A concordata apresenta-se no mundo jurídico como um instituto do Direito Falimentar, mais suave que a falência, mas com o escopo de proteger o crédito do devedor comerciante e a recuperação imediata da situação econômica em que se encontra temporariamente.

Na pesquisa da origem da concordata, poderemos nos depararmos como semelhantes institutos do Direito Romano, bem como no caso da Falência. Dentre esses institutos podemos citar: a moratória imperial, a moratória convencional dada aos credores e os pactos firmados entre credores que perdiam parte do crédito ou que acutassem a diminuição proporcional nos seus créditos, como citado o douto professor Walter Álvares.

Contudo, a concordata é o instituto de criação falimentar aplicada principalmente na Idade Média surgindo inicialmente na Itália. Chegou ao Brasil através do direito português, conseqüência das Ordenações do Reino. O Código Comercial Brasileiro de 1850, dispunha de artigos regulando a concordata como forma de suspender a falência.

O Decreto 917 introduziu no direito comercial brasileiro a concordata preventiva que permanece até hoje juntamente com a suspensiva.

No exercício da mercância, a concordata aparece como um remédio jurídico-legal visando humanizar a execução do devedor comerciante, objetivando sustar a decretação da falência e as suas maléficas e danosas conseqüências para a empresa e o comércio.

Com a carga tributária imensa sobre a classe dos comerciantes, as enormes dispensas com mercadorias, funcionários e instalações podem provocar certos desequilíbrios financeiros na empresa levando a impontualidade nos pagamentos e suposição de insolvência.

Porém, para salvar a comerciante honesto e gerador de emprego e renda, que por certo lapso temporal se ache cheio de dívidas a serem pagas, da falência, o Direito Comercial e Falimentar faculta-lhe a concordata, como forma de evitar os percalços da falência. É por isso, uma forma de evitar a quebra da empresa, sendo essa hoje, uma mola propulsora para a geração de riquezas para o país.

Assim, a concordata é um lenitivo jurídico que de uma forma de evitar a falência e por outra da possibilidade a recuperação financeira de uma empresa, viabilizando a sua sobrevivência.

II.1 - Conceito

Segundo o dicionário Aurélio, concordata é "benefício concedido por lei ao negociante insolvente e de boa-fé para evitar ou suspender a declaração de sua falência, ficando ele obrigado a liquidar suas dívidas segundo for estipulado pela sentença que concede o benefício."

Em linguagem jurídica, concordata é "o instituto que objetiva regularizar a situação econômica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência." (Almeida, 1996, p. 372)

Para uns doutrinadores, trata-se de um remédio legal, como diz Elias Bedran, para outros como Sampaio de Lacerda é um ato processual onde o devedor propõe em juízo uma forma mais justa de pagar aos credores para evitar ou suspender a falência.

Enfim, concordata é uma pretensão jurídica que o comerciante se utiliza objetivando uma dilação de prazo para o pagamento dos credores, visando uma reorganização e uma restruturação econômica e financeira da empresa a fim de suspender ou evitar a falência de sua empresa, Não se trata de um acordo entre devedor comerciante e credores, mas de uma demanda, um remédio legal e jurídico, um favor legal concedido ao comerciante honesto e de boa-fé, em virtude dos ricos que envolvem a atividade mercantil.

II.2 - Natureza Jurídica

Para se descobrir a natureza jurídica da concordata, devemos nos voltar ao Direito Romano para entender a natureza jurídica da concordata atual.

Em Roma, as moratórias eram feitas de forma convencional com os credores, onde esses poderiam perder parte do crédito, diminuir seus créditos, tudo realizado perante o pactum.

Como podemos ver, a configuração clássica da concordata era convencional, ou seja, realizada mediante acordo entre as partes.

Hoje, como no caso do Brasil, a participação dos credores é pequena, ou seja, a posição do direito falimentar brasileiro é a não-contratualista ou acontratualista, em relação a natureza jurídica da concordata.

Portanto, podemos aferir que há dois grupos que divergem e tentam determinar a natureza jurídica da concordata:

a) contratualista - que diz que a concordata tem forma de contrato, ou seja, uma espécie de convenção ou acordo entre devedores comerciantes e credores.

b) acontratualista - que diz que a concordata não tem resquício do contrato ou acordo, sendo um favor legal ou uma faculdade dada ao devedor comerciante.

