1. Introdução
A Lei Federal n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (“Lei de PPP”), elenca, em seu artigo 5º, cláusulas obrigatórias em contratos de parceria público-privada, incluindo, entre estas, a previsão de “compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado”1.
A regra em comento foi inspirada no ordenamento jurídico inglês e sua origem remonta a experiências do governo daquele país com os contratos de Private Finance Initiative (“PFI”), o que, dada as diferenças substanciais entre a forma de contratação de PPPs no Brasil e na Inglaterra, pode, desde logo, explicar boa parte das dificuldades testemunhadas atualmente para a aplicação mais efetiva da norma legal.
Em verdade, por razões que exporemos adiante, a regra de compartilhamento se encontra hoje relegada a papel secundário em nosso mercado, sem maiores expectativas de produção de efeitos na relação contratual, sendo sua onipresença nos contratos de PPP celebrados justificada somente por mero formalismo no atendimento do comando legal; poder-se-ia afirmar, noutras palavras, que este dispositivo da Lei de PPP caiu no rol daquelas leis que “não pegaram”.2
A partir deste pano de fundo, pretende-se, com o presente artigo, tomando por base uma experiência concreta de enfrentamento do tema em uma modelagem de parceria público-privada3, propor uma nova abordagem contratual que permita que a regra do artigo 5º, inciso IX, da Lei de PPP, possa ser empregada de forma concreta, e, sobretudo, congruente com as peculiaridades do modelo usual de PPPs no Brasil.
Dada a complexidade do tema, convém desde logo registrar que este artigo não tem a ambição de esgotar sua discussão, almejando, somente, fomentar o debate e indicar uma alternativa de caminho a ser seguido nas estruturações de projetos de PPP.
2. O Compartilhamento dos Ganhos Econômicos decorrentes de Operações de Refinanciamento nos Contratos de PFI
Na Inglaterra, os contratos de PFI devem seguir um modelo padrão, definido pelo governo em um documento denominado Standardisation of PFI Contracts - Version 4 (“SoPC4”). Há aí uma noção muito clara de que o comprometimento contratual do governo para adquirir determinados bens e serviços por meio de um contrato de longo prazo, que, entre outras disposições, preveja regras claras de remuneração e pagamento de indenizações por extinção antecipada, representa fator que contribui para a qualidade do crédito do projeto e, portanto, beneficia a concessionária e seus acionistas4, que não seriam capazes de obter uma condição de financiamento vantajosa sem tais garantias governamentais.
Em adição, dado que, neste contexto, o cumprimento efetivo pelo ente público das regras contratuais se mostra crucial para a redução do risco de crédito original do projeto, o SoPC4 prevê que, havendo refinanciamento do financiamento inicial, o governo faça jus a parte dos ganhos obtidos pelos acionistas da concessionária.
Note-se que, no PFI, os contratos de financiamento de longo prazo do projeto são assinados previamente ou conjuntamente com os contratos de concessão (“Fechamento Financeiro”) e que as premissas do projeto e do financiamento são refletidas num plano de negócios base (“Plano de Negócios do Cenário Base”), que indica quais serão as distribuições (dividendos, pagamentos de empréstimos de acionistas etc. – “Distribuições”) que os acionistas receberão ao longo da execução do projeto.
Registre-se que este Plano de Negócios do Cenário Base é auditado por um terceiro independente antes do Fechamento Financeiro, o que confere maior segurança aos financiadores e ao poder concedente quanto à adequação das suas premissas.
A partir desta pactuação inicial, considera-se refinanciamento qualquer operação5 que, ao alterar as premissas do financiamento previstas no Plano de Negócios do Cenário Base, ocasione o aumento das Distribuições para os acionistas. Assim, o delta gerado, em decorrência do refinanciamento, entre as Distribuições originalmente previstas e aquelas projetadas após a conclusão da operação financeira, constitui o ganho a ser compartilhado entre o poder concedente e a concessionária/acionistas.
Outro ponto digno de nota é que a flexibilidade das regras de licitação aplicáveis na Inglaterra, notadamente a possibilidade de diálogo competitivo, permite que o investidor apresente sua proposta considerando os ganhos de refinanciamento “dentro” ou “fora” do Plano de Negócios do Cenário Base.
