidade.   

3.4    OS TERMOS DE SERVIÇO

Os termos de serviços são contratos que estabelecem as regras de uso, as políticas de privacidade e uso dos dados prestados pelos usuários das redes sociais. Abrangem, de forma geral, as relações entre o internauta e a empresa provedora do site de relacionamento, bem como a conduta que se espera das relações entre os usuários.

Quando do cadastro, logo ao final, aparece a opção de aceitar ou não os termos de uso e serviço. Ocorre que, em regra, todos nos não lemos tais informações, marcamos a opção de “aceito” só para dar seguimento ao intento de participar de um determinado site.

Buscando dar maior objetividade ao presente trabalho, este tópico irá tratar tão somente do quesito responsabilidade, usando por paradigmas os termos de serviços das três redes sociais com o maior número de usuários no Brasil.

O primeiro é o Orkut - Em verdade os termos de serviço deste são afetos a todos os produtos da Google (tais como o Youtube, Google Plus, Blog ...), dispõe que “Em todos os casos, o Google e seus fornecedores e distribuidores não serão responsáveis por qualquer perda ou dano que não seja razoavelmente previsível”.

O segundo é o Twitter - O sistema de microblogs, que vai ainda mais longe, informando que as limitações constantes de suas cláusulas são aplicáveis a qualquer das teorias de responsabilidade civil adotada. Vejamos parte de suas disposições:

Até ao limite máximo permitido pela legislação aplicável, em nenhum caso as entidades do twitter serão responsáveis por quaisquer danos indiretos, incidentais, especiais, consequenciais ou punitivos, assim como por qualquer perda de lucros ou receitas, quer esta seja direta ou indireta, ou por qualquer perda de dados, uso, benevolência ou quaisquer perdas intangíveis, decorrentes ou relacionadas com (i) o seu acesso, utilização ou incapacidade de acesso ou utilização dos serviços; (ii) qualquer conduta ou conteúdo de terceiros nos serviços incluindo, sem limitação, qualquer conduta difamatória, ofensiva ou ilegal de outros usuários ou terceiros; (iii) qualquer conteúdo obtido através dos serviços; ou (iv) o acesso, utilização ou alteração não autorizados das suas transmissões ou conteúdo (TWITTER: TERMOS E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS, 2012, s.p).

 A terceira, e não mesmo importante, e ninguém menos que o facebook - Que atualmente lidera no Brasil o ranking das redes sociais com mais de 36 milhões de usuários (dados relativos a 2011).  Um tanto quanto mais organizados que os demais, seus termos de serviço abrem um capítulo intitulado de “Proteção dos direitos de outras pessoas”, expressão que indubitavelmente faz uma menção clara acerca da reponsabilidade dentro do uso das fronteiras de seu site. 

Escalonados em nove itens, a rede de Zuckerberg, abre o capítulo com a frase “Nós Respeitamos os direitos de outras pessoas, e esperamos que você faça o mesmo” (FACEBOOK: DECLARAÇÃO DE DIREITOS E PRIVACIDADE, 2012, s.p). Analisando suas cláusulas percebemos a preocupação com respeito aos direitos alheios e a lei. Seguido da possibilidade da remoção de conteúdos que os operadores do julgarem inadequados ou que violem os termos de serviço. Tal aparato conta ainda com uma ferramenta de proteção/restrição e de denúncias em casos de violação. E até mesmo possibilidade de exclusão de usuários que sejam reincidentes nas violações.

Assim, podemos sintetizar que os sites apenas se limitam a dispor acerca da responsabilidade do usuário pelas informações prestada e suas condutas em seus termos de serviços. Porém, como já mencionado, de forma bem generalizada, tais termos são ignorados por praticamente todos os usuários, que nem se quer chegam a ler tais informações.

Catalisando-se como verdadeiros contratos de adesão, vez que impossível qualquer discussão de suas cláusulas, sendo dado ao usuário tão somente a possibilidade de anuir ou não, ciente que a não concordância impossibilita o acesso à rede social, a qual ele se destina.

Tais cláusulas trazem em seu bojo uma tentativa de eximir totalmente a responsabilidade dos provedores de conteúdo que administram tais sites. Contudo, deixaremos tal discussão para os momentos próximos, onde poderão ser tratados de forma mais adequada.

4        DANO MORAL EM REDES SOCIAIS

O dano moral é, sem dúvida, um dos temas mais debatidos atualmente. Calcado no grande avanço dos direitos humanos, materialmente garantidos por nossa constituição e normas infraconstitucionais. A proteção da honra e imagem do individuo nunca foram tão prestigiados e defendidos.

Em contrapartida, a implementação da internet na vida cotidiana tem impingindo um ideário de liberdade plena onde tudo pode ser postado, criando, indubitavelmente, uma grande celeuma. De um lado, a proteção a honra e a imagem, e do outro, a garantia da liberdade. Em boa tese utópica, ambas poderiam conviver de forma pacifica. Porém, nem sempre os direitos são respeitados, e os conflitos aparecem.

Como já mencionado ao norte deste trabalho, as redes sociais devem ser encaradas como extensões das relações sociais físicas, ou seja, o mundo cibernético não deve ser visto como um universo paralelo e sim como um ambiente de interação entre indivíduos que realmente são dotados de existência, e que o usam para seu trabalho, lazer, etc., ou seja, uma mera extensão de suas vidas.

A esse respeito, imprescindível a citação literal de trecho da obra de Janine Maria Freitas Barros:

Apesar de toda a exigência que a sociedade, indiretamente, impõe de “entrar para o mundo virtual”, deve-se ter em mente que ainda somos seres humanos e merecedores da mesma proteção e dos mesmos direitos dos nossos antecedentes. Independentemente de se viver em um mundo com uma tecnologia avançada, não se pode perder a característica de pessoas humanas, portadoras de direitos da personalidade (BARROS, 2007, p.22/23).

A ideia trabalhada no breve enunciado traduz a realidade de uma sociedade que vive uma era de grande transformação. O avanço tecnológico criou esses novos campos de interação, mas as boas condutas sociais devem ser respeitadas tanto no “mundo físico” quando no “mundo virtual”.

Infelizmente é comum nos depararmos, quase que diariamente, com notícias nos meios de comunicação informando acerca de conflitos que ocorrem dentro das redes sociais, tornando-as verdadeiros campos de batalha, geralmente guinado por ataques aos direitos personalíssimos, o que por consequente acaba por gerar, em muitos casos, um dano moral.   

O dano moral, dada a grande subjetividade que lhe é inerente, é um instituto complexo e a problemática ganha contornos ainda maiores quando o dano ocorre dentro de uma rede social. Se no meio físico um dano que lhe é capaz de atingir a honra e imagem já gera um grande transtorno, imagine em um meio onde a informação circula de forma frenética em questão de segundos e sem limitação geográfica.

As violações aos direitos da personalidade no meio virtual vão desde de divulgação de fotos, imagens e sons sem autorização, até ataque diretos a honra com publicações com teor ofensivo, injurioso, calunioso ou difamatório.

Em sua venerável obra, José Caldas Gois Junior, com clareza e simplicidade, discutindo sobre tema, apresenta:

Artistas, políticos e outras personalidades públicas são constantemente alvo de ataques á moral, à imagem, vítimas de acusações e alvo de insultos através dos canais da rede. Abundam pela rede sites do tipo “eu odeio Sandy e Júnior”, “eu odeio funk carioca ou eu odeia a Telefônica”, de nítido conteúdo ofensivo, ou com informações falsas ou distorcidas: o site Gatas Gostosas, através de imperceptíveis processos de montagem digital, exibe a foto de artistas famosas em cenas de sexo explícito que as mesmas nunca protagonizaram na frente das câmeras (GOES JÚNIOR, 2001, p.147).

Contudo não são somente as personalidade públicas que estão propensas a se tornarem vítimas de tal dano, “mesmo pessoas comuns por vezes são perseguidas por desafetos, ex-companheiros que se aproveitam da rede para instalarem um clima de terror na vida de tais usuários”( GOES JÚNIOR, 2001, p.147).

Infelizmente, tal situação vem se tornando cada vez mais comum, quase beirando a banalidade.  Em tais caos o computador, por vezes, tem se tornando uma vitrine de exposição global, onde as pessoas regurgitam suas mágoas, frustrações, disseminam ódio, pré-conceitos e discriminações, sem haver qualquer ponderação dos indivíduos que serão atingidos ou os danos que poderão ocorrer. Ou o que é ainda pior, tais condutas podem ser intencionalmente direcionadas para atingir e causar danos.

