SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; I. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA; II. CONCEPÇÕES DE DISTRIBUIÇÃO DE JUSTIÇA CONCRETA; II. 1. Igualdade absoluta (a cada qual a mesma coisa); II. 2. Igualdade distributiva (a cada qual segundo seus méritos);II. 3. Igualdade comutativa (a cada qual segundo suas obras); II. 4. Igualdade de caridade (a cada qual segundo suas necessidades); II. 5. Igualdade aristocrática (a cada qual segundo sua posição); II. 6. Igualdade formal (a cada qual segundo o que a lei lhe atribui); III. A NOÇÃO DE JUSTIÇA FORMAL (AS CATEGORIAS ESSENCIAIS); IV. CONCLUSÕES; BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
"A palavra, contudo, tem a finalidade de fazer entender o que é útil ou prejudicial, e, consequentemente, o que é justo e o injusto."
Chaïm Perelman [01], fundador da Retórica moderna, em seu livro "Ética e Direito" [02], mais especificamente em sua primeira parte, debruçou-se sobre a análise do conceito de "justiça", nos ofertando, ainda, outras considerações de ordem moral, sempre conectadas com a próprio Direito, enquanto ciência social.
Na própria apresentação da obra de Perelman, "Ética e Direito", Alaim Lempereur já alerta que "(...) Sua originalidade se deve, em grande parte, à vontade incessante de reabilitar a vida do direito e de torná-lo o fundamento de sua atividade..." [03]
A preocupação perelmaniana com o Direito era tamanha, que durante o transcorrer de toda sua narrativa, na obra acima citada, o mesmo, de forma invariável, se vale de exemplos corriqueiros observados nos tribunais e nos escritórios de advocacia.
Tal postura, digamos menos formal, do ponto de vista da linguagem filosófica, árida e, por vezes, intranspugnável, demonstra, apenas, que Perelman punha em prática sua própria teoria de argumentação jurídica, ampliando os horizontes de seu próprio auditório particular, a ser formado, não só por filósofos, mas também por juristas. [04]
O capítulo I, da supra-mencionada obra, agora estudado tão somente em parte, surgiu de um artigo escrito por Perelman, "Da Justiça", em 1945, publicado na coleção das "Actualités Sociales" do Instituto de Sociologia Solvay da Universidade Livre de Bruxelas.
Neste ensaio, Perelman prestigia, do legado aristótelico, aspectos até então pouco estudados pelos demais filósofos, a saber, o modo dialético de raciocínio jusfilósofico, como um saber necessário, sério e passível de controle, já que portador de regras próprias.
Perelman, em 1947, com a colaboração de Lucie Olbrechts-Tyteca, reabilita e reconstrói, de forma pioneira, aquilo que Aristóteles alcunhava de "técnica retórica", de origem sofística, nos idos do século V a.C., e que Platão combatia de forma ardorosa, lhe conferindo o mero status de "arte da persuasão".
O filósofo belga toma como ponto de partida a análise do "Code Napoleon" e seu raciocínio jurídico, como operação dedutiva, partindo de premissas positivas, tidas como "primum verum", vale dizer, necessárias e dogmáticas ("indiscutíveis", no vulgo do senso comum).
Perelman perquire se tal método lógico-dedutivo, portanto, axiomático, seria capaz de explicar como se operaria a interferência dos juízos de valor do aplicador da norma. Noutras palavras, Perelman se viu na obrigação de examinar se existiria ou não uma racionalidade jurídica nas decisões judiciais.
Na parte final deste opúsculo, há um tratamento quanto à resposta dada pelo filósofo de Bruxelas à tal crucial questão, que ele mesmo chamou de "justiça formal"; noção assumidamente positivista (é de se lembrar a contemporaneidade da obra de Perelman com a de Hans Kelsen, ainda que o segundo lhe tenha antecedido em sua teoria), pela qual o justo se traduziria em dispensar tratamento igual a situações que se revelam, no essencial, semelhantes. [05]
Em suma, para Perelman, "justiça", em sua acepção meramente formal, era sinônimo de "igualdade". É bem verdade que, em seus estudos posteriores, especialmente sobre a "Nova Retórica" [06], o mesmo apontou a importância de não se criar uma concepção absolutista da justiça, que, segundo o mesmo, há de ser desenvolvida a partir de uma argumentação racional, prudente; e calcada no senso comum e no consenso.