Desta forma, caso a proposta tenha sido apresentada considerando eventuais ganhos de refinanciamento no preço ofertado, não haverá compartilhamento a ser realizado na concretização de refinanciamento (pode-se dizer que, nesta hipótese, o Poder Concedente já terá absorvido os ganhos projetados no desconto obtido no leilão). Por outro lado, caso o ganho decorrente do refinanciamento não tenha sido considerado no Plano de Negócios do Cenário Base, o compartilhamento passa a ser exigido a cada operação.
O SoPC4 também prevê que, se o projeto não estiver performando da forma esperada, por riscos assumidos pela concessionária e seus acionistas, a concessionária poderá se apropriar dos ganhos de refinanciamento até que a taxa interna de retorno do acionista indicada no Plano de Negócios do Cenário Base seja recomposta. Se apenas parte do ganho do refinanciamento for necessária para isto, o valor remanescente deverá ser compartilhado entre as partes.
3. Quando o Refinanciamento Normalmente Ocorre
O refinanciamento de um projeto de infraestrutura normalmente ocorre quando o projeto atinge uma fase na qual seus riscos são considerados reduzidos vis-à-vis o cenário inicial. Isto ocorre, em regra, após a fase de construção e o início da operação, quando então diversos riscos deixam de existir ou passam a poder ser reavaliados com base em um novo contexto fático. Notadamente, o início da operação permite que se verifique como as receitas do projeto estão se comportando em relação ao que havia sido estimado nos estudos.
Assim, a eliminação e/ou mitigação de riscos relevantes do projeto (por exemplo, riscos de atraso ou sobrecusto nas obras), ao permitir a reavaliação e redução do risco de crédito do empreendimento/concessionária, estimula que financiadores sintam-se dispostos a refinanciar a dívida com juros menores (ou outras condições mais favoráveis), o que, na perspectiva do investidor, representa um ganho econômico extraordinário, uma vez que parte das receitas da concessionária, antes comprometida com o pagamento de juros, passa a estar disponível para os acionistas.
Ressalte-se que no refinanciamento, via de regra, o novo financiador paga o principal da dívida original para o financiador antigo, e, a concessionária passa a realizar os pagamentos de juros (agora em valores menores que os originais) para o novo financiador6.
4. O Leading case - O Refinanciamento no Contrato de PFI da prisão de Fazakerley
As regras sobre o compartilhamento dos ganhos econômicos no caso de refinanciamento foram editadas na Inglaterra após o refinanciamento do contrato de PFI da prisão de Fazakerley. O contrato foi firmado seguindo uma versão anterior do SoPC, que não continha previsão de divisão do ganho de refinanciamento. Contudo, havia no contrato previsão de que a concessionária deveria pedir autorização do poder público para operações de refinanciamento que aumentassem a exposição do poder público às indenizações devidas nos casos de extinção antecipada do contrato, o que propiciou que a operação fosse objeto de discussão entre as partes.
A concessionária optou pelo refinanciamento do projeto após ter (i) concluído no prazo e de acordo com as especificações a construção da infraestrutura e (ii) iniciado a operação da prisão, o que lhe permitiu observar o comportamento das receitas geradas pelo projeto. Além disso, o mercado estava propício para a oferta de recursos para projetos de PFI, em razão do aumento da confiança dos financiadores neste mercado. O refinanciamento envolveu o aumento do prazo de pagamento do principal, a redução dos juros, aplicação de juros fixos (ao invés de flutuantes) e o pré-pagamento de empréstimos feitos pelos acionistas.
Ao longo das negociações entre as partes em torno do tema, observou-se que o refinanciamento iria permitir que o retorno estimado pelos investidores no Plano de Negócios do Cenário Base fosse aumentado em 61% (de £ 10,1 milhões para £ 17,5 milhões). Como a operação de refinanciamento foi submetida à anuência prévia do poder público em razão desta aumentar sua exposição às indenizações por extinção antecipada, dado o alongamento da dívida inicial, o poder público negociou com a concessionária um pagamento de £ 1 milhão para a aprovação da operação. Este valor foi fixado considerando o risco adicional assumido pelo poder público e a probabilidade do contrato ser efetivamente rescindido antecipadamente.