Em verdade, o dano moral pode se configurar tanto no mundo físico, quando no mundo virtual. Em que pese a ilusória cortina de mundo paralelo dotado de plena liberdade, as consequências são bem concretas e por vezes até mais graves, afinal, um ilícito praticado numa rede social tem uma visibilidade muito maior e mais rápida, podendo chegar a pessoas de todas as partes do mundo.

A título de exemplo, no primeiro semestre de 2012, um grande estardalhaço ocorreu em todas as redes sociais quando a atriz Carolina Dieckmann teve seu computador invadido, de onde foram copiados arquivos de suas fotos em poses íntimas. As fotos caíram na rede e não há como se verificar as milhares de pessoas que tiveram acesso a tais imagens. Felizmente, graças a uma boa atuação da polícia e dos avanços da tecnologia de investigação, os responsáveis foram identificados e responsabilizados.

Analisando o caso, verifica-se que é latente o dano aos direitos personalíssimos da atriz, afinal, ela teve sua intimidade e imagem expostas, contra sua vontade, de maneira traumática e com prováveis consequências. Em que pese a qualidade de artista e figura pública que lhe é particular, ela é um ser humano como qualquer outro, com família, amigos e valores.

Imponente o posicionamento adotado pela melhor doutrina, ao apreciar os fundamentos aplicáveis ao caso em comento:

Nessas circunstancias, para fins de responsabilidade, é muito importante se ter que mais das vezes tem-se admitido nas nossas cortes que as violações cometidas devem ser reparadas, não estabelecendo-se censura prévia, mas estabelecendo forma de indenização, que pode envolver dano moral, cuja composição não é só o denominado preço da aflição, porque cada vez mais o mundo passa a ter uma forma de compreensão, que não se restringe a servir de exclusivo mecanismo de sanção para o infrator, mas também na forma de indenização cabal daquela dor, para que ela não exista mais. Deve, também, ser sancionatória, de tal sorte que seja de uma só vez, como indenização e que também de sanção para que não se repita o dano moral pelo mesmo ofensor (LOTUFO, 2001, p.240)   

O foco principal demonstrado pelo autor assenta-se na reparação do dano moral por meio da responsabilização civil. Apontando a indenização pecuniária como a solução satisfativa pelo dano enfrentado. Uma forma de punir o agente infrator, atingindo-o em sua esfera patrimonial, de forma a punir e educar, para que não ocorra nova transgressão.

Como já salientado em capitulo próprio, a responsabilidade civil encontra-se basilada em três elementos que lhe são essenciais, quais sejam, o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano. Traçando um paralelo entre o dano moral que ocorre no meio social físico e o dano moral ocorrido dentro de uma rede social, não observamos características distintivas, mas tão somente, diferença do “território” onde o dano ocorrera.

A responsabilidade civil imposta ao dano moral que ocorre dentro do meio virtual, conta com os mesmos elementos constitutivos, quais sejam, a conduta de um agente – ato ilícito, que provoca um dano, existindo aí uma tênue linha que liga a conduta ao resultado danoso. Há o encaixe da teoria da responsabilidade civil ao instituto do dano moral ainda que ele seja praticado no meio cibernético, portanto plenamente aplicável.

4.1               A CARÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA

O objetivo do ordenamento jurídico é a regulamentação das relações humanas. Garantindo um mínimo organizacional, necessário para que as pessoas possam conviver pacificamente. Ao longo da evolução histórica, vimos esta regulamentação se desenvolver. Nos primórdios tudo era baseado em costumes e tradições passadas de uma geração à outra. Evoluindo gradativamente até chegarmos nos dias atuais com códigos complexos, escritos, abstratos e cogentes.

Impossível ao ordenamento jurídico prever todas as situações que podem surgir. Primeiro porque seriam necessárias leis e mais leis para dar conta de todas as situações, e segundo porque a sociedade é dinâmica, muda constantemente, e algumas vezes o ordenamento não consegue acompanhar esta evolução. De fato, se existissem leis regulamentando cada mínimo detalhe de um ilícito seria impossível conhecer a todas elas.

Porém, certas evoluções precisam ser normatizadas dada a grande relevância social que acabam por abarcar. Neste contexto que se insere a grande revolução da informática, que acabou por criar a internet, e por conseguinte as redes sociais.

Tecendo uma analise do nosso ordenamento jurídico, não encontramos nenhuma regulamentação específica para tratar dos ilícitos, sejam civis ou penais, praticados na rede mundial de computadores, exceto o que concerne a direitos autorais, marcas e patentes. Um fato um tanto quanto preocupante, afinal como encontra-se estatuído no artigo 5°, II, de nossa Constituição “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal postulado dá ensejo a interpretação de que na esfera do direito privado tudo que não esteja proibido, está, em tese, permitido.

Muito provavelmente está falta de regulamentação especifica, é que causa, aliadas a demais fatores, a sensação de plena liberdade e impunidade que muito usuários infratores tem ao praticar condutas reprováveis dentro dos sites de relacionamento. Sem leis, pressupõem impunidade.

É inquestionável a necessidade de o ordenamento jurídico acompanhar o avanço social, sob pena de restar anacrônico, obsoleto e falho. E, as inovações trazidas pela internet, dentre elas principalmente estas mídias sociais, requerem um mínimo legal para efetivar a proteção e dar efetividade as garantias fundamentais aos direitos inerentes aos indivíduos, estejam eles conectados ou não.

As obras de Direito Constitucional e Direitos Humanos mais contemporâneas, já vislumbram o surgimento dos direitos fundamentais (direitos humanos) de quinta geração, sendo que estes encontram garrida no advento da internet. Tratam-se de direitos mínimos de acesso a rede mundial de computadores, de forma a garantir uma inclusão e o acesso a informação. Tudo isso sem afastar as garantias e direitos personalíssimos, mas sim estendendo tais garantias ao mundo virtual. Nesta linha:

Quinta geração: são os direitos provenientes da internet e da tecnologia. O direito ao acesso e à difusão da informação são os pontos centrais e a liberdade de expressão volta a ser tratada nessa geração (NOGUEIRA, 2012, p.1005).

Assim, pondera-se não pela necessidade de um código especifico, mas sim por melhorias em nossa legislação, que atualmente não abarcar tais situações, tendo que se socorrer de elementos esparsos de forma subsidiária, e devido a isso os nossos tribunais tem decidido causas com fundamentos fáticos extremamente parecidos de forma totalmente diferenciadas.

Por fim, cumpre-nos fazer um breve adendo sobre o Projeto de Lei da Câmara n°35/2012, ou como ficou conhecido “Lei Carolina Dieckmann”. A referida lei ganhou força na Câmara do Deputados e no Senado Federal após o fatídico episodio no qual o computador da atriz que lhe dar nome fora invadido e de lá foram copiadas fotos nas quais ela se encontrava em ‘poses íntimas’. Sendo que os responsáveis pela invasão começaram a usa tais imagens para chantageá-la.

Como já mencionado, neste trabalho, as investigações foram bem-sucedidas, os responsáveis identificados e o caso, após amplamente divulgado pela impressa, já está sob a análise do poder judiciário. Havemos de concordar que a grande pressão da mídia, sobre este caso, colocou em foco a questão da fragilidade de alguns pontos envoltos na internet, o que acabou por gerar uma grande pressão em desfavor do Poder Legislativo.

Em que pese as criticas contrarias e favoráveis à referida ‘Lei’, esta foi aprovada nas duas casas do Congresso Nacional e remetida para sanção ou veto presidencial no dia 31 de outubro de 2012. Assim, efetivamente ainda não existe uma legislação específica. E, ainda que venha a ser sancionada, o que de fato deve ocorrer, esta passara por um período de vacância de 120 dias, e tão somente depois deste é que poderá ser exigida. Além disso a nova lei somente abarca a esfera penal, deixando a esfera civil ainda carente de legislação, neste tocante.   

4.2   O MARCO CIVIL DA INTERNET

Como salientado a carência de legislação específica tem sido um grande problema enfrentado por nossos tribunais na busca pelo restabelecimento da ordem social, quando da prática de condutas danosas, perpetradas no meio virtual, bem como tem sido uma verdadeira batalha a busca pela uniformização da jurisprudência.

