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NOTAS
01 Sob essa ótica, o Direito dos povos da floresta é o Direito em essência, verdadeiramente social, sociável, socializante, uma vez que não se corrobora pela força, coerção, mas sim pela negociação, pelo hábito, pelas contingências realmente gerais e externas da vida social. Neste caso, a externalidade jurídica impõe que se abrigue o Outro e é este Outro que torna a regra geral e abstrata o ponto de partida na formação do real sujeito de direitos. Aí o sujeito de direitos não nasce a partir do eu, isto é, dos direitos individuais, mas sim do coletivo.
02 No sentido de que há "faixas de liberdade" independentes, até certo modo, da opressão ou da manipulação política e um pouco distante das determinações econômicas. Não que não ocorram as tais determinações econômicas, mas não ocorre apenas esse tipo de determinação.
03 Os partidos políticos, na verdade, estão no meio termo, pois tanto precisam da autoridade estatal para funcionarem, quanto representam "partes" sociais significativas.
04 Se o não-Direito é o arbítrio, então, o Estado de não-Direito é um Estado Arbitrário.
05 O texto é uma síntese de duas reflexões: a) uma na graduação, na disciplina Teorias do Estado, sob o tema Estado Jurídico, e; b) outra, a partir de duas aulas em curso de Mestrado em Direito, com a disciplina Fundamentos Sociológicos do Direito, sob o tema: o Direito como fato social.
06 "Todas as teorias que pretenderam examinar o assunto, como se a matéria fosse de Direito Constitucional, estão fadadas a insucesso. Este é um assunto de Teoria do Estado, a qual não pode deixar de examinar o problema sob três prismas ou três aspectos distintos: o sociológico, o jurídico e o político" (Reale, 2005, p. 275).
07 Vale dizer, sob a ação propulsora das forças sociais progressistas.
08 Como lembra Reale: "Quis custodiet custodem?" (2000, p. 255).
09 Sinteticamente: a) império da lei; b) separação dos poderes; c) garantia dos direitos individuais.
10 Como contrato social inicial que celebraria a formação do Estado e subsequentemente do Direito.
11 Essa concepção acompanha, obviamente, a célebre definição de que "O Estado detém o monopólio legal do uso legítimo da força física e o monopólio da produção e da sistematização jurídica".
12 Independentemente das questões ideológicas (lobbies capitalistas) que a permearam, foi uma clara manifestação do Poder Popular.
13 De certo modo, o Estado nascido em 1988 lutava contra o Estado-Força da ditadura militar do pós-64.
14 Alguns diriam coercibilidade, pensando-se no binômio prevalecente Direito/Coerção e na atual definição funcional do Estado, em que exerce o monopólio da força física, a coerção restrita.
15 Lembrando que o fato social é composto de três fenômenos intercambiantes: coercitividade; externalidade; generalidade. Com isso, Durkheim também intentava afirmar o direito capitalista, sobrepondo-se à antiga concepção do Direito Natural, pois, esta positivação (especialmente do direito à propriedade) era importante para o capital.
16 Direito do qual decorrem os demais direitos.
17 No Estado Jurídico uma dessas duas pessoas é o próprio Estado — que se obriga pela auto-regulação — e, por isso, poderá ser tratado como pessoa política e/ou pessoa jurídica.
18 Entendido enquanto direito individual e que permite agir ou não-agir em razão do arbítrio que decorre desse mesmo direito.
19 Como indicava Durkheim: "a norma é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria, independente das manifestações individuais que possa ter".
20 Aqui, a idéia da norma geral se apresenta como a bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade.
21O fato social não deixa de ser contratualista. Mas, hoje, o novo contrato social seria reduzido à Constituição Política republicana e, portanto, não só de papel.
22 É de se lembrar que se trata, obviamente, dos estatutos próprios do funcionalismo público (a exemplo do Estatuto do Magistério) ou do Direito Administrativo em geral.
23 Com pretensão de Justiça.
24 Aqui entra a figura do consumidor.
25 E aqui se encaixa a primeira parte da definição de Durkheim: "É fato social toda maneira de agir fixa ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior". Direito = coerção.
26 Vendo-se o direito objetivo como conjunto global do direito positivo, positivado: o Direito Civil, o Direito Penal etc.
27 Podemos lembrar aqui as chamadas gerações de direitos humanos.
28 Vejamos a nota do tradutor: "No original, Ihering emprega a expressão Obrigkeit, que é derivada de Oben (= acima)". No sentido claro de colocar-se acima de...alguém, de todos os demais.
29 Por isso, entendemos que Ihering será o criador desse Estado-Força, mais inclinado a este do que propriamente ao Estado Jurídico – que exige justamente o controle sobre a máquina do Estado.