Este caso serviu para demonstrar a importância de os contratos de PFI estabelecerem regras para o compartilhamento dos ganhos decorrentes do refinanciamento, que podem ser monetariamente relevantes. A partir de então, após os aprendizados do caso terem sido estudados e discutidos, o SoPC passou a prever as regras aplicáveis para o refinanciamento dos projetos. O percentual de compartilhamento dos ganhos previsto no SoPC4 é de 50% para cada parte.
Existem outras nuances relacionadas com o caso e com o tratamento do refinanciamento nos contratos de PFI, mas, para fins deste artigo, as explicações até o momento são suficientes para demonstrar como a questão surgiu e é endereçada no Reino Unido.
5. Tratamento de questões relacionadas ao financiamento na prática brasileira de concessões
Não há, na legislação brasileira, qualquer óbice ao compartilhamento do risco de financiamento entre as partes, tampouco à previsão de que o financiamento seja condição precedente à eficácia do contrato de PPP; tal não é, porém, a prática adotada em nosso mercado.
Como é cediço, no modelo consagrado no Brasil, o poder concedente, por meio de estudos internos7, determina um valor de referência para contratação, e os investidores privados, com esteio em avaliações próprias e estimativas particulares de custo de capital, oferecem propostas em procedimento concorrencial para adjudicação da PPP, no qual o critério de julgamento consiste, usualmente, no preço (ou deságio) oferecido pelos interessados.
Saliente-se que não é praxe que o licitante entregue seu plano de negócios sequer para conferência da exequibilidade da proposta apresentada, e que, mesmo nas raras ocasiões em que o plano é apresentado para este fim exclusivo, este documento não sói produzir quaisquer outros efeitos no âmbito do contrato. Tal opção, hoje sedimentada em diferentes níveis governamentais, decorre, principalmente, de experiências negativas dos entes públicos com jogo de planilhas e pedidos de reequilíbrio injustificados na época em que se previa a vinculação das partes ao plano de negócios do licitante vencedor8.
Para o que interessa a presente análise, cabe destacar que, como resultado deste modelo, o poder público não tem atualmente conhecimento, ao menos de maneira formal, das premissas de financiamento que fundamentaram a proposta9, restando atribuído, ao parceiro privado, todo o risco relacionado à obtenção de recursos para o projeto.
A observação da experiência recente de algumas concessões, notadamente de grandes projetos federais, talvez sugira que esta não é a forma mais eficiente de alocação de riscos em todas as situações, uma vez que, nestes contratos, as consequências da materialização do risco não foram, em muitos casos, adequadamente absorvidas ou mitigadas pelos investidores.
Não obstante, e a despeito da utilização de mecanismos como o aporte de recursos, previsto no §2°, do artigo 6°, da Lei de PPP10, e, de iniciativas pontuais de alterar o racional aqui exposto em alguns projetos11, parece-nos que a práxis aqui relatada ainda constitui o padrão atual dos contratos de PPP, sem indicativos de qualquer mudança relevante num futuro próximo. Adotando-a como premissa, passamos a avaliar como se insere a disposição do inciso IX, do artigo 5°, da Lei de PPP, neste contexto.
6. Regulação contratual ordinária do artigo 5º, inciso IX da Lei de PPP
A perplexidade causada pela regra prevista no inciso IX, do artigo 5º, reside na necessidade de compatibilizar duas realidades aparentemente antagônicas: ao mesmo tempo em que os contratos de PPP são modelados, como visto acima, de forma a blindar a relação contratual, ao menos formalmente, de quaisquer impactos relacionados às condições de financiamento do projeto obtidas pela concessionária, exige a lei que a operação específica de refinanciamento – mera derivação de contrato original cuja celebração não provocou consequências no âmbito da relação público-privado – produza obrigatoriamente determinados efeitos pré-estabelecidos.