Em que pese as várias propostas legislativas que pretendem disciplinar o tema, o Projeto de Lei 2.126/2011, tem ganhado um grande destaque neste senário. Trata-se de uma espécie de “microcódigo”, composto por 25 artigos, que de maneira muito bem organizada, estabelece os princípios, as garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Estado Brasileiro.

Conhecido como Marco Civil da Internet, o Projeto de Lei 2.126/2011 estabelece um regulamento civil do uso da Internet no Brasil. A abertura dos debates sobre a necessidade de um marco regulatório civil quanto à utilização da Internet foi iniciativa do Ministério da Justiça (MJ) e da Fundação Getúlio Vargas (FGV). (ARAÚJO, 2012, p.1).

O projeto de Lei – Marco Civil da Internet- encontra-se escalonado em cinco capítulos, sobre os quais passaremos tecer breves comentários, salientando os pontos de maior relevância.

O primeiro capítulo – intitulado Disposições Preliminares – estabelece os fins perquiridos pela Lex, enumerando seus fundamentos, princípios e objetivos. Chegando à minúcia de conceituar, em seu artigo 5°, Internet, terminal de acesso, administrador de sistema autônomo, endereço IP (Internet Protocol), conexão à internet, registro de conexão, aplicações da internet e registro de acesso a aplicações de internet (Projeto de Lei2.126/2011, s.p). Tratam-se de conceitos que apesar de formados de forma simplória, são de incomensurável relevância para traçar os limites de abrangência que se pretende alcançar.

Em partícula, destacamos o artigo terceiro, o qual apresenta os princípios norteadores do referido projeto, in verbis:      

Art. 3°

  A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - Garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de

pensamento, nos termos da Constituição;

II - Proteção da privacidade;

III - proteção aos dados pessoais, na forma da lei;

IV - Preservação e garantia da neutralidade da rede, conforme regulamentação;

V - Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

VI - Responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; e

VII - preservação da natureza participativa da rede.

Parágrafo único.  Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria, ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (Projeto de Lei 2.126/2011, s.p).

Os dispositivos, supra, reafirmam os direitos e garantias constitucionalmente previstos e em particular destaque, apresenta a solução para as controvérsias acerca da aplicação da legislação esparsa aos casos de responsabilização civil pelas condutas perpetradas no meio virtual. Tal solução é extraída da análise conjunta do inciso VI com o parágrafo único. Assim, determina a responsabilização nos limites dos atos praticados e a observância do ordenamento jurídico como um todo harmônico, que possibilita a aplicação da legislação, nacional, esparsa, bem como de tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja signatária.

O segundo capítulo – Dos Direitos e das Garantias dos Usuários -, compreende os art. 7° e 8°. O sétimo destaca a importância da internet ao exercício da cidadania, garantindo a inviolabilidade e o sigilo das comunicações/informações que transitam pela rede, salvo por determinação judicial. Um paralelo evolutivo do direito constante do inciso XII, do artigo 5° da Constituição da Republica, se não vejamos:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988, s.p).

Já o artigo 8° (A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à Internet), traz a pedra de toque das discursões que envolvem o tema, ou seja, liberdade de expressão. Em suma, o artigo reafirma a liberdade garantida pela própria Constituição, sendo a liberdade plena, mas com a responsabilização quando da infringência dos direitos de outrem.

O terceiro capítulo intitulado Da Provisão de Conexão e de Aplicação da Internet, regulamenta a transmissão dos dados, independentemente de sua origem, devem ter o mesmo tratamento, um verdadeiro enfoque no princípio da isonomia, de forma que todos os usuários sejam tidos por iguais.  O referido capítulo dispõe, ainda, sobre a guarda de registros em geral, de conexões e de acesso a aplicações da internet, sempre ressaltando a proteção a vida privada, intimidade, honra e a imagem dos usuários.

Ainda dentro do terceiro capítulo, a seção III merece especial destaque, tendo em vista tratar da responsabilidade pelos danos causados por conteúdos inseridos por terceiros. Vejamos:

Seção III

Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros

Art. 14.  O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 15.  Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Parágrafo único.  A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

Art. 16.  Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 15, caberá ao provedor de aplicações de Internet informar-lhe sobre o cumprimento da ordem judicial. (PROJETO DE LEI 2.126/2011, s.p).

Os dispositivos encontram-se em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tem esposado a tese da responsabilidade subjetiva, ou seja, avaliando-se o elemento culpa na conduta exarada pelo provedor de conteúdo. Deixemos tal discursão para o momento oportuno, tendo em vista ser, o posicionamento adotado, atualmente, STJ e objeto de capítulo próprio no presente trabalho.

O quarto capítulo – Da Atuação do Poder Público -, prever o princípio da colaboração entre os entes da federação – União, Estados, Distrito Federal e os Municípios -, visando a melhora dos serviços de forma transparente, colaborativa e democrática, permitindo o acesso e garantindo a inclusão digital, por meios de políticas públicas de cunho social. Nesta linha, desponta, as ponderações feitas por Aisla Neilia de Araújo, vejamos:

Por determinação do artigo 22, será dever do Poder Público utilizar a Internet como “ferramenta social”, desenvolver Políticas Públicas de modo colaborativo, integrar grupos sociais e disponibilizar informações para estimular o questionamento e transformação do meio social, reduzir a desigualdade entre as regiões brasileiras ao sustentar “a produção e circulação de conteúdo nacional”, nivelando o acesso ao conhecimento e desenvolvimento intelectual.  (ARAÚJO, 2012, p.7).

E por fim o capítulo das Disposições Finais, que traz uma grande inovação, a possibilidade de tutela coletiva estabelecida no artigo 24 “A defesa dos interesses e direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei”. Cumpre, por fim, ressaltar que se trata de um projeto, que apesar de seu grande potencial e credibilidade alcançados, ainda será objeto de discursões e aperfeiçoamentos.

4.3    A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Grande marco do direito brasileiro, a Constituição Federal do 1988, incluiu em seu bojo a defesa do consumidor, inserindo-a no campo dos direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, inciso XXXII: “o Estado proverá, na forma da lei a defesa do consumidor”. O que fora efetivado pela Lei 8.078/90.

Para que se possa entender a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações que ligam os usuários as redes sociais, faz-se necessário a conceituação de alguns institutos bem como a definição do mesmo. BARROS (2007, p.18) ressalta que “o CDC é um conjunto de normas de natureza cogente, ou seja, suas regras não podem ser alteradas pelas partes; o direito é indispensável”.

Reafirmando a grande importância da legislação em comento descreve-se:

Tendo nascido de expressa disposição constitucional, a Lei 8.078/90 impede a instituição de textos normativos que tenham por fim afastar ou impedir a aplicabilidade do seu texto, em questões que envolvam relações de consumo, vez que seu surgimento teve por finalidade dar concretude às regras e princípios inerentes à defesa do consumidor preceituados na Carta Magna. Sendo assim, afastar a aplicação da Lei consumerista é negar vigência a uma cláusula pétrea: a defesa do consumidor (CAMPOS, 2012, p. 8).

Tendo base constitucional e natureza cogente, o CDC busca equilibrar a relação consumerista, amparando o hipossuficiente, primando pelo princípio da igualdade material e por consequência o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim seus postulados são inderrogáveis pela vontade das partes.

Admissível, agora esclarecer os conceitos de consumidor e fornecedor, encontrados nos artigos 2º e 3º do CDC, respectivamente:

 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

[...]

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (Lei 8.078/90 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, s.p).                                                                                                  

No que concerne ao consumidor o próprio artigo é de clareza absoluta e inconteste, podemos desta forma visualizar a figura de usuário das redes sociais como um consumidor, tendo em vista que este é o destinatário final do serviço prestado pelos provedores de conteúdo que administram as páginas. Ele é o hipossuficiente, em situação de vulnerabilidade seja ela econômica, técnica ou jurídica.

Corroborando com tal consagramento:

A relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor é diferente das demais, pois eles se encontram em patamares diferentes, há uma relação de desigualdade. Em virtude disso, o Código de Defesa do Consumidor trata-os de maneira desigual, buscando, assim, um equilíbrio relacional (BARROS, 2007, p.20).

