Análise jurídica dos reflexos da Nova Lei de Abuso de Autoridade na Segurança Pública, sobretudo no que se refere ao risco que a decretação de prisões cautelares representará à liberdade e à carreira dos magistrados.

No dia 24 de setembro de 2019, o Congresso Nacional derrubou 18 dos 33 vetos do Presidente da República a dispositivos do Projeto de Lei 85/2017, transformado na Lei Ordinária 13.869 de 5 de setembro de 2019, que dispõe sobre crimes de abuso de autoridade.

Dentre os dispositivos, cujos vetos foram derrubados, encontram-se aqueles que cominam pena detenção de 1 a 4 anos, além de multa, indenização, perda do cargo público e inabilitação para o exercício de cargos públicos, as duas últimas penas em caso de reincidência, para o magistrado que: a) decretar prisão fora das hipóteses legais; b) não relaxar prisão ilegal; c) não substituir prisão preventiva por medida cautelar diversa da prisão; d) não conceder liberdade provisória, quando couber; e) não deferir habeas corpus cabível.

Este trabalho não possui o escopo de investigar o momento político brasileiro atual, mas sim analisar, à luz do ordenamento jurídico, alguns dos novos tipos penais incorporados ao ordenamento jurídico pátrio e as suas consequências jurídicas e sociais.

Entrementes, não se pode deixar de contextualizar tal inovação na ordem jurídica como ocorrida no período final, ou posterior, da chamada “Operação Java Jato”, uma série de investigações que ensejaram a deflagração de ações criminais contra empresários, doleiros, publicitários e políticos, culminando, inclusive, com a condenação, ainda sujeita a recurso, e prisão de um ex-presidente da República.

Prisão, em sentido amplo, é a privação da liberdade do indivíduo, que perde o seu direito de ir e vir, através da sua segregação da sociedade e consequente recolhimento ao cárcere.

Quando decorrente de uma condenação definitiva, regula-se pelo Código Penal e Lei das Execuções Penais, com o estabelecimento da forma de cumprimento, regimes prisionais, progressões e regressões de regime, sanções disciplinares, tipos de estabelecimentos prisionais, dentre outras normas.

Como medida cautelar, pode ser decretada desde a fase pré-processual até o trânsito em julgado da condenação, encontrando disciplina no Código de Processo Penal e legislação processual esparsa, considerada uma prisão processual, que visa tutelar interesses intra e extraprocessuais: a) intra processuais quando visa resguardar genuinidade da coleta da prova, assim como evitar a fuga do acusado ou suspeito, de modo que, em caso de condenação, possa ser alcançado para cumprimento de pena; b) extraprocessuais, quando evitam a prática de novos delitos no curso do processo.

Para a decretação de prisão preventiva é necessário o preenchimento de pressupostos normativos e pressupostos fáticos. Os pressupostos normativos estão previstos no artigo 313 do Código de Processo Penal. São eles: a) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) independente da pena, se o suspeito ou acusado for reincidente; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação.

Quanto aos pressupostos fáticos, são basicamente dois: o fumus comissi delicti, ou aparência de cometimento do delito, integrado por indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, e periculum libertatis, precisamente o risco que pode representar a liberdade daquele a quem é atribuída a prática do crime, tratado pelo Código de Processo Penal Brasileiro como risco de reiteração criminosa, mencionando, o legislador, a garantia da ordem pública e econômica, conveniência da instrução, quando o acusado pode interferir na coleta genuína da prova, ou para assegurar a aplicação da lei penal, em caso de risco de fuga.

Assim, no curso do processo, de ofício ou a requerimento das partes, e na fase de inquérito, por representação do Ministério Público ou da autoridade policial, deverá, o juiz, como presidente do processo, decidir acerca da necessidade, ou não, de imposição de uma ou mais medidas cautelares, dentre elas a mais restritiva, a prisão, que somente pode ser decretada em último caso, pois que se trata de uma medida subsidiária.

Para a decretação da prisão cautelar, o magistrado deve analisar o preenchimento de todos os requisitos normativos e fáticos, verificando, ainda, se existiria alguma medida cautelar mais branda, apta à proteção dos valores endo e exoprocessuais já referidos.

É precisamente diante da análise do risco representando pela liberdade do acusado que o magistrado decidirá se é necessária a aplicação de alguma medida e, caso seja, qual medida aplicar.

Tais decisões são tomadas em contexto de cognição perfunctória, ou seja, superficial, haja vista que, antes do término da instrução processual e análise de todo o conjunto das provas produzidas no processo, assim como dos argumentos das partes, não é possível se chegar à certeza quanto à prática ou não do delito, não obstante a possibilidade de decretação de prisão ou outra medida cautelar também na sentença.

