SUMÁRIO: RESUMO. 1 INTRODUÇÃO. 2 ANÁLISE HISTÓRICA DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. 2.1 Análise política na alteração da Lei de Abuso de Autoridade. 3 ANÁLISE SISTEMÁTICA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. 3.1 Objeto e finalidade da Lei de Abuso de Autoridade. 3.2 Tipo subjetivo dos crimes de abuso de autoridade. 3.3 Vedação do crime de hermenêutica. 3.4 Novatio legis in pejus. 3.5 Sujeito ativo e passivo. 4 RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. 4.1 Competência. 4.2 Ação Penal. 4.3 Efeitos extrapenais decorrentes da sentença penal condenatória. 4.5 Substituição das penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos. 4.6 Ilicitude penal, civil e administrativa. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS.
RESUMO: A pesquisa tem como objetivo refletir sobre a real necessidade de inovação legislativa na Lei de Abuso de Autoridade e como se deu o processo de aprovação desta lei, que trata de um problema tão grave e que está presente no nosso sistema há muitos anos e mesmo assim ainda é uma questão muito atual, principalmente após a Operação Lava Jato que se utilizou de vários mecanismos para prender figuras importantes na política do país e por isso, o poder do Judiciário passou a ser ainda mais questionado e temido por alguns, que viram como solução a aprovação repentina de uma Lei que aparentemente buscava proporcionar um freio, mas que na realidade não se mostrou tão eficiente neste ponto, já que foram introduzidos mecanismos para proteger minimamente os operadores do Direito de responderem por apenas estarem cumprindo seu dever legal. O trabalho também vai tratar das formas em que os operadores do Direito podem ser responsabilizados administrativamente, civilmente e penalmente. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como Renato Brasileiro Lima (2020) e Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha (2020) e Cláudia Barros Portocarrero and Wilson Luiz Palermo Ferreira (2020), entre outros, procurando enfatizar que um novo diploma normativo acerca da matéria fosse necessário, porque a antiga Lei nº 4.898/65 já não se mostrava mais eficaz e rigorosa. Conclui-se que apesar da necessidade de uma legislação mais atual, a nova Lei de Abuso de Autoridade ainda é abstrata em alguns pontos, faltando clareza do legislador e incapaz de solucionar com eficiência alguns problemas enfrentados no plano fático, sendo assim, a Lei necessita de interpretação da jurisprudência.
Palavras-chave: Abuso de autoridade. Política. Lei nº.13.869. Legislação Extravagante.
1 INTRODUÇÃO
Os debates acerca do Abuso de Autoridade figuram como um dos temas mais antigos da sociedade, e paradoxalmente, estão presentes na atualidade como um dos temas mais relevantes para o Direito e para a manutenção da ordem democrática.
É importante para o âmbito do Direito, porque os abusos cometidos por autoridades públicas devem ser coibidos, não só para que haja a garantia dos direitos humanos, que estão assegurados por todas as constituições democráticas modernas, mas também porque estudar os abusos cometidos pelas autoridades no exercício de suas funções ou sobre o pretexto de exerce-las, é imergir em diversos ramos do Direito, como o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Penal e as garantias conferidas pelo Direito Processual Penal.
O presente estudo volta-se à abordagem da temática dos Crimes de Abuso de Autoridade na atuação dos agentes de segurança pública, do Ministério Público e dos Magistrados quando realizam as várias atividades envolvidas no exercício de sua profissão, que corroboram a sua autoridade e sua liberdade de agir em determinada circunstancias mas que também são limitadas de forma cada vez mais severa e intimidadora pelo ordenamento jurídico. Essa realidade experimentada por diversos agente públicos, poderia ser descrita como viver no limite da legalidade e da ilegalidade.
Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar qual foram as reais consequências experimentadas pelos operadores do Direito em razão da inovação legislativa.
De acordo com Lima (2020) a Lei de Abuso de Autoridade, contaminada por diversos tipos penais abertos e indeterminados, de duvidosa constitucionalidade, praticamente transformando o exercício de qualquer função pública, ainda que de maneira legítima, em uma verdadeira atividade de risco.
Analisar-se a o interesse político existente no plano de fundo dessa alteração legislativa que foi realiza sobre um regime de urgência, coincidentemente ou não, logo após toda a repercussão da "Operação Lava Jato" em que houve uma forte atuação da Polia Federal, do Ministério Público e do Magistrado e que obteve como resultado, a prisão de grandes e poderosas personalidades brasileiras.
