7. Uma nova abordagem na PPP de iluminação pública de Porto Alegre
Conforme mencionado na seção precedente, optou-se, na modelagem do projeto de concessão administrativa da operação do parque de iluminação pública de Porto Alegre[13], por se enfrentar o tema do refinanciamento de forma mais aprofundada, parecendo-nos, neste ponto, pertinente transcrever a versão final da cláusula que constou dos instrumentos jurídicos da licitação do referido projeto[14]:
32.10. Caso a CONCESSIONÁRIA decida refinanciar os financiamentos de longo prazo contratados para a execução do CONTRATO, e, caso o PODER CONCEDENTE tenha contribuído para a redução do risco de crédito da CONCESSIONÁRIA, as PARTES compartilharão os ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito no Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo.
32.10.1. Para os fins desta cláusula, considera-se:
(i) Financiamento de Longo Prazo: significa a operação contratada pela CONCESSIONÁRIA, como devedora, para obter recursos de terceiros para a execução de suas obrigações contratuais e cujas obrigações de pagamento do principal pela CONCESSIONÁRIA tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos; e,
(ii) Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo: significa a operação contratada pela CONCESSIONÁRIA que altere as condições do Financiamento de Longo Prazo em vigor ou acarrete a contratação de novo Financiamento de Longo Prazo por meio de pré-pagamento do financiamento anterior para reduzir os juros, taxas e encargos devidos pela CONCESSIONÁRIA aos FINANCIADORES.
32.10.2. Será considerado que o PODER CONCEDENTE contribuiu para a redução do risco de crédito da CONCESSIONÁRIA caso:
(i) na data de assinatura dos contratos definitivos do Refinanciamento, o PODER CONCEDENTE esteja adimplente com todas as suas obrigações de pagamento (CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA e BÔNUS SOBRE A CONTA DE ENERGIA) e, o saldo mínimo da CONTA RESERVA esteja completo;
(ii) ao longo da CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE não tenha estado inadimplente com suas obrigações de pagamento (CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA e BÔNUS SOBRE A CONTA DE ENERGIA) por prazo superior a 30 (trinta) dias nem o saldo mínimo da CONTA RESERVA tenha sido descumprido por prazo superior a 90 (noventa) dias;
(iii) as condições mais favoráveis do Refinanciamento dos Financiamento de Longo Prazo não decorram exclusivamente da prestação de garantias adicionais pela CONCESSIONÁRIA ou por seus acionistas; e,
(iv) na data de assinatura dos contratos definitivos do Refinanciamento, o PODER CONCEDENTE esteja adimplente com os prazos previstos na Cláusula 44.5[15].
32.10.3. Os ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito no âmbito dos Refinanciamentos serão calculados tomando-se por referência o custo total do Refinanciamento e do Financiamento de Longo Prazo em vigor.
32.10.3.1. Para o cálculo do custo total de cada uma das operações, serão considerados os juros, taxas e encargos devidos aos FINANCIADORES pela CONCESSIONÁRIA, previstos nos contratos entregues ao PODER CONCEDENTE, conforme Cláusula 32.2.[16]
32.10.3.2. O cálculo dos ganhos econômicos será feito pela CONCESSIONÁRIA e submetido para aprovação do PODER CONCEDENTE, que deverá se manifestar em até 30 (trinta) dias, sob pena de se considerar aprovado o cálculo da CONCESSIONÁRIA, e apenas poderá recusá-lo de forma fundamentada.
32.10.3.3. Caso o PODER CONCEDENTE recuse o cálculo formulado pela CONCESSIONÁRIA, as PARTES buscarão um acordo sobre o tema durante o prazo de 10 (dez) dias, contados da decisão do PODER CONCEDENTE de rejeição do cálculo.
32.10.3.4. Caso as PARTES não cheguem a um acordo, a questão será decidida nos termos da Cláusula 48[17].
32.10.4. O PODER CONCEDENTE fará jus a 20% (vinte por cento) dos ganhos econômicos na hipótese prevista nesta Cláusula.
32.10.5. A parcela dos ganhos econômicos devida ao PODER CONCEDENTE será abatida da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA, sendo o valor de cada abatimento igual à divisão do valor do ganho econômico a que tem direito o PODER CONCEDENTE pelo número de meses faltantes para a amortização do Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo.
32.10.6. Em hipótese alguma a CONCESSIONÁRIA poderá ser obrigada pelo PODER CONCEDENTE a refinanciar o Financiamento de Longo Prazo em vigor, sendo tal decisão privativa da CONCESSIONÁRIA.
O objetivo do regramento pormenorizado acima transcrito foi, precipuamente, suprir quatro lacunas principais identificadas no clausulado comumente utilizado[18]: (i) a identificação e o procedimento para cálculo do ganho econômico no refinanciamento, (ii) a caracterização da conduta do poder concedente que constitui contribuição para a redução do risco de crédito da concessionária e, portanto, justifica que ele faça jus à parte do ganho, (iii) a definição do percentual do ganho atribuído a cada parte, e (iv) a forma de transferência ou apropriação dos valores devidos ao poder público.
Examinemos cada um destes pontos separadamente.
Inicialmente, fez-se mister identificar quais contratos de financiamento estariam sujeitos à regra contratual e daí a circunscrição conceitual de financiamentos de longo prazo às operações com “prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos”, em atenção à utilização corrente do termo[19].