Os doutrinadores modernos e atuais brasileiros concluem que não há contrato na concordata, mas uma pretensão jurídica, um favor ou faculdade legal da utilização da concordata. Não se trata de um negócio jurídico, porém de um direito de pleitear a prestação jurisdicional do Estado para conceder uma forma de viabilizar a reorganização e a restruturação econômica e financeira do devedor comerciante.

Conclui-se, outrossim, que a natureza jurídica da concordata é de um favor legal e não de um contrato entre devedor e seus credores, que se concedida e homologada pelo juiz competente, vincula as partes nela relacionadas. Portanto, tem natureza jurídica processual e não contratual.

II.3 - Legitimidade ativa

Possui legitimidade ativa exclusiva para requerer a concordata o devedor que seja comerciante, ou seja, são ilegítimos ativo o devedor civil e às sociedades civis.

No rol dos comerciantes devedores englobam-se o comerciante singular, pessoa física, sob firma individual e comerciante coletivo, pessoa jurídica e sociedades comerciais, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos elencados na lei. Assim, estes são legitimados ativos para requerer a falência.

Lembramos aqui que os legitimados passivos são apenas os credores quirografários, pois a concordata se presta a regular às relações patrimoniais entre o devedor comerciante e estes credores.

Para se utilizar das concordatas, só o comerciante regular, de direito poderá se beneficiar. Ao contrário, a falência pode se aplicar também ao comerciante de fato. Vale salientar que, comerciante regular, de direito, é aquele registrado ou com os atos constitutivos arquivados na Junta Comercial.

São legitimados ativos: o inventariante, em se tratando de concordata de espólio; a diretoria, em se tratando de concordata de sociedade anônima ou em comanditas por ações; o sócio-gerente, nas sociedades de quotas de responsabilidade limitada; o comerciante individual e o liquidante, nas sociedades em liquidação. Não tem legitimidade as pessoas impedidas de comerciar e as empresas sujeitas ao processo de liquidação extrajudicial como: transportes aéreos, seguradoras, instituições financeiras em geral. Também não podem requerer à concordata as sociedades irregulares o de fato e as sociedades em conta de participação.

II.4 - Pressupostos da concordata

O pressuposto principal da concordata é ser o devedor comerciante. Além desse pressuposto de relevante importância podemos destacar outro de ordem subjetiva e objetiva, provando que não possui nenhum impedimento elencado no art.140 da Lei de Falência.

Sendo assim, são pressupostos para o requerimento da concordata, de acordo com o artigo supra citado:

a) o devedor deve ter arquivado, registrado ou inscrito no registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio;

b) o devedor não deve ser condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular;

c) o devedor não deve ter impetrado igual favor a menos de cinco anos e deve ter cumprido a concordata requerida a mais tempo;

d) o devedor deve ter requerido a autofalência no prazo de trinta dias do vencimento da obrigação líquida, sem relevante razão de direito.

Além desses, deve cumprir o devedor comerciante que requerer a concordata os requisitos do art. 158 da Lei de Falência, que são:

1. exercer regularmente o comércio há mais de 2 (dois) anos;
2. possuir ativo cujo valor corresponda a mais de 50% (cinqüenta por cento) do seu passivo quirografário; na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto da garantia será computado tão-somente pelo que exercer da importância dos créditos garantidos;
3. não ser falido, ou se foi, estarem declarados extintas as suas responsabilidades;
4. não ter título protestado por falta de pagamento.

Quanto a essa última condição, a jurisprudência vem caminhando no sentido de se o título protestado for pago antes do pedido da concordata, não há mais a impontualidade, não devendo existir o protesto para impedir a concessão da concordata.

O motivo de tantos pressupostos e requisitos é evitar que a concordata seja usado por devedores fraudulentos e comerciantes aventureiros, visando impedir a utilização errônea da concordata frustrando os seus fins.

II.5 - Efeitos da concordata

As concordatas podem oferecer três efeitos importantes a serem frisados: remissória, dilatório e misto.

A concordata é remissória, quando é requerida visando o pagamento dos credores tendo em vista a relativa composição do percentual dos créditos a serem satisfeitos.

É dilatória, quando o devedor faz a proposta de um prazo mais longo para saldar suas obrigações de forma integral aos débitos quirografários.

E tem efeito misto quando o devedor propõe um percentual para o pagamento de suas dívidas e uma dilação de prazo para o pagamento dos credores quirografários. É o efeito mais comum das concordatas requeridas no foro diariamente.