Parece evidente que a lei foi elaborada com objetivo principal de conter e mesmo constranger delegados de polícia, juízes e procuradores no cumprimento de suas funções. Porém não alcançou esse objetivo, já que o texto final da lei exige, para a caracterização do abuso, além do dolo, o especial fim de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro ou, ainda, que o agente tenha atuado por motivos de capricho ou satisfação pessoal (PORTOCARRERO E FERREIRA, 2020).
Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico dedutivo, tendo em vista que será feita uma análise do momento histórico e político, para que se tenha surgido a necessidade de alterações na Lei de Abuso de Autoridade e como essas alterações resultaram em mudanças a diversos ordenamentos jurídicos, a sociedade, em especifico no exercício da função policial.
De acordo como Mezzaroba e Monteiro (2003), se por um lado, o método dedutivo possibilita levar o investigador do conhecido para o desconhecido com uma margem pequena de erro, por outro, esse mesmo método tem seu alcance bastante limitado, já que sua conclusão não pode em hipótese alguma ultrapassar o conteúdo enunciado nas premissas.
A pesquisa classifica-se como bibliográfica, pois será realizada uma verificação e comparação acerca das alterações normativas nas Leis de Abuso de Autoridade.
Para Gil (2008), a pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Embora em quase todos os estudos seja exigido algum tipo de trabalho desta natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas.
A pesquisa também se classifica como descritiva, em razão da analisa do momento historio e político que influenciou nas alterações da Lei e como essa nova Lei está sendo recepcionada pela sociedade.
No entendimento de Silva & Menezes (2000), a pesquisa descritiva visa descrever as características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis. Envolve o uso de técnicas padronizadas de coleta de dados: questionário e observação sistemática. Assume, em geral, a forma de levantamento.
2 ANÁLISE HISTÓRICA DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
O abuso de poder estava previsto na legislação desde o Código Criminal do Império. Realmente, o artigo 181 do referido diploma listava, minuciosamente, no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, diversas formas de abuso de poder. Posteriormente, o Código Penal (CP) de 1890, por sua vez, incluiu tais fatos como modalidades de prevaricação, no artigo 207 do referido diploma, no capítulo dos crimes contra a boa ordem e administração pública. Posteriormente, veio o artigo 350 do Código Penal, que elencou tal delito como crime contra a administração da justiça, parcialmente revogado pela Lei 4.898/65 e atualmente veio a lei 13.869/19.
A Lei nº 13. 869 em 05 de setembro de 2019, foi aprovada em edição extra do diário oficial, em regime de urgência e com votação simbólica, não nominal, ou seja, os parlamentares se manifestaram fisicamente, quem foi a favor da matéria, permaneceu sentado e quem foi contrário, se manifestou, ao contrário de uma votação nominal, em que ficam registrados os votantes e seus respectivos votos. Houve veto de 14 artigos e alguns incisos e parágrafos, fruto do projeto de Lei nº 7.596, de 2017, a nova lei alterou a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989 (Prisão Temporária), a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996 (Interceptação Telefônica), a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Antiga Lei de Abuso de Autoridade), e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). O prazo de vacatio legis da nova Lei de Abuso de Autoridade, para que entrasse em vigor foi após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.
Vale ressaltar que o primeiro projeto de lei tratando sobre a atualização da Lei nº 4.898/1965, não foi o projeto de Lei nº 7.596/2017, que foi aprovado. Foi o projeto de Lei nº 280/2016 do Senador Renan Calheiros (PMDB) sob a justificativa de: É preciso acabar - de parte a parte - com a cultura do você sabe com quem está falando?, logo após teve o Projeto de Lei nº 85/2017 do Senador Randolfe Rodrigues, posteriormente, foi reiniciado na Câmara dos Deputados o projeto de lei de iniciativa popular conhecido como Dez Medidas contra a Corrupção, que prevê também a criminalização do abuso de autoridade cometido por magistrados e membros do Ministério Público (PLC 27/2017). O projeto original tratava das 10 Medidas Contra a Corrupção, de iniciativa popular, liderado pelo procurador da República Deltan Dallagnol, coordenador da força-tarefa Lava Jato. No congresso, deputados e senadores incluíram ao texto artigos punindo condutas abusivas de juízes e procuradores.