Neste contexto, talvez não seja de estranhar a constatação de que a opção quase unânime dos agentes responsáveis pela modelagem de projetos consista, simplesmente, em replicar o texto legal no contrato, sem qualquer detalhamento ulterior.12 Na experiência efetiva de gestão dos projetos, não foram identificados precedentes de acionamento destas cláusulas.
Todavia, em um cenário no qual operações de refinanciamento, pela própria dinâmica do mercado de crédito, tendem se tornar mais comuns, o procedimento até aqui adotado na fase de elaboração dos contratos parece inadequado, uma vez que a ausência de parâmetros para a aplicação do compartilhamento dos ganhos gera uma situação de incerteza e insegurança, que reduz a geração de valor potencial pela parceria.
De fato, o maior risco decorrente do clausulado genérico adotado atualmente consiste precisamente na não concretização de boas oportunidades de refinanciamento, tanto mais em um momento em que os agentes públicos, em resposta a adoção de controles mais rígidos (e, muitas vezes, pouco razoáveis) à sua atuação, tendem a se mostrar bastante restritivos na aprovação de quaisquer atos que possam ser caracterizados como renúncia a direitos do poder público.
Questiona-se: no silêncio atual dos contratos, estaria um agente público confortável em aprovar um compartilhamento de ganhos em que o percentual atribuído ao poder concedente fosse inferior a 50% (metade) da economia obtida com a operação? Seria desarrazoado o agente considerar que, na ausência de qualquer baliza, o compartilhamento deveria se dar “à vista”, ainda que o ganho efetivo esperado pela concessionária fosse apropriado ao longo do prazo do novo financiamento? O descumprimento reiterado do contrato pelo poder público poderia ser interpretado como uma atuação contrária à redução do risco de crédito, apta a afastar o direito ao compartilhamento?
Afigura-se razoável supor que estas e outras dúvidas serão, ao menos, sopesadas pela concessionária e incluídas no custo de transação de potencial operação de refinanciamento, inibindo ou dificultando um novo ajuste que poderia ser benéfico a ambas as partes, tão somente pela falta de um delineamento claro, no contrato de parceria público-privada, das consequências de fato jurídico – refinanciamento –, cuja ocorrência pode não ser tida como improvável no momento de celebração da avença.
Para evitar tal resultado deletério, buscou-se, no projeto de parceria público-privada de iluminação pública de Porto Alegre, trazer um novo tratamento ao tema, que passamos a relatar na sequência.
7. Uma nova abordagem na PPP de iluminação pública de Porto Alegre
Conforme mencionado na seção precedente, optou-se, na modelagem do projeto de concessão administrativa da operação do parque de iluminação pública de Porto Alegre13, por se enfrentar o tema do refinanciamento de forma mais aprofundada, parecendo-nos, neste ponto, pertinente transcrever a versão final da cláusula que constou dos instrumentos jurídicos da licitação do referido projeto14:
32.10. Caso a CONCESSIONÁRIA decida refinanciar os financiamentos de longo prazo contratados para a execução do CONTRATO, e, caso o PODER CONCEDENTE tenha contribuído para a redução do risco de crédito da CONCESSIONÁRIA, as PARTES compartilharão os ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito no Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo.
32.10.1. Para os fins desta cláusula, considera-se:
(i) Financiamento de Longo Prazo: significa a operação contratada pela CONCESSIONÁRIA, como devedora, para obter recursos de terceiros para a execução de suas obrigações contratuais e cujas obrigações de pagamento do principal pela CONCESSIONÁRIA tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos; e,
(ii) Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo: significa a operação contratada pela CONCESSIONÁRIA que altere as condições do Financiamento de Longo Prazo em vigor ou acarrete a contratação de novo Financiamento de Longo Prazo por meio de pré-pagamento do financiamento anterior para reduzir os juros, taxas e encargos devidos pela CONCESSIONÁRIA aos FINANCIADORES.