Além disso, a concordata possibilita ao devedor comerciante, ora concordatário, a livre administração dos seus bens, diferentemente da falência que lhe priva desta administração. Com isso, o concordatório pode continuar administrando pessoalmente o seu negócio.

Os efeitos da concordata só atinge os credores quirografários, ou seja, os últimos da falência, aqueles credores sem privilégio algum na disputa das sobras. Os credores privilegiados não sofrem os efeitos da concordata.

II.6 - Espécies de concordata

A Lei da Falência no seu art. 139 define bem as espécies de concordata ao versar:

"A concordata é preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juízo antes ou depois da declaração de falência".

Por isso, a legislação brasileira que trata da concordata elenca duas espécies de concordata:

a) concordata preventiva;

b) concordata suspensiva.

A concordata preventiva é requerida em busca de prevenir a decretação da falência do devedor comerciante e sendo concedida, impede a decretação da falência, ressalvada a hipótese de rescisão de concordata.

A concordata é suspensiva quando concedida no decorrer do processo falimentar no escopo de suspender a falência e instalar o procedimento da concordata, com as vantagens e efeitos que proporciona ao comerciante um estado temporário de insolvência, afastando as conseqüências drásticas da falência.

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Sobre essas espécies de concordata, teceremos comentários a seguir.

III.1 - Conceito

A concordata preventiva é um instituto do Direito Falimentar onde o devedor comerciante, obedecidos os requisitos e pressupostos legais, pode, se concessiva a sentença, evitar a decretação da falência.

Não é um contrato ou acordo entre credores e devedor, mas um favor legal, um direito do devedor comerciante que demanda em juízo com o fim de evitar a declaração de falência. Possui, portanto, natureza judicial.

O objetivo primordial da concordata preventiva é possibilitar a recomposição do patrimônio da empresa e a recuperação e recomposição financeiro-econômica desta.

Essa pretensão jurídica deve ser requerida perante o juiz que seria competente para decretar a falência.

Esse tipo de concordata, bem como a suspensiva, aplica-se exclusivamente ao devedor comerciante, não podendo valer-se dela o devedor comerciante de fato ou irregular.

Para requerê-la, deve-se verificar que a empresa está à beira da insolvência, contudo possui suficiente capital para se salvar do estado em que se encontra, objetivando o reajustamento econômico antes do requerimento da falência por qualquer de seus credores.

II.2 - Requisitos da concordata preventiva

Para a concessão da concordata preventiva, deve, o comerciante, vencer os obstáculos a seguir:

a) provar que não há impedimentos gerais aplicáveis a qualquer das concordatas, expressos no art. 140 da lei da falência;

b) preencher as condições especiais para a concordata preventiva elencadas no art. 158 da lei de falência.

Assim, o devedor comerciante deve preencher os seguintes requisitos para requerer a concordata preventiva:

1º) ser comerciante regular ou de direito, estando com os documentos e livros indispensáveis ao exercício do comércio devidamente arquivados na Junta Comercial;

2º) estar exercendo o comércio há mais de dois anos;

3º) não ser falido, ou, se foi, estarem declaradas extintas suas responsabilidades;

4º) não ter título protestado por falta de pagamento, ou se o tem, estar devidamente pago.

5º) Possuir ativo cujo valor corresponda a mais de 50% (cinqüenta por cento) do seu passivo quirografário.

Portanto, é importante antes de requerer a concordata preventiva o devedor observar se realmente preenche aos requisitos legais da concordata preventiva, visto que são pressupostos para o recebimento ou não da pretensão judicial.

Além disso, a petição deverá ser bem instruída e fundamentada, obedecendo às determinações dos arts. 159 e 160 da lei de falências.

III.3 - O Comissário - conceito e funções

O comissário é órgão da concordata. Não possui a mesma natureza jurídica do síndico, pois não substitui o devedor na administração dos bens, apenas fiscaliza o procedimento da concordata e a atividade do devedor concordatário na administração pessoal dos seus próprios bens no decorrer da concordata.

É necessário pelo juiz, sendo designado do despadro inicial da concordata. É escolhido dentre os credores quirografários do concordatário. Exerce uma missão transitória, porém de grande importância para o bom processamento da concordata.

Após a sua nomeação, será intimado pessoalmente e num prazo de vinte e quatro horas, assinará o termo de compromisso para assim poder desempenhar suas atribuições.

Objetiva o comissário resguardar os interesses dele como credor o dos demais credores quirografários. Exerce a função de fiscal da atuação do concordatário na concordata.