Apesar das inovações da atual lei, em um aspecto a antiga e a nova Lei de Abuso de Autoridade se assemelham, as duas possuem tipos penais abertos e não taxativos, é certo que o emprego de vocábulos ambíguos e incertos realmente deve ser evitado porque, segundo Hassemer (2005, p. 336), o legislador penal deve formular suas normas de forma precisa e definitiva, fornecendo ao juiz regras escritas cada vez mais extensas e determinadas, de modo impenetrável aos casos não imaginados. Ao contrário do que era esperado, a formulação de tipos menos abertos (diferentes daqueles presentes na legislação anterior). Contudo a nova legislação acabou também utilizando (e abusando) de expressões porosas, colocando em risco a taxatividade. Não sem razão, vários tipos, por esse e outros motivos, foram vetados pelo Presidente da República. Exatamente por isso a Lei foi objeto de muitas críticas e de ações diretas de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal em que se alega que em razão da abertura e subjetividade dos tipos penais instituídos, é possível que policiais respondam criminalmente por inquirir e prender em flagrante, que promotores sejam punidos por investigar, processar e requerer providências judiciais, enquanto juízes poderiam praticar atividade criminosa ao realizarem a prestação jurisdicional requerida.[1] Entre outras alegações, impugnam a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei por violação aos princípios da legalidade e taxatividade do direito penal, proporcionalidade e separação dos poderes visto que a lei criminaliza a atuação dos membros do Poder Judiciário mediante a criação de tipos penais que incidem sobre o exercício da prestação jurisdicional.
Apesar do que foi abordado até este ponto, em que foi relatado a não recepção da nova Lei de Abuso de Autoridade por boa parte do poder judiciário, por outro lado, um dos pontos positivos da nova lei foi que, diferente da lei anterior, que deixou a encargo da doutrina e jurisprudência, exigir, para configurar o abuso de autoridade, a finalidade específica de se exceder para prejudicar outrem, ou ainda, satisfazer a si mesmo, a Lei atual positivou esse elemento subjetivo já no seu primeiro artigo. Esse é um dos pontos que faz com que uma parte minoritária da doutrina considere que a atual e já vigente lei é muito mais garantista e protetora para o agente público.
A maior parte da doutrina, considera que o fato de a existência do crime de abuso de autoridade depender de o agente comportar-se abusivamente com a finalidade especifica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, ou seja, de um elemento subjetivo, foi algo benéfico, para que injustiças não seja feitas e para que agentes públicos não deixam de agir, de realizar sua função pública por medo de sofrer consequências, apesar de seu fim de agir não ser arbitrário. Como bem esclarece Souza (2020, p. 19) A análise acerca do elemento subjetivo tem elevada importância pratica para evitar que o servidor, temeroso de eventual responsabilização penal, deixe de cumprir seu dever de oficio, notadamente diante de uma circunstância que leve a crer que isso é exigido. Souza (2020), ainda corrobora dando exemplo de uma pessoa com um agasalho pesado em um dia ensolarado, andando nervosamente em frente a um banco. Nesse exemplo há uma causa provável a legitimar a atuação policial, mas a penumbra entre o estrito cumprimento do dever legal e o abuso de autoridade nesse caso, demonstra a quão tormentosa é a questão no dia a dia dos agentes públicos. Esse tipo de posicionamento nos faz acreditar, que a maior parte da doutrina, apesar de considerar o elemento subjetivo como um benefício, não considera a nova Lei de Abuso de Autoridade mais garantista e protetora para o agente público, pelo fato de a linha entre o cumprimento do estrito dever legal e do abuso de autoridade ainda ser muito tênue e pela lei ter muitos tipos penais abertos, que possibilitam que várias ações diferentes possam ser enquadradas em seus tipos penais.
Pode- se citar Nucci (2019), como uma doutrina minoritária, que entende que a nova Lei de Abuso de Autoridade é uma autêntica blindagem aos operadores do Direito, inclusive Nucci relata que está lei deixou claro que um abuso de autoridade somente ocorre quanto manifestamente excessiva foi a atitude do agente público e que manifesta é algo notório, patente, inegável. Nada disso estava na Lei 4.898/65. E que em Direito, convenhamos que nada ou quase nada, pode ser tachado como manifesto. E que, portanto, a aplicação da nova Lei de Abuso de Autoridade é quase nula.
Além disto, Nucci (2019) defende que o fato de a lei rever um dolo específico, uma especial finalidade de prejudicar outrem ou beneficiar a si ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Nesse contexto, na atual lei 13.869/19 o agente público está amparado pelo escudo do elemento subjetivo específico, que é muito difícil de explorar e provar.