32.10.2. Será considerado que o PODER CONCEDENTE contribuiu para a redução do risco de crédito da CONCESSIONÁRIA caso:
(i) na data de assinatura dos contratos definitivos do Refinanciamento, o PODER CONCEDENTE esteja adimplente com todas as suas obrigações de pagamento (CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA e BÔNUS SOBRE A CONTA DE ENERGIA) e, o saldo mínimo da CONTA RESERVA esteja completo;
(ii) ao longo da CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE não tenha estado inadimplente com suas obrigações de pagamento (CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA e BÔNUS SOBRE A CONTA DE ENERGIA) por prazo superior a 30 (trinta) dias nem o saldo mínimo da CONTA RESERVA tenha sido descumprido por prazo superior a 90 (noventa) dias;
(iii) as condições mais favoráveis do Refinanciamento dos Financiamento de Longo Prazo não decorram exclusivamente da prestação de garantias adicionais pela CONCESSIONÁRIA ou por seus acionistas; e,
(iv) na data de assinatura dos contratos definitivos do Refinanciamento, o PODER CONCEDENTE esteja adimplente com os prazos previstos na Cláusula 44.515.
32.10.3. Os ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito no âmbito dos Refinanciamentos serão calculados tomando-se por referência o custo total do Refinanciamento e do Financiamento de Longo Prazo em vigor.
32.10.3.1. Para o cálculo do custo total de cada uma das operações, serão considerados os juros, taxas e encargos devidos aos FINANCIADORES pela CONCESSIONÁRIA, previstos nos contratos entregues ao PODER CONCEDENTE, conforme Cláusula 32.2.16
32.10.3.2. O cálculo dos ganhos econômicos será feito pela CONCESSIONÁRIA e submetido para aprovação do PODER CONCEDENTE, que deverá se manifestar em até 30 (trinta) dias, sob pena de se considerar aprovado o cálculo da CONCESSIONÁRIA, e apenas poderá recusá-lo de forma fundamentada.
32.10.3.3. Caso o PODER CONCEDENTE recuse o cálculo formulado pela CONCESSIONÁRIA, as PARTES buscarão um acordo sobre o tema durante o prazo de 10 (dez) dias, contados da decisão do PODER CONCEDENTE de rejeição do cálculo.
32.10.3.4. Caso as PARTES não cheguem a um acordo, a questão será decidida nos termos da Cláusula 4817.
32.10.4. O PODER CONCEDENTE fará jus a 20% (vinte por cento) dos ganhos econômicos na hipótese prevista nesta Cláusula.
32.10.5. A parcela dos ganhos econômicos devida ao PODER CONCEDENTE será abatida da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA, sendo o valor de cada abatimento igual à divisão do valor do ganho econômico a que tem direito o PODER CONCEDENTE pelo número de meses faltantes para a amortização do Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo.
32.10.6. Em hipótese alguma a CONCESSIONÁRIA poderá ser obrigada pelo PODER CONCEDENTE a refinanciar o Financiamento de Longo Prazo em vigor, sendo tal decisão privativa da CONCESSIONÁRIA.
O objetivo do regramento pormenorizado acima transcrito foi, precipuamente, suprir quatro lacunas principais identificadas no clausulado comumente utilizado18: (i) a identificação e o procedimento para cálculo do ganho econômico no refinanciamento, (ii) a caracterização da conduta do poder concedente que constitui contribuição para a redução do risco de crédito da concessionária e, portanto, justifica que ele faça jus à parte do ganho, (iii) a definição do percentual do ganho atribuído a cada parte, e (iv) a forma de transferência ou apropriação dos valores devidos ao poder público.
Examinemos cada um destes pontos separadamente.
Inicialmente, fez-se mister identificar quais contratos de financiamento estariam sujeitos à regra contratual e daí a circunscrição conceitual de financiamentos de longo prazo às operações com “prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos”, em atenção à utilização corrente do termo19.
Em relação ao cálculo, estabeleceram-se diretrizes para determinação do valor a ser compartilhado, notadamente a de que o ganho será calculado a partir do custo total de cada uma das operações (financiamento e refinanciamento), considerados os juros, taxas e encargos devidos aos financiadores pela concessionária, preferindo-se, contudo, não definir de antemão uma fórmula matemática de apuração do ganho, mas apenas fixar um procedimento para orientar as partes na apuração deste valor. Adotando-se uma abordagem pragmática para o tema, a cláusula dá autonomia para a concessionária, observados os parâmetros determinados, calcular o ganho a ser compartilhado e submeter a questão para análise pelo poder concedente.