I-COLOCAÇÃO DO PROBLEMA.
Chaïm Perelman, ao iniciar sua análise sobre o que seja "justiça", ainda assim preso a um resquício do modo de pensar lógico-formal, alerta ao leitor menos avisado, que não se busca o mesmo atingir uma definição completa e definitiva de justiça, expressão por demais prestigiosa e emotiva.
O jusfilósofo belga, no particular, já demonstra a evidente dificuldade que existe em se aferir, de uma maneira universal, uma noção abstrata, apotídica (aqui, entendida sob uma perspectiva silogística-axiomática) acerca de um "valor", tal qual é a justiça.
É impossível se desvendar uma definição única de tal vocábulo, extremamente polissêmico, e que, a depender das palavras utilizadas em sua definição, pode soar, na verdade, extremamente injusto ou não, a depender da própria íntima convicção de cada pessoa.
A ressonância emotiva da "Justiça" (grafada com inicial maiúscula, por indicação do próprio autor) já nos revela o profundo respeito, e porque não se dizer temor, que Perelman tem, quando se vê diante de supostos conceitos objetivos de "Justiça".
A plurivocidade da expressão suso-mencionada há de ser considerada em todos os seus sentidos possíveis, pena de se perder o próprio sentido do conteúdo da palavra, em apreço à um suposto rigor formal de linguagem.
No particular, Perelman, retomando os ensinamentos de Max Weber, assaca severas críticas ao modo de pensar lógico-dedutivo, que deita raízes na Grécia Antiga [07], e que foi reinserido no contexto iluminista por René Descartes [08] e Emmanuel Kant.
Segundo o mestre de Bruxelas, é errôneo se fundamentar em deduções sólidas inferíveis de definições arbitrárias e imparciais. Assevera, Perelman, que:
"(...) Se os lógicos admitem a natureza arbitrária das definições, é porque elas não constituem, para eles, senão uma operação que permite substituir um grupo de símbolos conhecidos por um símbolo novo, mais curto e de manejo mais fácil do que o grupo de signos que o define (...)" [09]
Perelman aduz que o raciocínio lógico-arbitrário pode nos levar ao que o próprio denomina de "definição dupla", ou seja, uma noção com dois sentidos distintos, e sem comprovação de que tais se coincidam.
Nesse sentido, coteje-se esta assertiva com um exemplo dado por Aristóteles, em "Ética à Nicômaco" [10], no qual o mesmo, testificando a ambigüidade dos vocábulos "justiça" e "injustiça", exemplifica com o uso da palavra "kleis", que tanto pode significar a clavícula de um animal como aquilo que se tranca uma porta. Do mesmo modo, Perelman não vê distinção entre razoabilidade e proporcionalidade, e. g.
O exemplo acima citado, sendo "razoável" e "proporcional" a mesma coisa, apenas reafirma, nos esclarecimentos perelmanianos, que todas as vezes que se visa definir uma noção, que não represente um signo novo, mas que já preexista na linguagem, com toda uma carga particularmente emotiva, não se trata de uma ação arbitrária ou indiferente, aos moldes kantianos.
Pelo contrário, é puro ato de vontade, carregado de desejos e paixões singulares, portanto, dialético.
Perelman entabula, destarte, a comumente conhecida "coloração afetiva das definições", a qual se liga à um juízo essencialmente sintético, porém nunca analítico. Para ele, só existe juízo analítico-arbitrário, na medida em que nenhuma coloração emocional se vincula ao termo definido. [11]
É pela carga de emotividade aplicada na busca em torno de um consenso sobre dada definição de um conceito, que se distinguem a filosofia da ciência. Daí porque os conceitos científicos, com fuste em métodos experimentais ou analíticos, o que não ocorre na seara filosófica, intrinsecamente valorativa, são menos perenes, porque circunstanciados, e deixam de ser aplicados, se não mais servirem ou conseguirem ser provados.