Em relação ao cálculo, estabeleceram-se diretrizes para determinação do valor a ser compartilhado, notadamente a de que o ganho será calculado a partir do custo total de cada uma das operações (financiamento e refinanciamento), considerados os juros, taxas e encargos devidos aos financiadores pela concessionária, preferindo-se, contudo, não definir de antemão uma fórmula matemática de apuração do ganho, mas apenas fixar um procedimento para orientar as partes na apuração deste valor. Adotando-se uma abordagem pragmática para o tema, a cláusula dá autonomia para a concessionária, observados os parâmetros determinados, calcular o ganho a ser compartilhado e submeter a questão para análise pelo poder concedente.
Esclareça-se que tal opção decorre da ampla variabilidade de possíveis condições contratuais do financiamento e refinanciamento, sendo factível que a “vantagem” deste último decorra não (apenas) da taxa pactuada, mas do prazo, carência ou outros termos da relação estabelecida, razão pela qual se entendeu que seria temerário tentar reduzir a complexidade existente a uma fórmula padronizada.
Aqui há uma diferença relevante em relação ao tratamento do tema no Reino Unido, uma vez que o ganho decorrente da redução do risco de crédito é calculado considerando os custos dos financiamentos envolvidos (ou seja, do financiamento versus o refinanciamento) e não o impacto positivo que o refinanciamento irá gerar em termos de Distribuições para os acionistas. A razão para isto decorre do fato de que o uso do plano de negócios como instrumento de regulação dos contratos de PPP no Brasil é limitado e, em muitos casos, evitado.
Por seu turno, a cláusula 32.10.2 acima transcrita traz inovação potencialmente valiosa ao tema ao enumerar as condutas do poder concedente que caracterizariam uma contribuição à redução do risco de crédito[20]: objetiva-se aqui tanto evitar que o poder público se aproprie injustamente de um ganho obtido independentemente, ou mesmo a despeito, de sua atuação contratual, como incentivar, nos modestos limites permitidos pela cláusula, a adimplência das obrigações do ente público ao longo de todo o prazo da concessão.
No que toca ao percentual de compartilhamento, fixou-se, dentro de um critério de razoabilidade, que a parcela a ser atribuída ao poder público seria equivalente a 20% do ganho obtido. Afasta-se, assim, a interpretação, plausível na hipótese de não estabelecimento de qualquer parâmetro, de que o compartilhamento implicaria uma divisão igualitária do resultado econômico do refinanciamento entre as partes.
Como mencionado alhures, em um cenário no qual (i) o risco do financiamento é integralmente assumido pelo parceiro privado, (ii) o risco de crédito analisado pela instituição financeira baseia-se no fluxo de caixa da concessionária e (iii) não há qualquer responsabilidade, solidária ou subsidiária, do parceiro público pelo pagamento dos credores, mostra-se evidente que a maior parcela do ganho deve ser absorvida pela concessionária[21].
Por fim, definiu-se, de forma taxativa, a forma de realização do compartilhamento entre as partes, que consistirá no abatimento, pelo poder público, dos valores devidos a título de contraprestação pecuniária, “sendo o valor de cada abatimento igual à divisão do valor do ganho econômico a que tem direito o PODER CONCEDENTE pelo número de meses faltantes para a amortização do Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo”.
A lógica subjacente à solução é essencialmente financeira, ao permitir que o compartilhamento se concretize a medida que o ganho é efetivamente realizado, em oposição à solução alternativa de se imputar à concessionária a obrigação de entregar ao poder concedente a parcela a que este faz jus em decorrência do refinanciamento no momento contratação da operação (ou como condição para esta)[22]. Por óbvio, referido modelo de pagamento, que nos parece promover o maior equilíbrio entre os direitos das partes, deve ser reavaliado caso-a-caso em face das peculiaridades de cada projeto de PPP.
Por fim, a cláusula prevê expressamente que a decisão de buscar o refinanciamento é exclusiva da concessionária, de maneira que o poder concedente não poderá pressionar a concessionária a refinanciar a PPP com o objetivo de obter um ganho decorrente do compartimento. Da mesma forma, caso as partes não cheguem a um acordo sobre o valor a ser compartilhado, isto não impedirá que a concessionária contrate o refinanciamento e discuta a questão em paralelo com o poder concedente, uma vez que o contrato não prevê (e esta não foi a intenção da cláusula) que um acordo das partes sobre o tema seja condição precedente para o refinanciamento.
8. Conclusão
A disposição do inciso IX, do artigo 5º, da Lei de PPP, importada sem maior customização de outro contexto econômico e jurídico, tende a ser vista como uma excentricidade nas modelagens de PPPs no Brasil; vigente a regra, porém, convém não ignorá-la.
A opção, até aqui prevalente, por não estabelecer contornos mínimos ao direito outorgado ao poder concedente de se apropriar de parcela do ganho de operações de refinanciamento constitui, a nosso sentir, fonte de litígio latente nos contratos de PPP já celebrados, em especial num momento em que mudanças na dinâmica do mercado de crédito doméstico[23] e a maturação de muitos dos projetos contratados tornam cada vez maiores as oportunidades de renegociação das condições de financiamento originalmente pactuadas.
Neste cenário, cremos que a utilização da cláusula apresentada e explicada na seção 7 deste artigo, com as devidas adaptações às especificidades de cada projeto, teria o condão de proporcionar maior segurança e previsibilidade às partes, em evidente benefício ao interesse público na execução dos contratos de parceria público-privada.