Esclareça-se que tal opção decorre da ampla variabilidade de possíveis condições contratuais do financiamento e refinanciamento, sendo factível que a “vantagem” deste último decorra não (apenas) da taxa pactuada, mas do prazo, carência ou outros termos da relação estabelecida, razão pela qual se entendeu que seria temerário tentar reduzir a complexidade existente a uma fórmula padronizada.
Aqui há uma diferença relevante em relação ao tratamento do tema no Reino Unido, uma vez que o ganho decorrente da redução do risco de crédito é calculado considerando os custos dos financiamentos envolvidos (ou seja, do financiamento versus o refinanciamento) e não o impacto positivo que o refinanciamento irá gerar em termos de Distribuições para os acionistas. A razão para isto decorre do fato de que o uso do plano de negócios como instrumento de regulação dos contratos de PPP no Brasil é limitado e, em muitos casos, evitado.
Por seu turno, a cláusula 32.10.2 acima transcrita traz inovação potencialmente valiosa ao tema ao enumerar as condutas do poder concedente que caracterizariam uma contribuição à redução do risco de crédito20: objetiva-se aqui tanto evitar que o poder público se aproprie injustamente de um ganho obtido independentemente, ou mesmo a despeito, de sua atuação contratual, como incentivar, nos modestos limites permitidos pela cláusula, a adimplência das obrigações do ente público ao longo de todo o prazo da concessão.
No que toca ao percentual de compartilhamento, fixou-se, dentro de um critério de razoabilidade, que a parcela a ser atribuída ao poder público seria equivalente a 20% do ganho obtido. Afasta-se, assim, a interpretação, plausível na hipótese de não estabelecimento de qualquer parâmetro, de que o compartilhamento implicaria uma divisão igualitária do resultado econômico do refinanciamento entre as partes.
Como mencionado alhures, em um cenário no qual (i) o risco do financiamento é integralmente assumido pelo parceiro privado, (ii) o risco de crédito analisado pela instituição financeira baseia-se no fluxo de caixa da concessionária e (iii) não há qualquer responsabilidade, solidária ou subsidiária, do parceiro público pelo pagamento dos credores, mostra-se evidente que a maior parcela do ganho deve ser absorvida pela concessionária21.
Por fim, definiu-se, de forma taxativa, a forma de realização do compartilhamento entre as partes, que consistirá no abatimento, pelo poder público, dos valores devidos a título de contraprestação pecuniária, “sendo o valor de cada abatimento igual à divisão do valor do ganho econômico a que tem direito o PODER CONCEDENTE pelo número de meses faltantes para a amortização do Refinanciamento dos Financiamentos de Longo Prazo”.
A lógica subjacente à solução é essencialmente financeira, ao permitir que o compartilhamento se concretize a medida que o ganho é efetivamente realizado, em oposição à solução alternativa de se imputar à concessionária a obrigação de entregar ao poder concedente a parcela a que este faz jus em decorrência do refinanciamento no momento contratação da operação (ou como condição para esta)22. Por óbvio, referido modelo de pagamento, que nos parece promover o maior equilíbrio entre os direitos das partes, deve ser reavaliado caso-a-caso em face das peculiaridades de cada projeto de PPP.
Por fim, a cláusula prevê expressamente que a decisão de buscar o refinanciamento é exclusiva da concessionária, de maneira que o poder concedente não poderá pressionar a concessionária a refinanciar a PPP com o objetivo de obter um ganho decorrente do compartimento. Da mesma forma, caso as partes não cheguem a um acordo sobre o valor a ser compartilhado, isto não impedirá que a concessionária contrate o refinanciamento e discuta a questão em paralelo com o poder concedente, uma vez que o contrato não prevê (e esta não foi a intenção da cláusula) que um acordo das partes sobre o tema seja condição precedente para o refinanciamento.