No particular, a explicação dada por Perelman nos aparenta, rogata maxima venia, contraditória, já que, com base nessa colocação, os conceitos filosóficos também teriam pouca densidade temporal, porque imiscuídos por idéias valorativas, logo humanas, portanto mutáveis; e aí, ao invés de se afastar, se aproximariam dos conceitos puramente científicos.
Tal justifica a dificuldade que têm as "ciências do espírito", noção difundida pioneiramente entre os alemães por Wilhelm Dilthey, segundo nos informa Gadamer [12], em se constituírem e consolidarem, enquanto tais.
Perelman, palmilhando essas idéias, acaba por delimitar o objeto da filosofia, como sendo justamente o estudo dessas noções extremamente valorativas, por assim dizer "prestigiosas", e que nos levam à uma situação irracional, ou ao menos, confusa.
Na luta pela descoberta de tais definições é que se acaba por discutir o verdadeiro sentido das próprias palavras, e nestes embates não-consensuais, o que acaba por preponderar é a proliferação de noções confusas, tão típicas da filosofia.
Perelman propõe, então, como mera sugestão para se solucionar tal problema, a tentativa de diminuição do papel afetivo agregado aos conceitos filosóficos. Entretanto, Perelman adverte que não se trata de transformar a filosofia numa ciência, porém, sim, apenas torná-la mais lógica. [13]
Perelman admite que a justiça é a principal virtude, e dela todos as outras promanam, posto que açambarcariam toda a moralidade.
Contudo, Perelman, citando outros autores, como Dupreél e Proudhon, reafirma que a justiça é uma noção eminentemente particular, se bastando para tanto uma abordagem histórica das diversas concepções de teorias da justiça, seja ela a felicidade (Platão), a verdade (Aristóteles), a razão divina - a fé em Deus (Tomás de Aquino), a liberdade ou autonomia da vontade humana (Kant), o ato de poder vital (Nietszche) ou a felicidade conforme a lei (Kelsen). [14]
Ainda que todas estas noções, entre si contraditórias, tratem da noção suprema de "justiça", tais são válidas para aqueles que as comungam, e, aqui, Perelman salienta que a noção de "justiça" é convencional, e cada grupo a defenderá, como concepção própria de pensar; logo, a mais correta, adequada e razoável.
Quando Perelman fala em "convenção", seu raciocínio se aproxima daqueloutro aristótelico, pelo qual a justiça se faz através dos hábitos, costumes e da própria experiência.
II-CONCEPÇÕES DE DISTRIBUIÇÃO DE JUSTIÇA CONCRETA.
Perelman elenca seis concepções concretas da noção de "justiça", num rol meramente exemplificativo, a fim de demonstrar, através de fortes argumentos, ser pouco provável se conseguir a extração definitiva e universal do que seja "justiça".
São eles:
II. 1. Igualdade absoluta (a cada qual a mesma coisa).
Segundo esta concepção, todas as pessoas hão de ser tratadas da mesma forma, sem levar em conta as diferenças que as distinguem. Logo, tratar-se-ia, do mesmo jeito, independentemente das condições ou situações fáticas particulares, e. g., um velho e um jovem; um rico e um pobre.
Perelman critica tal concepção, e, de forma irônica, salienta que, sob tal prisma, o único ser perfeitamente justo seria a morte, inexorável e universal. Realmente, é absolutamente injusto, ainda que seja sedutor e "populista", tal critério; tendo em conta que, a depender do caso concreto, mister se faz conferir certos privilégios, para sopesar algumas desvantagens, de acordo com os usos e costumes.
II. 2. Igualdade distributiva (a cada qual segundo seus méritos).
Neste viés, tal concepção prevê um tratamento proporcional a uma qualidade intrínseca, qual seja, ao mérito da pessoa. Nota-se nitidamente nesta concepção a retomada, ainda que indireta, do pensamento aristótelico, arrimado numa "meritocracia", na qual, como critério material de distribuição de justiça, se valoriza o mérito do ser humano.
O que vale é o esforço, a causa da ação, e não o seu simples resultado.
Todas essas concepções, aqui expostas, se referem à critérios de distribuição de justiça, e como tal, amplamente relativos, sob o aspecto material, posto que, numa visão perelmaniana, não há como se eleger um "melhor" critério.