Pode-se sustentar que a lei 13.869/19 foi editada em momento impróprio porque, com o enfraquecimento da Operação Lava Jato, fornece a impressão de ser uma resposta vingativa do Parlamento aos operadores do direito. Porém em teoria, isto pode ser sustentado; já na prática, torna-se impossível. Por ser todo o conjunto da nova Lei de Abuso de Autoridade, favorável ao agente público (NUCCI, 2019).
2.1 Análise política na alteração da Lei de Abuso de Autoridade
A antiga Lei de Abuso de Autoridade era a Lei nº 4. 898 de 9 de dezembro de 1965, fruto do período militar, que de forma simbólica surgiu para combater os abusos de autoridades cometidos por agente públicos, porem possuía tipos penais abertos, vagos, conceitos trazidos pelo texto dificultavam sua aplicação, que por mais de 50 anos, disciplinou o abuso praticado por agentes públicos, então é inequívoco a real necessidade de ser feita uma nova legislação, já que a legislação existente até então, não possuía mais rigor capaz de coibir esta prática tão nociva, porque todos os seus tipos penais eram tratados como crimes de menor potencial ofensivo, previa penas de detenção, sendo assim, permitia a aplicação dos benefícios despenalizadores da Lei 9.099/1995, dos Juizados Especiais Criminais. Isso também contribuía para que a prescrição de crimes tão graves como esses que vamos nos referir neste trabalho, sofressem prescrição da pretensão punitiva, por volta de apenas 3 anos.
Dificilmente esses foram os reais motivos pelo qual o Poder Legislativo brasileiro aprovou a Lei nº 13. 869 /19, mas sim para impedir o pleno exercício das funções dos órgãos de soberania, como também realizar uma verdadeira vingança privada, a favor das pessoas que de alguma forma se sentiram incomodadas pela atuação dos órgãos de persecução penal, fiscal e administrativa., já que somente com a intensificação das ações contra a corrupção no país, que o Congresso passou a se empenhar na elaboração de um novo texto para a lei. De acordo com Lima (2020, p. 23), é ingênuo acreditar que o Congresso Nacional deliberou pela aprovação de uma nova Lei de Abuso de Autoridade tendo em vista única e exclusivamente o interesse da sociedade brasileira em coibir prática tão nefasta e odiosa quanto esta.
O Congresso Nacional inclusive era um alvo na operação Lava Jato, prova disso foi quando o Congresso derrubou 18 itens dos 33 vetados pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, que aconteceu apenas uma semana após o Ministro Luiz Roberto Barroso determinar o cumprimento de mandado de busca e apreensão no Congresso Nacional contra o então líder do governo, o Senador Fernando Bezerra e contra o Deputado Fernando Bezerra Filho, então fica clara uma nítida intenção de buscar uma forma de retaliação a esses agente públicos, visando o engessamento da atividade fim de instituições de Estado responsáveis pelo combate a corrupção. De acordo com Souza (2019), o grande desafio de uma norma penal como esta é encontrar um ponto de equilíbrio de modo a evitar que, com a justificativa de combater os abusos, de forma colateral, sejam diminuídos o desempenho de funções públicas ordenadoras da vida privada ou até mesmo que se torne ineficaz, funções públicas essas que são marcadamente impopulares e objeto de insatisfação dos destinatários alcançados pela ação Estatal. Souza (2019, p. 13), enfatiza ainda que o enfrentamento aos excessos, evidentemente necessário, não pode ser argumento usado como subterfúgio para retaliações ou perseguições, seja no plano legislativo, seja nos casos concretos.
Sendo assim, de acordo com a doutrina majoritária, a Lei nº 4.898/65 carecia de atualização. Todavia, a Lei nº 13.869/19 não foi tão bem recepcionada por boa parte da comunidade jurídica, tendo em vista que sua tramitação e posterior publicação se deu em meio a escândalos de corrupção por parte de membros do Poder Público, notadamente, no âmbito da denominada Operação Lava-jato", circunstância que, no entendimento de muitos, pode refletir como um instrumento de contenção às investigações envolvendo "crimes de colarinho branco" do que puramente uma atualização necessária da legislação até então em vigor. Greco e Cunha (2020), discorrem que a revisão que redundou na Lei 13.869/2019, no entanto, veio colorida de revanchismo, qualidade negativa presente abertamente nos discursos de boa parte dos parlamentares, gerando censuras e indisfarçável controvérsia na comunidade jurídica e na população em geral.