O artigo 169 da Lei de Falência, em seus dez incisos, discrimina as atribuições que são conferidas ao comissário. São elas:

a) avisar, pelo órgão oficial, que se acha à disposição dos interessados, declarando o lugar e a hora em que será encontrado;

b) comunicar aos credores a convocação para declarar seus créditos perante o juiz;

c) verificar a ocorrência dos fatos mencionados nos incisos de I a III do art. 162 da lei de falência, requerendo a falência se for o caso;

d) fiscalizar o procedimento do devedor na administração dos seus haveres, enquanto se processa a concordata;

e) examinar os livros e papéis do devedor, verificar o ativo e passivo e solicitar dos interessados as informações que entender úteis;

f) designar perito contador para proceder ao exame da estruturação do concordatório;

g) averiguar e estudar quaisquer reclamações dos interessados e emitir parecer sobre as mesmas;

h) verificar se o devedor praticou atos suscetíveis de revogação em caso de falência ;

i) promover a efetivação da garantia porventura oferecida pelo devedor, recebendo-a, quando necessário, em nome dos credores e com a assistência do representante do Ministério Público;

j) apresentar em cartório, até 5 (cinco) dias após a publicação do quadro de credores, acompanhado do laudo do perito e relatório circunstanciado a ser examinado.

A lei dá ao comissário um dever funcional e fundamental, arreigado na fiscalização que lhe cumpre exercer sobre o concordatório.

De acordo com o art. 170, da lei de Falência, o comissário tem direito a uma remuneração, tal como o síndico na falência, sendo arbitrada pelo juiz baseado nas suas diligências, no seu trabalho, na responsabilidade de sua função e na importância da concordata, calculada sobre o valor do pagamento aos credores quirografários.

Pode ser substituído do cargo se: não aceitar, renunciar, falecer, não assinar o termo de compromisso, for declarado interdito, incorrer em falência ou pedir concordata.

Será destituído se: exercer qualquer dos prazos que lhe são marcados, infringir qualquer dos deveres que lhe são impostos, ter interesses contrários aos dos credores.

III.4 - Verificação dos créditos

A verificação dos créditos dos credores quirografários, na concordata, obedece aos mesmos princípios da falência no que rege o mesmo tema.

No despacho inicial, o juiz marcará prazo para os credores apresentarem suas declarações em duas vias, com o mínimo de dez e o máximo de vinte dias.

A primeira via formará os autos de declarações de crédito e a segunda é entregue ao comissário para colher informações do concordatário, examinar os livros e documentos e prestar seu parecer.

No prazo de cinco dias, o comissário deverá apresentar os seus pareceres sobre cada habitação que serão juntados aos autos de declaração de créditos, tendo anexa a relação dos créditos habitados a não-habitados.

Em seguida, abre-se prazo para as impugnações dos credores e seus créditos uns dos outros, dentro de cinco dias. Decorrido o prazo das impugnações, abre-se o prazo de três dias para o credor impugnado conteste ou manifeste sobre a impugnações suscitadas. Após essa manifestação, dá-se vista ao Ministério Público, então curador, para oferecer parecer no prazo de cinco dias.

Após o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz que proferirá sentença no prazo de cinco dias, encerrada a fase de verificações de créditos.

III.5 - Formas de pagamento

Regra do art. 156, §1º, da Lei de Falência, que o devedor, no pedido de concordata preventiva, deverá oferecer aos credores, por salde de seus créditos, o pagamento mínimo, como forma de pagamento de suas obrigações.

Esse pagamento mínimo será de:

a) 50% (cinqüenta por cento), se for a vista;

b) 60% (sessenta por sento), se for a prazo de seis meses;

c) 75% (setenta e cinco por cento), se for a prazo de doze meses;

d) 90% (noventa por cento), se for a prazo de dezoito meses;

e) 100% (cem por cento), se for a prazo de dois anos.

Salienta o parágrafo do artigo supra citado que nos casos de dezoito meses e dois anos, deverá ser pago, pelo menos, dois quintos no primeiro ano.

III.6 - Processamento da concordata preventiva

Para o requerimento da concordata preventiva, o devedor comerciante através do advogado, legalmente constituído, deverá ser feito através da petição inicial dirigida ao juiz competente para declarar a falência.

Essa petição como forma de chamamento da prestação jurisdicional do Estado, deve, como qualquer petição inicial obedecer às regras estabelecidas pelo art. 282 do Código de Processo Civil.