Contudo, como já salientado alhures, sob o aspecto formal, Perelman é um neo-positivista, no particular se afastando por completo do ideário aristótelico, assumindo, como se verá adiante, ser a justiça o que a lei disser, recusando qualquer objetividade ao conceito de valor.
II. 3. Igualdade comutativa (a cada qual segundo suas obras).
Este critério de distribuição, segundo Perelman, propugna, assim como o critério do mérito, por um tratamento geométrico, contudo, ao contrário da "meritocracia", este aqui só considera os resultados da ação, deixando, assim, de ser moral.
O critério do mérito leva em conta a intenção da ação, os sacrifícios ou esforços realizados, e neste ponto, é mais justo que o ora em análise, segundo as obras.
O critério dos resultados da ação, ao dar primazia à elementos ligados ao cálculo, peso ou medida, nos remete ao pensamento de Ronald Dworkin, que dá vazão à um justo receio ao que chama de "ceticismo interior". [15]
De igual maneira, o critério dos resultados foi amplamente utilizado no auge da Reforma Protestante, na Idade Média, no qual o fiel era salvo pela sua fé ou pelas suas obras, frise-se, com a institucionalização do "dízimo" doado à Igreja e a tese, de fundo calvinista, de que quanto mais se trabalhasse e acumulasse riquezas, mais fácil seria o próprio acesso ao paraíso celestial. [16]
Aqui, de forma particular, válida é a crítica feita por Baruch de Spinoza, dirigida à Francisco Suarez, teólogo franciscano espanhol, adepto da 2ª Escolástica. [17]
Para Perelman, segundo esse critério dos resultados, poder-se-ia justificar o pagamento do salário dos operários, por hora ou peça.; bem como os exames e concursos de seleção de candidatos. Hannah Arendt refuta tal critério, embora admita que a sociedade atual é altamente tecnicista. [18]
II. 4. Igualdade de caridade (a cada qual segundo suas necessidades).
Este critério visa abrandar os sofrimentos decorrentes da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. Seria uma concepção de caridade, para Perelman, que para não se tornar inviável, haveria de se nortear por regras formais.
Como exemplo de aplicação deste critério, Perelman aponta a legislação social e trabalhista que surgiu logo após o auge da Revolução Industrial do século XIX e do apogeu do liberalismo econômico.
Válido, ainda que de relance, analisarmos a teoria da justiça de John Rawls, que, sob nítida influência kantiana [19], analisa a justiça como equidade, através da noção (por ele mesmo mais tarde reformulada, visando mitigar as invariáveis críticas assacadas à sua teoria da "posição original" do pacto social), de "overllaping consensus" (numa livre tradução, "superposição consensual").
Observa-se em Rawls a busca de uma síntese da noção aristótelica de justiça, centrada na igualdade, e a noção kantiana [20], mirada na busca da autonomia (liberdade). [21] Segundo Rawls, a escolha das pessoas, seja por um modelo neo-liberal, seja por um modelo social-democrata, passaria, para ganhar foros de universalidade, pelo crivo de uma justificação pública, que é exatamente aquela noção da superposição consensual, acima citada.
Em Rawls, a prioridade justa é o bem, vale dizer, a equidade ("fairness") e não o útil, como apregoavam os utilitaristas econômicos, e. g., de Jeremias Bentham e Stuart Mill; assim como o pragmatismo jurídico de Holmes e Frank. Para que tal sociedade justa se torne exeqüível, mister se faz que a mesma esteja bem ordenada, do ponto de vista jurídico e político. Rawls despreza aquele aforismo de que "a decisão é boa, na medida em que é útil para a maioria da sociedade."
Portanto, tal critério da caridade, como denominou Perelman, foi bendito pelos social-democratas [22], que criticando Rawls e os demais adeptos do neo-liberalismo, bradam por um "Welfare State" (Estado-Previdência ou do Bem-Estar Social), com um projeto de Estado intervencionista e garantidor dos direitos sociais.