De outra banda, demandando uma análise mais complexa encontra-se a figura do fornecedor, que no caso em apreso é uma pessoa jurídica de direito privado, a grande maioria multinacional, que presta um serviço. E até este ponto não a dúvida quando ao encaixe do provedor que administra os sites de relacionamento à figura do fornecedor. A grande discussão gira em torno do conceito elencado no parágrafo segundo do artigo 3° do CDC, quando da análise da expressão ‘mediante remuneração’, ou seja, o serviço exige uma contraprestação pecuniária, e ai se encontra uma grande celeuma, afinal, em tese, os serviços ofertados nas redes sociais são disponibilizados sem haver a cobrança de valores pecuniários dos usuários.

Deste modo, tem-se a impressão que não poderia se caracterizar uma relação de consumo, por não haver uma contraprestação feita diretamente pelos usuários. Ocorre que em tais paginas da internet, geralmente nas barras laterais são enfileirados vários anúncios publicitários, ou seja, as empresas pagam para que suas marcas apareçam para o maior número de pessoas possíveis. Configurando assim a obtenção de lucro, por parte dos provedores, ou seja, ocorre uma remuneração/contraprestação de forma indireta.

As relações de consumo devem ser afetas pelo Estado. Lhe é inerente assegurar condições mínimas para que o consumidor seja respeitado, especialmente no que tange a sua saúde, segurança e interesse econômico. Este deve encontra-se expresso no corpo normativo do Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4°, se não vejamos:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - Ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho (LEI 8.078: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990, s.p).

Trata-se de uma inversão de posições, o Estado sai de uma posição da passividade e passa a ter de atuar por meio da adoção de modelos jurídicos e políticos capazes de fiscalizar e garantir relações de consumo justas e equilibradas.

Nesta linha de raciocínio temos o brilhante ensinamento apresentando, pela ilustre pesquisadora gaúcha, Janine Maria Freitas Barros, em sua festejada monografia:

Infere-se que as normas do CDC são de ordem pública, pois disciplinam instituições jurídicas fundamentais e garantias de segurança nas relações jurídicas. O principal objetivo do CDC é equilibrar as relações de consumo e não prejudicar nenhuma das partes (BARROS, 2007, p.19).

Fixadas tais premissas, restou comprovada a existência de uma relação consumerista entre o usuário e o provedor, e assim passível a aplicação do CDC nos litígios que envolvam tais partes. Corroborando com este entendimento, tem-se:

A partir da análise da relação existente entre os provedores de sites de relacionamento e as vitimas de ações realizadas no âmbito da internet, vislumbra-se que resta configurada uma relação consumerista, devendo, portanto, ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor. Isso ocorre, pois os sujeitos da ação (autor/ réu) enquadram-se perfeitamente nos conceitos de consumidor e fornecedor. (NEDEL; SCHVARCZ, 2011, p.4).

Deste modo, pela conjuntura dos entendimentos, sintetiza-se que os provedores, encaixam-se perfeitamente ao enunciado conceitual de fornecedores de serviço. E como tal, tem o dever de informar sobre a segurança, os termos da prestação do serviço e o zelo com o trato das informações. Sofrendo as consequências decorrentes da má prestação do serviço, especialmente se tal fato acarretar danos a seus usuários, porém, estas questões ainda ficam ao amparo da via judicial, quando não resolvidas de fora interna e administrativamente pelos provedores, já que inexiste ferramentas, efetivas, de fiscalização.

4.4    A RESPONSABILIDADE PENAL

A criminalidade, acompanhando a evolução social, adentrou o mundo virtual, dando origem a novas condutas criminosas ou dotando de nova roupagem condutas já descritas nas normas penais. “Os crimes de informática” (GOIS JUNIOR, 2001, p.119), tidos como aqueles praticados por intermédio de um computador, abrangem diversas tipificações penais, tais como, a calúnia, a injúria, a difamação, a pedofilia, dentre diversas outras, que são perpetradas pelo uso dessa fabulosa máquina conectada a rede mundial de computadores.

No campo penal, assim como no âmbito civil, nos deparamos, mais uma vez, com dois grandes problemas.  O primeiro é a carência de legislação específica, que possa delinear as tipificações penais, haja vista que, inexiste um “código penal digital”, definindo o que é ou não crime na rede.

O segundo empasse remonta, mais uma vez, quando já praticada a conduta delituosa, e não se consegue efetivamente, descortinar o agente que perpetrou o ato. Afinal, é comum o uso de identidades falsas e do próprio anonimato quando o agente tem o animus delituoso. E ainda, muitas vezes, o usuário infrator faz uso de computadores públicos ou de uso coletivos, como em lan house e cybercafés, o que acaba por tornar praticamente impossível sua identificação, pois, ainda que ocorra uma investigação aprofundada e se chegue ao computador usado para perpetrar a violação, resta a dificuldade de se identificar quem estava usando a máquina naquele momento.

Mais uma vez, com seu pontual e preciso vocabulário, José Gois Junior Obtempera:

Diante da urgência de regulamentação há quem defenda uma lei específica e severa para tratar do assunto com a criação de tipos penais para cada hipótese de delito cometido por meio da informática. Outra corrente diz que é suficiente a revisão do Código Penal porque a legislação já define os crimes de falsidade, estelionato e outros que podem ser perpetrados por meio do computador. (GOIS JUNIOR, 2001, p.120)

O emérito professor descreve o posicionamento de duas correntes. A primeira, um tanto radical, prega o surgimento de regras próprias para disciplinar as condutas praticadas na internet, com a criação de institutos e descrevendo os novos delitos, ou seja, uma inovação jurídica especialmente criada para tipificação de condutas indesejadas. A segunda corrente, mais branda, prega a reforma do Código Penal em vigor, com o fito de adequá-lo a nova realidade social. Em que pese ambos os posicionamentos, um fundamento lhes é comum, a necessidade de criação de normas específicas, de forma a punir de forma adequada os infratores e freia os crimes praticados por meio do mundo virtual, que vem crescendo de forma vertiginosa.

Outra grande problemática enfrentada pela responsabilidade penal é a questão da competência. Haja vista a dificuldade em se identificar o local da infração ou até mesmo o crime pode ser praticado, remotamente, de qualquer lugar do mundo.

A questão da competência, ainda, se desdobra em dois pontos, o primeiro diz respeito ao caráter territorial, neste ponto José Caldas Gois Junior, pondera:

O Código Penal Brasileiro, quanto ao disposto no art.4° (tempo do crime), adota a Teoria da Atividade. Já quando ao local da ocorrência adota a Teoria da Ubiquidade. Esta questão torna-se relevante quando se trata de reprimir os atos cometidos via rede. Mesmo antes do advento da internet já havia ocorrido caso de o agente brasileiro atravessar a fronteira e, através de uma emissora de rádio estrangeira, praticar atos delituosos contra a honra de brasileiros aqui residentes, o que se assemelha a se colocar um site ofensivo num provedor estrangeiro. (...) o iter criminis ocorreu no estrangeiro, excetuando-se o resultado que foi no Brasil. Tem-se portanto, que ter cautela com o disposto no art.70 do Código de Processo Penal, que fala do lugar em que se consuma o delito. (GOIS JUNIOR, 2001, p.126)  

A competência territorial, especialmente no que concerne aos crimes praticados em outros países, sempre encontrará limitação no princípio da territorialidade. Afinal não há de se pensar na aplicação da lei brasileira fora de seus limites geográficos, nem tão pouco, da aplicação de legislação alienígena contra nossos cidadãos, dentro de nossas fronteiras. E, aí surge uma grande problemática, afinal, cada país é livre para criar suas próprias normas, e uma conduta considerada crime em um Estado pode não ser considerado em outro, ou ainda, ser considerada crime em ambos os Estados, só que com penas bem distintas. Surge, então, o impasse sobre qual legislação aplicar.

O esboço apresentado pelo supramencionado tratadista comunga do entendimento de se aplicar a lei do local onde o delito se consuma, e por consequência este também seria o foro competente para apreciar a demanda.

O que nos faz chegar ao segundo ponto, relativo à competência, qual seria a justiça competente para julgar os crimes praticados via internet? A justiça comum estadual ou a justiça federal? A resposta a estes questionamentos veio com o informativo 0495 do Superior Tribunal de Justiça, que por sua rigorosa cátedra merece transcrição literal:

CC. INJÚRIA. CRIME PRATICADO POR MEIO DE INTERNET.

A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal. CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2012. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 0495, 2012, s.p).