Ocorre que, com a derrubada dos vetos mencionada no início deste artigo, desde que se entenda que o juiz decretou, deixou de relaxar ou substituir prisão em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, ou mesmo deixou de deferir ordem de habeas corpus quando manifestamente cabível, ele deverá ser punido criminalmente.

A Lei 13.869/2019, ressalva, contudo, no §2º do artigo 1º, que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Em seu §1º, exige-se a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

Quem dirá, contudo, se houve divergência na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos? Poderão, doravante, os juízes de primeiro grau trabalhar na confiança de que os tribunais considerarão eventuais decisões reformadas em grau de recurso decorrentes de divergência na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e provas?  Ou será que aquele que reforma ou anula uma decisão tem sempre a tendência de considerar que ela se encontra em manifesta desconformidade com as hipóteses legais cabíveis?

Poderão os membros dos tribunais de justiça e membros dos tribunais regionais federais confiar na premissa de que, em caso de relaxamento ou revogação das prisões por eles decretadas, entenderão os tribunais superiores que houve divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas?

Qual será a régua a medir a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal? Bastará que o processo ganhe repercussão nacional para que o magistrado seja acusado de decretar alguma prisão para se beneficiar com autopromoção?

A verdade é que a nova legislação dos crimes de abuso de autoridade criou um ambiente fértil para a punição de magistrados, não apenas os que atuam no primeiro grau, através da estipulação de tipos penais abertos, campo fértil para subjetivismos. Criminalizou-se o pensamento dos magistrados e, ao mesmo tempo, conferiu-se ampla margem de conformação àqueles que irão julgá-los, possibilitando, assim, o arbítrio.

A simples opção por julgar a decisão manifestamente contrária à legislação ou decorrente de divergência na interpretação dos fatos ou da lei, fará a diferença entre reconhecer um erro de análise ou macular uma carreira ilibada, transformar um magistrado vocacionado e dedicado à justiça em um criminoso, ou mesmo acabar prematuramente com a sua carreira.

A realidade é que, doravante, teremos que conviver não mais apenas com as representações nas corregedorias, interpostas por aqueles que, insatisfeitos com as resoluções dos seus conflitos, e em cada processo pelo menos uma das partes experimenta esse sentimento, buscam punições administrativas para magistrados, mas, sobretudo, com representações criminais. Os magistrados do País inteiro trabalharão com “os seus pescoços nas guilhotinas”!

Alguns podem dizer que tudo isso não passa de exagero por parte dos “intocáveis”. Não o é! Na última quinta-feira, a magistratura nacional ficou estarrecida diante da seguinte declaração, durante o julgamento de um recurso perante a mais alta corte do País: “se o juiz errou, nós que vamos consertar aqui? Ele que arque com as consequências... é que nosso ordenamento é muito leniente. O juiz devia responder, salvo se comprovada boa-fé”. Tal manifestação ocorreu durante julgamento de um Habeas Corpus, em que se discutia a nulidade da sentença por apresentação concomitante das alegações finais de réus delatores com os demais réus.

Não estamos aqui a criticar a decisão judicial, mesmo porque sequer foi proclamado o resultado, mas sim procurar entender o que tais palavras possam significar, no atual contexto do “abuso de autoridade judicial”. Ora, se, diante de uma nova tese que surge em tribunal superior, diante do reconhecimento de “erro” por parte do magistrado, ele deverá “arcar com as consequências”, salvo se comprovar a boa-fé, ficamos a imaginar o que possa acontecer nos demais casos.

Mais estarrecedor ainda foi descobrir, na última semana, que pecados confessados em ato de desabafo por ex-agente público podem ensejar reprimenda na seara penal. Sim, isso mesmo: pecados! Pois jamais haviam deixado a esfera de cogitação do referido agente.

Iniciamos este artigo contextualizado o advento da nova legislação como na fase final ou posterior à Lava Jato. Isso não significa dizer que será dificultado o trabalho dos juízes apenas nos processos em que se busca apurar casos de corrupção, ou seja, os famigerados “crimes do colarinho branco”. É todo um sistema penal que caminha para a inefetividade. Como dizia Eduardo Coutre, “no dia em que o juiz tiver medo, nenhum cidadão dormirá tranquilo”.

Desde o “ladrão de galinha”, o estuprador, o homicida, até, finalmente, o corrupto, toda a sorte de criminosos já pode começar a comemorar os novos ares de impunidade trazidos ao Brasil pela legislação em comento. É que, se a lei pune o juiz que prende, estando a criminalização da conduta a depender de mero subjetivismo daquele que a analisará, podendo optar por erro decorrente da divergência da lei ou dos fatos, ou mesmo reputar a decisão guerreada como manifestamente ilegal, ela não prevê qualquer punição àquele que deixa de decretar medida de privação de liberdade quando manifestamente cabível. Assim, o magistrado que optar sempre pela liberdade não correrá riscos. Esse efeito será perceptível nos próximos dias!