Por sua vez, a concepção neo-liberal, de origem rawlsiana, vai paulatinamente sendo reconstruída, a se guiar em busca de um "Estado-Mínimo", como propõe Robert Nozick, e com suas variações, Friedrich Hayek, dentre outros, até se romperem, de vez, com o neo-liberalismo clássico, e propugnarem pelo que ficou conhecido como "comunitarismo". [23]
Segundo os comunitaristas, esta "meta-ética" de Rawls, erigida em princípios de justiça extraídos apenas pela razão, independentemente do tempo e do lugar, abstraindo-se, assim, quaisquer elementos empíricos, disponta como algo utópico e inexeqüível. É, em ultima ratio, uma reação à despersonalização da sociedade moderna globalizante, a que se refere Hannah Arendt.
Já Jürgen Habermas, em parte, critica, e, em parte, adota a teoria ralwsiana. Habermas valoriza uma razão procedimental, calcada num processo dialógico e pragmático, na seara do discurso lingüístico, o que o mesmo chama de "razão comunicativa", e que haveria de ter foros universalistas, a exemplo do modelo de Rawls. Contudo, a idéia habermasiana se fulcra na prevalência da razão comunicativa sobre a razão centrada no sujeito. [24]
II. 5. Igualdade aristocrática (a cada qual segundo sua posição).
É um critério aristocrático de distribuição formal de justiça, aduz Perelman, consistindo em tratar as pessoas de acordo com a categoria a que pertençam. Se traduz num critério anti-universalista, e altamente discriminatório, se dando como exemplos clássicos as diferenças de tratamento dispensadas à brancos e negros, nacionais e estrangeiros, livres e escravos, e assim por diante.
Tal critério tem por caráter a natureza social e o cunho hereditário das pessoas, independendo, destarte, da vontade do indivíduo, sendo ardorosamente defendida pelos detentores do poder e pelas maiorias intolerantes, e. g., respectivamente, pelos EUA e pelo extinto Talibã.
II. 6. Igualdade formal (a cada qual segundo o que a lei lhe atribui).
Tal critério nos remete àquela velha parêmia romana de "suum cuique tribuere", vale dizer, dar a cada um o que é seu.
Segundo Perelman, ser justo é atribuir a cada qual o que lhe cabe, que, em sentido jurídico, é aquilo que a lei lhe atribui. Ser justo é aplicar as leis do país; daí decorrendo que, a depender de cada legislação, existirá um critério particular de distribuição de justiça.
Perelman afirma, categoricamente, que a injustiça apenas florescerá na distorção da aplicação das regras jurídicas de cada sistema.
Dupreél, citado por Perelman, concebe este critério como de "justiça estática", posto que almeja a mantença do status quo, de índole conservadora, servível como fator de fixidez. Considera, assim, os outros cinco critérios, acima explicitados, como de "justiça dinâmica", progressista e concebível como fator de transformação.
Este critério, apesar de nominalmente "formal", implica uma fórmula material de distribuição da justiça, a se confundir com a própria idéia de "justiça formal", fundada num viés absolutamente legalista, ou, melhor dizendo, positivista jurídico.
Tal critério, em suma, há de preponderar sobre as demais fórmulas de distribuição material de justiça. Entretanto, Perelman alerta que todos esses critérios não são auto-excludentes, mas sim complementares. Assim, o professor de Bruxelas não invalida os outros cinco critérios, que, segundo o mesmo, seriam coexistentes.
Perelman, entretanto, no exato instante em que afirma a coexistência dos critérios, mostra a possibilidade de ocorrência de contraposição entre os mesmos, em dada situação concreta.
In casu, ele aponta três possíveis atitudes a serem tomadas:
a)declarar que tais critérios não possuem qualquer vínculo conceitual, se buscando, assim, a distinção dos seus diferentes sentidos;
b) ou não adotar nenhum dos critérios, ou escolher, dentre as seis concepções, apenas e tão só uma delas; e,
c)pesquisar o que há de comum entre as diferentes concepções de justiça, mesclando-as.
Perelman aponta a terceira opção como a melhor de todas, posto que nem a primeira atitude, nem a Segunda são sustentáveis. A primeira porque se negaria a evidente existência dos demais critérios, que são reais e concretos. A Segunda por ser absolutamente inadmissível considerar apenas uma das formas de "justiça concreta" como a única realmente justa.