O entendimento da terceira seção do STJ é de que a competência pertence à justiça comum estadual, ainda que as páginas sejam internacionais. A pertinência do consagramento, se deve ao fato, de que, de um modo geral, estas páginas são inseridas em provedores por todo o mundo e só por tal fato não atrairia a competência para a Justiça Federal.  Há de se ressaltar ainda, que os crimes mais comum, crimes contra honra, que são, em parte, a base do presente trabalho, embora praticados em sites oriundos de provedores internacionais, são praticados por pessoas conhecidas da vítima, geralmente vizinhos, colegas, ex-companheiros, conhecidos, que geralmente moram na mesma cidade.

O Estado detêm poder/dever punir, e encontra seu respaldo no ordenamento jurídico, por isso a característica do direito, especialmente do direito penal, de coercibilidade o reafirma como instrumento mor de controle social, buscando evitar a prática de condutas danosas ou quando estas ocorrem, busca garrida em seu corpo normativa com o fito de restaurar o equilíbrio social comprometido, tenha a violação ocorrido no mundo físico ou no mundo virtual.

Complementando tais postulados, a doutrina é venerável ao afirmar:

Partindo da premissa de que o Direito é a única forma de controle capaz de conter o avanço da criminalidade no mundo virtual, isto porque, de todos os sistemas de controle social, o Direito é o único que se reveste das características da coercitividade, sancionando as condutas havidas por ilícitas, quer sob a angulação penal, civil ou administrativa. (DAOUN; BLUM, 2001, p. 119)

Nos últimos vocábulos da citação acima, os nobres tratadistas ressaltam um ponto importantíssimo, a possibilidade da punição nos diversos âmbitos do direito – civil, penal e administrativo. Assim, tomando por base a temática do presente trabalho, a responsabilidade civil por dano moral em redes sociais, ocorrendo um ilícito que cause dano a alguém, e este mova uma ação pleiteando os danos que sofrerá, e venha a lograr êxito, com uma sentença que reconheça a ocorrência do dano e condenando o infrator ao pagamento da indenização cabível, nada impede que haja, se admissível, a tutela na esfera penal, pleiteando a aplicação da pena cabível, quando a conduta amolda-se a descrição do crime. Assim, a condenação na esfera cível não exime da responsabilização na esfera penal e vice-versa.

Neste estreito a doutrina já tem se pronunciado, vejamos:

As normas de direito penal são de direito público, interessam mais diretamente à sociedade do que exclusivamente ao indivíduo lesado, ao ofendido. No direito privado, o que se tem em mira é a reparação de dano em prol da vítima; no penal, como regra, busca-se a punição e a melhor adequação social em prol da sociedade. Quando coincidem as duas ações, haverá duas persecuções, uma em favor da sociedade e outra em favor dos direitos da vítima (VENOSA, 2010, p.21/22).

O grande mestre Sílvio Salvo Venosa faz uma notável observação ao separar as responsabilidades civis e penais, tocando exatamente no ponto de abrangência que as respectivas incidências de cada uma das esferas de responsabilidade, acabam por gera. De um lado a responsabilidade cível que abarca efeitos mais individualistas, conscritos ao patrimônio de uma única pessoa. E do outro a responsabilização penal de caráter mais cogente, que figura como uma resposta à sociedade, pela violação de normas por ela reconhecida e imposta. Em síntese, as esferas de responsabilidade coexistem e complementam-se.

5        ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

A ausência de uma norma específica, como salientado, leva a aplicação de outras normas, com caráter geral, e princípios de forma a preencher a lacuna legislativa neste sentido. O judiciário e a doutrina têm buscado inovar criando formas de solucionar o problema. Porém, por serem campos tão vastos, surgem diversas teorias tentando dar solução à problemática do “quem deve ser responsabilizado pelos danos morais praticados nas redes sociais”.

Sendo o Brasil um país de proporções continentais, os mais diversos entendimentos são esposados por nossos tribunais. Em suma, as correntes doutrinárias regionais influenciam o entendimento dos julgadores no momento de suas decisões, gerando a grande divergência jurisprudencial, que por consequência implica certa insegurança jurídica, afinal, se existem diversos posicionamentos, causas com fundamentos fáticos idênticos, resultam em decisões completamente distintas.

Nesse sentido, é valiosa a afirmativa apresentada no III seminário de Pesquisa Interdisciplinar da Universidade do Sul de Santa Catarina cuja transcrição literal se faz oportuna:

A divergência existente reside, mormente, no que tange à responsabilidade civil, no caso de ilícitos cibernéticos, ser apenas por ato próprio (usuários infratores) ou por ato de terceiro (possibilidade de responsabilizar os provedores de sites de relacionamentos), e, ainda, na necessidade ou não da análise de culpa para a configuração da obrigação de recompor o dano (NEDEL; SCHVARCZ. 2011, p. 6).

Confrontando tal entendimento com julgados de nossos tribunais, podemos extrair que atualmente três correntes tem sido aceitas, são elas:

1. A da responsabilidade exclusiva do usuário infrator;

2.  A da responsabilidade do provedor de site de relacionamentos, sem ocorrer à avaliação do elemento acidental culpa, ou seja, uma responsabilidade civil objetiva.

3. E a da responsabilidade do provedor de site de relacionamento, desde que devidamente notificado sobre as irregularidades realizadas em seu âmbito, e após isto permanecer em inercia. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva.

Dada a importância da matéria e os conceitos perpetrados por cada uma das três correntes, por boa técnica metodológica abriremos subcapítulos para tratar de forma mais aprofundada cada um destes entendimentos. 

5.1  A RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO USUÁRIO INFRATOR

O entendimento esposado pela primeira corrente defende a responsabilização tão somente o usuário infrator. Para os seus defensores, os provedores que administram as redes sociais não são responsáveis, em nenhuma hipótese, pelos conteúdos postados em seus sites.

Tal entendimento baseia-se no argumento de que o provedor, nestes casos, apenas funciona como um meio de hospedagem e em decorrência disto não podem ser responsabilizados pelos conteúdos que terceiros publicam em seus sites. Argumentam, ainda, que em sendo provedor de hospedagem não estão obrigados a fiscalizar os conteúdos publicados por seus usuários.

Deste modo, resta cristalino que alguns Tribunais têm adotado o entendimento de que a responsabilidade civil pelo ilícito praticado em redes sociais é única e exclusivamente do usuário infrator. Neste sentido, é a ementa do acordão a seguir colacionado:

DANOS MORAIS - Indenização - Não cabimento - Divulgação de imagens privadas dos apelantes na Internet? Provedora de serviços apenas hospeda arquivos postados pelos usuários - Ausência de responsabilidade - Impossibilidade de monitoramento -Encargos da sucumbência - Manutenção - Recurso não provido. (Apelação cível n.° 0221671-77.2009.8.26.0100.  Relator: Sousa Lima, julgado em 16 de fevereiro de 2011).

Trata-se de uma corrente minoritária e com pouca representatividade. “As raras decisões encontradas que se pautam nesse entendimento, referem, ainda, que, afirmar de modo diverso acabaria por afrontar o princípio da inviolabilidade de dados, insculpido na Constituição Federal” (NEDEL; SCHVARCZ, 2011, p.6/7).

5.2   A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS PROVEDORES DOS SITES DE RELACIONAMENTO.

A segunda corrente defende que os provedores de sites de relacionamento, em qualquer situação, são responsáveis pelos danos causados a terceiros, independentemente da análise do elemento culpa, ou seja, tem-se, por tanto, a configuração da responsabilidade civil objetiva.

Primeiramente, cumpre definir o que vem a ser o instituto da responsabilidade civil objetiva.

(...) A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi commoda, ibi incommoda). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros (CC, art.927, parágrafo único). (...) (DINIZ, 2010, p. 52).

Completando o raciocínio, Maria Helena Diniz, ainda afirma o seguinte:

Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é licita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. (...) (DINIZ, 2010, p.55)

Extrai-se do conceito apresentado pela memorável professora, que a atividade exercida, embora seja lícita, encontra, intuitivamente, atrelado ao seu exercício, o risco de causar um prejuízo a alguém, e este, por sua vez, ao pleitear a reparação do dano, não necessita demonstrar a ocorrência do elemento volitivo culpa, mas, tão simplesmente, tem de demonstrar o nexo de causalidade, que liga a conduta ao dano.