É evidente que a prisão é medida subsidiária, que somente deve ser decretada em último caso. Não obstante, sobretudo no Brasil, onde a violência atinge índices alarmantes, não se pode intimidar os juízes para que abram mão dessa medida cautelar.

O legislador olvidou que, durante o processo penal, e já escrevemos sobre a temática noutra oportunidade[1], estão em conflito permanente dois valores fundamentais: o direito à liberdade daquele que se vê apontado como autor da prática de um crime e o direito à segurança pública. Buscou proteger, demasiadamente, ameaçando juízes com tipos penais imiscuídos de subjetividade, a liberdade dos acusados ou investigados, esquecendo, por outro lado, do dever do Poder Judiciário em relação à segurança pública.

É que o Poder Judiciário possui grande parcela de responsabilidade no que se refere à segurança pública, haja vista ser o responsável pela formação do juízo de culpabilidade dos indivíduos a quem são atribuídas as práticas de atos criminosos e, uma vez que os condenem, deve estabelecer as penas aplicáveis, dentre as cominadas, a quantidade de pena aplicável, nos termos dos limites previstos em lei, o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, além da substituição da pena privativa de liberdade por pena de outra espécie, caso admissível, tudo a partir da necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime, consoante redação do artigo 59 do Código Penal brasileiro.

Ao aplicar uma pena, exerce, o Poder Judiciário a prevenção geral, ou prevenção negativa, à prática de novos delitos, por meio de intimidação, posto que demonstra à população, sobretudo aos seus membros que não praticaram delitos, que se não observarem as normas legais editadas, também sofrerão igual sanção.

A condenação imposta pelo Judiciário ao criminoso também cumpre o escopo de prevenção especial, ou de ressocialização, haja vista que a imposição da pena visa preparar o condenado para a sua reinserção na sociedade, de modo que, voltando ao convívio da comunidade, não mais pratique delitos, não obstante todas as críticas que se possa fazer ao não cumprimento da finalidade do sistema prisional, sobretudo o brasileiro[2].

Assim, ao aplicar penas adequadas, em decorrência de condenações criminais, o Poder Judiciário dá o seu contributo à preservação da segurança pública.

Igualmente, ao decretar prisões de natureza cautelar, o Poder Judiciário contribuí para a segurança pública, mediata ou imediatamente. Mediatamente, quando, por conveniência de instrução ou para a aplicação da lei penal, garante o resultado útil do processo. Imediatamente, quando evita a reiteração criminosa.

Todo este sistema resta afetado e enfraquecido. As consequências serão sentidas nas ruas, inclusive pelos próprios magistrados, que estão inseridos na sociedade e, muito diferente do que se pensa, em sua maioria absoluta, não dispõem de veículos oficiais ou escoltas.

Esse é apenas um dos pontos da Lei 13.869/2019. Há outros que enfraquecem ainda mais o processo penal brasileiro e, também, o processo civil, tornando-os menos efetivos. A sociedade será a maior atingida. Os criminosos, os maiores beneficiados. E assim, a nossa frágil e novel democracia aos poucos se afasta dos valores que inspiram os regimes democráticos.

Nesse contexto de revanchismo, outros projetos que visam enfraquecer ainda mais o Poder Judiciário, afetando a carreira dos seus membros, já se encontram em tramitação no Congresso Nacional.

O Poder Judiciário é um dos pilares da democracia e última trincheira dos cidadãos para a proteção dos seus direitos fundamentais contra ataques dos demais poderes, assim como de terceiros. Se o Poder Judiciário está enfraquecido, a quem a população recorrerá? Vimos, inclusive, parte da briosa classe dos advogados a comemorar a novidade legislativa. Qual seria a utilidade de um advogado diante de um sistema de justiça enfraquecido?

É preciso que pensemos no país que queremos no futuro: um país próspero, seguro, onde os cidadãos possam desenvolver as suas potencialidades ou um celeiro de corruptos, facínoras que se regozijam com o produto das suas ilegalidades, enquanto o povo padece do básico para a sobrevivência e, inclusive, educação, para entender o que está ocorrendo ao seu redor?

Finalmente, apenas para suscitar uma última reflexão: a quem interessa enfraquecer o Poder Judiciário?


[1] MACEDO, Fabrício Meira. Prisão e demais medidas..., Disponível em < https://repositorio.ul.pt/handle/10451/32125?locale=en >. Acesso em: 29 de set. de 2019.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 537.


Autor


Informações sobre o texto

O texto foi elaborado em virtude da perplexidade da comunidade jurídica, notadamente juízes, membros do Ministério Público e delegados de polícia, diante da derrubada dos vetos presidenciais, pelo Congresso Nacional, no dia 24 de setembro de 2019. O trabalho visa analisar os reflexos da Lei 13.869/2019 na segurança pública.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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