Além disso, essa petição inicial deverá explicar de forma minuciosa e estado econômico, as razões que justificam o pedido de concordata e a proposta de pagamento feita aos credores quirografários.

A petição inicial deverá conter: a autoridade do juiz que é dirigida, a qualificação do devedor comerciante com o respectivo C.G.C. e Inscrição Estadual, os fatos que insejaram a solicitação da concordata preventiva, o pedido e os fundamentos jurídicos, as provas que deseja produz e o valor da causa, no caso o montante de débito quirografário.

Será instituída com o documentos arrolados no art. 159, §1º da lei da Falência, que são:

a) prova da certidão de arquivamento e registro na Junta Comercial;

b) prova do exercício regular do comércio a mais de dois anos;

c) contrato social da empresa;

d) último balaço da empresa e um balaço especialmente preparado para a concordata;

e) inventário de todos os bens da empresa e relação das dívidas ativas da empresa;

f) lista nominativa de todos os credores, com domicílio e residência de cada um, e a natureza e o valor dos seus créditos;

g) outros elementos requeridos no Ministério Público.

Em seguida, a petição é levada ao cartório para distribuição e indicado o cartório competente, o devedor levará ao cartório seus livros obrigatórios e depositará as custas e despesas processuais até a publicação do edital da íntegra da inicial e do despacho do juiz. Após a chegada em cartório, a petição será autuada e será conclusa ao juiz, juntamente com os livros.

O juiz poderá tomar dois caminhos:

a) determina o processamento da falência ou

b) decreta a falência.

Se o pedido não preencher os requisitos legais e não for devidamente instruído ou quando houver fraude, o juiz em vinte e quatro horas declarará aberta a falência.

Se o pedido estiver em termos, o juiz proferirá despacho inicial e determinará:

1. expedição editais de que constem e pedido do devedor a e íntegra do seu despacho e a lista dos credores para que seja publicado no órgão oficial e mantido no Cartório a disposição dos interessados;
2. a suspensão de ações e execuções contra o devedor, por créditos sujeitos aos efeitos da concordata;
3. a marcação para os credores quirografários apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos;
4. a nomeação do comissário.

Desse despacho não abre recurso algum.

Um dos efeitos desse despacho, além dos supracitados, é o vencimento antecipado dos créditos quirografários e a possibilidade dos credores que habilitarem seus créditos na concordata.

O concordatário não perde a administração dos bens da sua empresa, sendo apenas fiscalizado pelo comissário e fica proibido de alienar ou agravar seus bens imóveis.

Da decisão que decreta a falência na concordata preventiva cabe o recurso de agravo de instrumento.

Compensam-se as dívidas vencidas do concordatário até o dia da declaração da concessão da concordata, salvo os créditos constantes no artigo 46, parágrafo único da lei de Falência.

A concordata preventiva não resolve os contratos bilaterais, que continuam sujeitos às normas do direito comum.

Enquanto as normas correntes consideram-se encerradas na data do despacho que manda processar a concordata, verificando-se o saldo.

Então, com a petição devidamente instruída e os autos conclusos e despachados, será nomeado e comissário que fiscalizará o concordatário como os que nos referimos anteriormente.

O comissário prestará o compromisso, passando a exercer suas funções, expedindo os avisos e circulares aos credores e fiscalizando o devedor. Ele também designará um perito contador para o levantamento da escrita do devedor.

Em outros apartados as declarações de créditos dos credores quirografários, o comissário elaborará o quadro geral de credores e elaborará relatório apresentando e estado econômico do devedor, suas razões de pedido de concordata. Faz concluso o relatório ao juiz que manda publicar um aviso aos credores durante cinco dias para opor embargos à concordata.

Caso não haja embargos e presentes os requisitos legais, o juiz conceberá por sentença a concordata preventiva.

Havendo embargos, julgados procedentes, ou se não preenchidos os requisitos legais da concordata preventiva, o juiz decretará a falência.

A sentença na concordata preventiva poderá ser concessiva da concordata se presentes os requisitos legais e não aceitos os embargos ao relatório do comissário. E poderá ser declaratória da falência, se acolhidos os embargos ou ausentes os requisitos legais da concordata preventiva.

Se no relatório for constatado que não houve pagamento dos impostos e do INSS, o juiz de pronto decretará a falência do devedor comerciante.

O prazo para o cumprimento da concordata inicia-se na data do ingresso do pedido em juízo.