A tese da responsabilidade civil objetiva defendida pela aludida corrente busca fundamento no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil pátrio e no parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos os referidos dispositivos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (LEI 10.406: CÓDIGO CIVIL, 2002, s.p)

 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - O modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido (LEI 8.078, 1990, s.p)

Da cumulação dos dois dispositivos extrai-se que o fornecedor de serviço, independentemente de culpa, se responsabilizará pela reparação os danos causados a seus usuários/consumidores, tendo em vista que a atividade desenvolvida, em virtude de sua natureza, oferece riscos a direitos de terceiros. Assim, os seguidores da corrente sob análise defendem a aplicação da Teoria do risco, nos casos de danos praticados nas redomas das redes sociais.

Em sua veneranda obra, Maria Helena Diniz, fazendo uso das palavras do inigualável doutrinador Carlos Alberto Bittar, afirma que teoria do risco pode ser delineada como:

A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta de seu causador. (DINIZ, 2010, p.53).

Em sentido semelhante, o professor Paulo Nader, por sua vez, obtempera:

 A teoria do risco favorece o equilíbrio social, a equidade nas relações. Não visa a excluir a culpa como critério básico da responsabilidade civil; cumpre uma função de justiça para a qual a teoria subjetiva se mostra impotente. Na ordem jurídica, a teoria subjetiva e a objetiva se complementam, favorecendo a distribuição da justiça nas relações sociais. (NADER, 2010, p.34)

Os conceitos de teoria do risco o de responsabilidade civil objetiva, praticamente se confundem nas doutrinas, dadas as similitudes dos institutos, contudo, percebe-se que a segunda é um consectário lógico da aplicação da primeira.

Trazendo a aplicação da referida teoria para a pertinência temática do presente trabalho, tem-se a responsabilização dos provedores de informação, que são os administradores das páginas de relacionamento, em razão da própria atividade que exercem. Entende a corrente, que a atividade dos provedores engloba o risco da ocorrência de ilícitos em seus sites, especialmente os ilícitos geradores de dano moral. A esse respeito, as nobres juristas Catarinenses, manifestaram-se favoravelmente à sua aplicação, que, por seu rigor sóbrio de linguagem, merece transcrição literal:

Dessa forma, os expoentes da teoria em questão defendem que a teoria do risco é perfeitamente aplicável ao caso em epígrafe. Segundo essa corrente, os provedores praticam atividade de risco, pois disponibilizam, no espaço cibernético, um serviço com ausência de dispositivos de segurança e controle mínimos. Ademais, viabilizam a livre postagem de mensagens sem sequer ter a certeza da veracidade da identidade do usuário (NEDEL; SCHVARCZ, 2011, p.7).

Deste modo, cumpre ressaltar que se trata de responsabilidade por ato de terceiro, ou seja, o provedor do site de relacionamento será responsabilizado pela conduta praticado por um usuário infrator, mesmo que não tenha realizado qualquer ato ilícito. Trata-se, pois, de uma responsabilidade indireta.

Nesta linha, colaciona-se, a exemplo, a decisão proferida pela Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Site de relacionamento Orkut. Comunidade ilustrada com foto da autora e referindo-se à indústria pornográfica. Prestação de serviços mediante remuneração indireta. Relação de consumo configurada. Responsabilidade objetiva com base na teoria do risco. Aplicabilidade da legislação consumerista. Conduta negligente e omissiva da empresa ré. Dano moral configurado. Sentença que condenou a Ré condenada ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 10.000,00. A prova dos autos mostra-se suficiente para comprovação dos danos sofridos pela demandante. A responsabilidade da Ré encontra-se não pela criação do perfil, mas pela sua manutenção na rede. Incumbia à ré a implantação de sistemas de segurança, máxime diante da utilização de palavras altamente ofensivas e de baixo calão, facilmente identificadas na rede. A responsabilidade civil objetiva com base na Teoria do Risco do Empreendimento leva o empreendedor a ter de suportar os danos morais sofridos pelo consumidor, isto porque o nexo causal encontra-se inegavelmente vinculado à má prestação de serviço da empresa. Montante indenizatório fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantido. RECURSOS CONHECIDOS EIMPROVIDOS. (Apelação cível n.° 2009.001.42715. Relator:  JDS DES. Antônio Iloízio Barros Bastos, julgada em 22 de setembro de 2009).

Em que pese a responsabilidade objetiva perquirida por essa corrente, há de se ressaltar que uma vez identificado o usuário infrator, que praticou o ilícito causador do dano, o provedor terá o pleno direito, de mover em face deste, uma ação regressiva visando reaver o que despendeu.

5.3     A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROVEDORES DOS SITES DE RELACIONAMENTO.

A terceira corrente adota a aplicação da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, a responsabilização somente ocorrerá após a análise do elemento culpa. Assim, o provedor só será responsabilizado caso tenha agido com culpa, quando da ocorrência do dano.

Tal corrente tem se mostrado como majoritária no âmbito de nossos Egrégios Tribunais, porém, em que pese este ser o entendimento da maioria, ainda não há uma uniformização dos julgados, haja vista, também, que a doutrina ainda é muito escarça sobre o assunto.

Para esta corrente o provedor somente será responsabilizado caso concorra para a ocorrência do dano ou quando ciente das ilegalidades cometidas nos domínios de seu site, permanece inerte, deixando que o ilícito se propague.

Deste modo, pode-se visualizar dois desdobramentos nos quais o provedor será responsabilizado. O primeiro, quando o provedor que administra a rede social pratica condutas que, de maneira direta contribuem para a ocorrência do dano, ou seja, as ações perpetradas pelo provedor concorrem com a ações praticadas por um usuário infrator, e estas juntas causam dano a um terceiro.

O segundo desdobramento, visualiza-se a situação na qual o provedor tomando conhecimento do ilícito praticado, não atua de forma a elidir o problema, mantendo-se inerte, permitindo que o dano continue a se propagar. Tal situação pode ser configurada de duas formas, a primeira quando o provedor toma conhecimento do ilícito e a segunda quando o usuário vítima, comunica ao provedor a ocorrência do ilícito. Sendo que em ambas as situações, fáticas, o provedor mante-se alheio.

De fato, todas as redes sociais, hoje em dia, contam com ferramentas de denúncia para conter os ilícitos perpetrados em seus domínios. Portanto, parece-nos mais grave a situação na qual mesmo com um relato de um potencial dano, o provedor mante-se inerte.

Nesta linha de raciocínio se revelam os julgados a seguir colacionados, in verbis:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REDE SOCIAL. PROVEDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. REQUISITO NEXO CAUSAL AUSENTE. NECESSIDADE DE CIÊNCIA PRÉVIA DAS OFENSAS DIVULGADAS PELO PROVEDOR. ATIVIDADE DE RISCO AFASTADA.

1. AS ATIVIDADES DE PROVEDOR RESPONSÁVEL POR REDE SOCIAL CIRCUNSCREVEM-SE A HOSPEDAGEM E ENCAMINHAMENTO DE INFORMAÇÕES DIVULGADAS PELOS USUÁRIOS, PRESERVANDO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DE INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES.

2. AUSENTE O PRÉVIO CONHECIMENTO DO PROVEDOR QUANTO AO TEOR DAS MENSAGENS OFENSIVAS À HONRA, FALTA NEXO DE CAUSALIDADE PARA IMPUTAR-LHE A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONDUTA ILÍCITA.

3. O SERVIÇO DE PROVEDOR DE REDE SOCIAL NÃO CONSTITUI ATIVIDADE DE RISCO CAPAZ DE ENSEJAR A RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO CONTEÚDO DIVULGADO PELOS USUÁRIOS.

4. RECURSO DO RÉU PROVIDO E RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. (Apelação Cível n.° 645346620098070001. Relator: Mario-Zama Belmiro. Julgado 15 de fevereiro de 2012).

Ementa: Responsabilidade Civil Provedor de internet, veiculador de rede social, que demora para cancelar ou retificar página de perfil de usuário alterada por ato de terceiro Dano Moral Caracterização Conduta omissiva configurada? Dever de remover imediatamente a publicação violadora dos direitos da personalidade do consumidor Valor da compensação Decréscimo Não-cabimento Pertinência às particularidades da lide Sentença mantida RITJSP, art. 252 Recurso improvido. (Apelação Cível n° 226047820098260344 SP 0022604-78.2009.8.26.0344. Relator: Luiz Antonio Costa).

Conforme apontado pelos julgados supra, sem o prévio conhecimento não há o nexo de causalidade, e por consequente, não lhe pode-ser imputada a responsabilidade civil. Deste modo, para os que referendam esta corrente, somente uma conduta concorrente ou uma omissão, do provedor, ante ao ilícito, é que torna auferível a antijuridicidade, e com isto materializa-se o dever de indenizar.

Os posicionamentos apresentados afastam a aplicação da teoria do risco, justificando que os provedores são, tão somente, um meio que possibilita a interação entre as pessoas, sendo-lhes impossível o controle prévio de tudo que é efetivamente postado, o que nos parece um argumento bastante plausível, vez que gigantesco e crescente o volume de dados que tramitam todos os dias pelas redes sociais.

Complementando a os argumentos que sustentam essa tese, as notáveis juristas sulistas, acrescentam:

Ademais, entende-se ser razoável a política dos sites em apreço, no sentido de não exercer controle preventivo ou monitoramento do conteúdo dos perfis de seus usuários, uma vez que tal agir implicaria em afronta aos direitos da liberdade de expressão e livre manifestação, com base no ditame contido no art. 220, §§ 1° e 2° da Constituição Federal (NEDEL; SCHVARCZ, 2011, p.10).

O relevante fundamento constitucional frequentemente encontra embate em se tratando de situações que se desenvolvem dentro da esfera virtual. Um choque entre os direitos de liberdade e livre manifestação contra os direitos da personalidade. Em suma, os objetivos colimado pela Constituição é o da coexistência pacifica entre tais direitos, bem como, com todos os demais.

A terceira corrente desponta como a mais acertada. Perquirindo a punição de quem realmente realizou o ato ilícito, ou seja, o usuário infrator. Deste modo, o provedor não responde por atos que não cometeu, sendo responsabilizado, apenas, em se verificando que atuou de forma conivente, após notificado, retardando ou não realizando o bloqueio ou exclusão de informações ilícitas veiculadas em seus domínios.

Contudo, por si só, tal entendimento não supre a todas as necessidades para que ocorre a imputação da responsabilidade e a consequente indenização. Imaginemos por exemplo a situação de uma pessoa que toma conhecimento da divulgação de imagens pejorativas a seus respeitos em uma determinada rede social, sendo estas publicadas por um perfil anônimo. Mesmo que este usuário entre em contato com o provedor, e este de imediato remova todas as imagens, o dano já ocorreu. Porém, não há que se falar em responsabilização do provedor, pois este agiu conforme o esperado, busca-se então a responsabilização do infrator.  Mas, este dado o anonimato não fora identificado, restando a lacuna de como ficaria a responsabilidade civil neste caso.

5.4      O POSICIONAMENTO ADOTADO PELO STJ

Ante de adentramos ao cerne do presente trabalho, cumpre-nos, dada a grande relevância, definir o que vem a ser o Superior Tribunal de Justiça. Nestes termos, CUNHA JUNIOR (2009, p.1006) com clareza meridiana, conceitua, “O Superior Tribunal de Justiça é o órgão integrante do Poder Judiciário Nacional, ao qual compete, fundamentalmente, unificar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e aplicação”.

Deste modo, verifica-se a grande preocupação do Egrégio Tribunal pauta-se na busca pela correta aplicação da Lei e pela unificação da jurisprudência pátria. Uma tarefa árdua tendo em vista as proporções continentais de nosso país e as influências doutrinárias características de cada região.

No que concerne ao tema do presente trabalho - responsabilidade civil em redes sociais - recentemente, em abril de 2012, o STJ apresentou seu posicionamento. Seguindo os ditames delineados pela terceira corrente, o Excelso Tribunal afastou a aplicação da responsabilidade objetiva e da teoria do risco, entendo não constituir dever da empresa hospedeira do site de relacionamento a atividade de fiscalização prévia dos conteúdos postados.

O referido posicionamento ganhou grande relevo, tendo em vista ter sido incluído no corpo do informativo de jurisprudência 0495, cuja transcrição se segue in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL. SITE DE RELACIONAMENTO. MENSAGENS OFENSIVAS. A responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do CC, não se aplica a empresa hospedeira de site de relacionamento no caso de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas por usuários. O entendimento pacificado da Turma é que o dano decorrente dessas mensagens não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. A fiscalização prévia do teor das informações postadas pelo usuário não é atividade do administrador de rede social, portanto seu dever é retirar do ar, logo que for comunicado, o texto ou a imagem que possuem conteúdo ilícito, apenas podendo responder por sua omissão. Precedentes citados: REsp 1.186.616-MG, DJe 31/8/2011, e REsp 1.175.675-RS, DJe 20/9/2011. REsp 1.306.066-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/4/2012.

Merecem destaques dois pontos, a saber: o primeiro diz respeito ao “dever” de retirar do ar assim que comunicado, os textos ou imagens cujo conteúdo seja tido como ilícito, e o segundo concerne especificamente à responsabilização diante da omissão do provedor/empresa hospedeira.

Resta, portanto, caraterizada a adoção da Teoria subjetiva, ou seja, com a análise do elemento culpa. Parte-se do pressuposto que o provedor não tem responsabilidade pelos conteúdos postados, e nem tão pouco detêm condições de fiscalizá-los. Contudo, em sendo comunicado da ocorrência do ilícito, surge seu dever de fazer cessá-lo, e não cumprindo com este dever, sendo omisso, resta configurada a possibilidade de responsabilização.

5.5    DIREITO COMPARADO - BREVES CONSIDERAÇÕES

Ainda escarça a doutrina que trace um paralelo entre o direito brasileiro e os demais ordenamentos jurídicos. Buscamos compilar as escritas sobre a responsabilidade civil e a internet, de forma a termos um panorama, ainda que mínimo, de como a legislação alienígena vem tratando o tema.

Inicialmente, José Caldas Gois Junior, em sua singular obra – O direito na Era das Redes, A Liberdade e o Delito no Ciberespaço -, leciona que esta modalidade delituosa, crimes por meio da rede mundial de computadores, especificamente os crimes contra a honra, tiveram seus estudos iniciados nos Estados Unidos da América, recebendo a denominação de cyberstalking. Nome este, dado por Marie D’Amico em seu artigo The Law vs. Online Stalking. NetGuideMagazine, conforme nota de rodapé da obra supracitada do emérito professor brasileiro (GOIS JUNIOR, 2001, p.47).

Dada a venerável argumentação, transcreve-se in verbis:

Tal modalidade delituosa foi inicialmente estudada nos Estados Unidos onde recebeu a denominação de cyberstalking, já tendo a legislação de muitos Estados americanos sido alterada para do tratamento a essa nova forma de ameaça. (GOIS JUNIOR, 2001, p.47).

Completando o raciocínio, ainda afirma o seguinte:

Nestes Estados é comum a justiça conceder liminarmente uma ordem de restrição de direitos – restrainig order – suspendendo por algum tempo o acesso dos acusados à internet. A desobediência a tais ordens pode, inclusive, resultar na prisão do usuário. De outro modo, os provedores de Internet estabeleceriam programas de cooperação com a justiça no sentindo de ajudar a rastrear a origem das mensagens atentatórias (GOIS JUNIOR, 2001, p.47/48).

Em sendo os Estados Unidos um país onde os Estados são dotados de autonomia legislativa plena, há variações de um Estado para outro quanto a Lei a ser aplicada. Contudo, o foco apresentado ratifica a força do poder judiciário, ao suspender o direito de livre acesso a internet, quando há indícios suficientes contra o acusado de atos atentatórios. Além de haver a fomentação à cooperação dos provedores para com o poder judiciário, de forma a facilitar a identificação do real responsável pelo dano e sua consequente punição.

O grande embate entre o direito a liberdade e a censura na rede ganhou o mundo. De um lado os ativistas buscando a manutenção da liberdade de expressão como expoente de seus direitos humanos e garantias individuais, do outro, os Estados tentando criar restrições como forma de impedir a discriminação dos males pela rede, tendo em vista o crescimento gigantesco no número de crimes cometidos usando o ciberespaço.

Nesta linha, o Canadá apresentou um modelo, visando tão somente estender a legislação atinente a televisão e o rádio, para abranger, também, a internet. Vejamos:

No Canadá surgiu, inclusive, a idéia de estender a regulamentação que o país possui para o âmbito da televisão e rádio também para a Internet. A lógica desse raciocínio é que a internet não é assim tão intangível quanto parece. Os partidários da idéia afirmam que no Canadá, por exemplo, em 1997, existiam apenas 10 pontos de acesso, canets, e de que se houvesse vontade estatal para tanto bastaria implementar o controle de conteúdo neste ponto e a rede estaria livre de conteúdos indesejáveis vindos de outros países (GOIS JUNIOR, 2001, p.89).

Parece-nos um tanto quanto inadequado, haja vista que o fluxo de dados é enorme e vem crescendo de forma colossal, ainda que os backbones - pontos de ligação internacionais – sejam poucos, seria impossível uma análise de todas as informações recebidas e enviadas.  Além disso, poderia ensejar um controle arbitrário e com foco em pacotes de dados específicos.

O direito alemão, escola doutrinaria de elevada relevância mundial, como não podia ser diferente, também enfrentou a matéria. LUCCA (2001, p.71) expõem que a Lei Federal intitulada Informations Kommunikationsdienste-Gesertz, de 1997, disciplinou as condições de uso e serviços de comunicação e informação. A referida Lei tem o proposito de estabelecer condições econômica uniformes para as áreas de informação e serviços de comunicação, ou seja, garantir o acesso a todos, melhorando a infraestrutura e garantindo a livre concorrência de forma leal. De fato, a Lei abrange, quase todos os dados transmitidos, perpassando desde provedores de games, sofisticados provedores de informação e até mesmo disciplina sobre comércio eletrônico.

No particular dos ilícitos praticados na rede, os renomados tratadistas ainda discutindo a supracitada Lei alemã, com elevado poder sintético:

Já os demais artigos dessa lei germânica, embora contenham inovações no plano legislativo, simplesmente cuidaram de proceder às necessárias alterações na ordenação jurídica existente, quer no tocante ao código penal – no que se relaciona à previsão dos delitos informáticos (art.4°: Strafgesetzbuch) -; quer, também, no que respeita à disciplina das penalidades administrativas relativas ao armazenamento eletrônico de dados (art. 5°: Ordnungswidrigkeitengesetz); quer relativamente à “Lei sobre a disseminação de publicações moralmente prejudiciais à juventude” (art. 6°: Gesetz über die Verbreitung jungendgefährdender Schriften); quer ainda, no concernente à “ Lei de direitos autorais” (art. 7°: Urheberrechtsgesetz); quer, finalmente, no que tange à legislação sobre a indicação de preços (arts. 8°: Preisangabengesetz, 9°: Preisangabenverordnung e 10°: Rückkehr zum einheitilichen Verordugsrang) (LUCCA, 2001, p.71).

Como se vê, trata-se de uma verdadeira revolução no direito germânico que, de maneira muito prodigiosa, buscou a efetividade e eficácia a leis pretéritas às novas situações fáticas vividas pela sociedade contemporânea. Assim a nova legislação, apenas, procurou aplicar as leis existentes, as novas roupagens que as condutas delituosas vinham ganhando com o avanço da tecnologia.

 Cumpre por fim ressaltar a especulações que circulam na rede mundial de computadores acerca de um projeto de irradiações globais intitulado ECHELON, cujo proposito seria a interceptação de todos os dados transmitidos pelos meios de comunicação, internet, telefones, televisão, rádio, jornais, etc.

Nestas linhas, com venerável dogmática, a respeito do tema, José Caldas Gois Junior, assevera:

A vocação dos Estados Unidos para estabelecer formas de controle e censura, entretanto, não parece ter limite: circulam hoje pela internet denúncias a respeito de um grande projeto denominado ECHELON que pretenderia implementar uma interceptação massiva das telecomunicações. O projeto é descrito como um estudo do Parlamento Europeu intitulado de “An Appraisal of Technologies of Political Control” que teria apoio de inúmeros países no mundo inclusive dos Estados Unidos da América e do Brasil (GOIS JUNIOR, 2001, p. 90). 

Não há como verificar o que de verdade há por traz dessa polêmica. Tudo ainda é tratado como especulações e efetivamente nenhuma prova concreta fora apresentada. Contudo, a aparente ficção cientifica, ganha adeptos por todo o mundo, preocupado com o fim da liberdade na rede.

6        CONCLUSÃO

A sociedade é dotada de um dinamismo que a faz mudar constantemente. Todo este contínuo avanço social gerou inúmeros avanços tecnológicos, revolucionando os campos de trabalho, do lazer e, até mesmo, as formas de interação entre os homens. Inserindo-se neste meio, o objeto de análise deste trabalho, qual seja, as redes sociais.

Após as análises bibliográficas que embasam o presente, constata-se que o dano moral, nos sites de relacionamento, traduz-se em um novo tema que vem preocupando os operadores do Direito, especialmente no que concerne à dificuldade em definir os verdadeiros responsáveis por tais danos.  Em que pese à referida preocupação, ainda que estas dificuldades existam, é inconcebível deixar as vítimas sem o devido amparo e proteção do Direito.

Ocorrendo um dano moral, é imperioso que este seja indenizado, cabendo à responsabilidade aos autores das ofensas, bem como os que contribuíram para a sua ocorrência. Assim, uma vez que ocorre o dano, não pode o Estado se furtar da sua obrigação de dar solução aos litígios e reparar os danos, buscando responsabilizar a cada um dos infratores, na medida de suas responsabilidades.

Há uma grande dificuldade em se identificar os autores do dano, quando este é praticado via internet, tendo em vista a própria liberdade que é inerente a rede mundial de computadores. Entretanto, não se pode deixa fugir ao controle, há a necessidade de os mecanismos de investigações também evoluírem para acompanhar essas novas condutas delitivas. E em verdade, este tem evoluído, porém, ainda, não se mostram suficientes e eficazes para uso em todos os casos.   

A Responsabilidade Civil sempre se preocupou em punir os causadores de atos ilícitos. Nesta linha, o advento do dano moral, que ganhou maior dimensão com a Constituição Cidadã de 1988, ensejou ser tutelado pela Responsabilidade Civil. Agora, com o avanço de toda essa tecnologia, o dano moral ganhou uma nova roupagem, e as condutas que o ensejam, sejam praticadas no mundo físico ou no mundo virtual, especialmente nos sites de relacionamento, abrangem e fomentam a tutela do Estado na busca pela prevenção ou reparação do dano.

Infelizmente ainda não contamos com uma legislação que discipline, civil e penalmente, dos ilicitos que tenha por objeto as relações por meio da internet, mas contamos com a proteção constitucional e civil – em diversas leis gerais e esparsas. Deste modo, o Poder Judiciário não se esquiva de apreciar as causas, porém vem tomando diversas posições, não havendo uma unicidade na jurisprudência. Sendo que os principais posicionamentos se preocupam em responsabilizar somente o usuário de rede social causador do dano (o provedor de informações pelo risco da atividade e por fim o provedor quando acionado e não toma as devidas providencias, responsabilizado por sua omissão). Em verdade, apesar de a terceira corrente ser a que conta, atualmente, com o maior número de adeptos, nenhuma das três satisfaz plenamente a questão da responsabilização, havendo ainda algumas brechas.

A realização desta pesquisa objetivou despertar o interesse dos juristas acerca deste novo modelo do dano moral – revestido por tecnologia-.  Em hipótese alguma, pretende-se esgotar as considerações acerca do assunto (além de sê-lo impossível) muito pelo contrário, objetiva-se estimular a produção acadêmica sobre a temática, despertando o interesse nos estudiosos, para que possam dar continuidade a esta caminhada.

Por derradeiro, e pela própria lógica de transformação/evolução/mutações sociais e jurídicas, cumpre-se salientar que o ordenamento jurídico nacional tem de estar aberto a novas relações que venham a se formar entre os indivíduos, afinal a sociedade está em constante evolução e com ela também mudam as interações humanas. É preciso fazer bom uso dos mecanismos legislativos para uma boa aplicação nas relações concretas, mudando-os, criando-os, atualizando-os e aperfeiçoando-os.

 O Direito é um contínuo, devendo ter seu olhar a frente, indistintamente, e de modo sistemático, pois só assim estará a seu alcance as relações jurídicas existentes, de forma que a lacuna deve ser elidida pela jurisprudência e investigada pela doutrina, visando a uma uniformização da jurisprudência, até que surja, e realmente deve surgir uma legislação apropriada.

O Direito, instrumento mór de controle social, deve ser empregado em benefício da sociedade, para garantir uma vida digna, saldável, física e mentalmente, e protegendo tudo que a ela agrega, buscando sempre a justiça e a paz social.

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