RESUMO: O presente artigo visa analisar a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça perante o Novo Código de Processo Civil, uma vez que a nova lei processual é contrária à Súmula, em que pese o enunciado tenha sido editado com fundamento nas regras até então definidas pelo antigo Código de Processo Civil. O presente trabalho busca, portanto, analisar o instituto da arguição de ilegitimidade passiva nas execuções fiscais, segundo a vertente implementada pelo novo Código de Processo Civil. Para tanto, há que fazer considerações de como a Súmula foi criada, ou seja, a sua base legal, ainda uma breve reflexão sobre os princípios da celeridade e da economia processual, por fim, uma ponderação da Súmula no atual ordenamento, demonstrando por que a súmula está ultrapassada, uma vez que proíbe a alteração do polo passivo nas execuções fiscais, em que pese essa possibilidade seja expressamente permitida no novo Código de Processo Civil, sendo que o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal são omissas quanto à substituição da parte no caso de ilegitimidade passiva.
Palavras-chave: Ilegitimidade passiva; Execução fiscal; Súmula 392; Processo civil.
1 INTRODUÇÃO
Primeiramente, frisa-se que mudanças acontecem a todo tempo e esse fenômeno é salutar para que o ordenamento jurídico pátrio possa acompanhar a evolução do anseio social. Por mais que processo legislativo tente acompanhar a vontade social ao seu tempo, nem sempre a atualização do texto normativo se opera na mesma rapidez, o que demanda frequente interpretação da norma pelo operador do direito.
Desse modo, o presente trabalho tem por objetivo analisar a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça frente à nova legislação, observando o contraste entre ambas. Para tanto, há que se averiguar ponderado estudo acerca dos princípios processuais do ordenamento jurídico, bem como as leis específicas.
Até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 não havia conflito normativo entre a Súmula 392 do STJ e a então vigente regra processual, pois o revogado CPC/73, bem como a Súmula proibiam a alteração das partes na execução fiscal. Contudo, o atual CPC, autoriza à modificação das partes, cabendo destacar que a mencionada Súmula foi edificada com base no ordenamento em vigor à época. Portanto, é compreensível a impossibilidade de modificação do polo passivo no processo executivo fiscal.
O atual Código de Processo Civil, no entanto, deu nova vertente ao caso. Tratando-se de regra processual, as modificações implementadas pela norma têm aplicação imediata. Não bastasse isso, o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária ao processo executivo fiscal, de modo que os artigos 338 e 339 do mencionado Codex estão sendo ignorados pelos operadores do direito, salientando, ainda, que a lei específica (Lei n. 8.630/80) não proíbe tal alteração.
Diante disso, surgem inúmeros questionamentos quanto a aplicação desse Enunciado Sumular, tais como: até quando uma súmula deve ser aplicada? Uma lei revogada pode servir como base, quando existente uma nova norma totalmente contrária? Seria possível a inaplicação dessa súmula? O CPC/2015 aplica-se a Execução Fiscal? Qual deve ser o entendimento do magistrado? Os princípios no direito brasileiro tem realmente importância?
Para as perguntas supracitadas podem ser dadas inúmeras respostas, já que o direito admite várias interpretações, motivo esse que nos permite a pesquisa sobre o tema, devendo ter consideração o que seria melhor não apenas para as partes, mas para a toda coletividade.
Destaca-se que para a elaboração do presente trabalho, utilizou-se de análise jurisprudencial, doutrinas, artigos e a legislação infraconstitucional, bem como a Constituição Federal, objetivando assim, esclarecer qual legislação deve ser aplicada, e quais serão os efeitos no caso da emenda da Certidão de Dívida Ativa, no caso de alteração do polo passivo na execução fiscal.
2 DA PARTE NA EXECUÇÃO FISCAL
Antes de adentrar em relação à parte, necessita-se esclarecer o que é uma execução fiscal. Ademais, a execução fiscal é o direito da Administração Pública de cobrar os seus devedores por meio judicial, por meio da Certidão de Dívida Ativa, no qual conterá com todos os dados para a cobrança, devendo realizar a execução no prazo de 5 (anos) a partir do vencimento, para que não ocorra a prescrição.
A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80, que determina o caminho a ser percorrido, bem como pelo Código Tributário Nacional (CTN) e, subsidiariamente o Código de Processo Civil.
A Certidão de Dívida Ativa – CDA é o documento utilizado pela Administração Pública, no qual indicará todos os dados do devedor, e o valor da dívida, conforme o artigo 202, do CTN:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. (BRASIL, 1966).
Além do disposto no CTN, há previsão dos requisitos no art. 2º, § 5°, da Lei de Execução Fiscal, especificamente no inciso I, menciona que deverá ter o nome do devedor, bem como o comprovante de pessoa física – CPF, sendo necessário estarem os dois corretos, pois, até mesmo no caso de homônimo os tribunais entende que é caso de extinção da execução.
Caso a CDA for ajuizada ocorrendo à omissão dos dados essenciais supramencionado, o art. 203 do CTN, determina que será causa de a nulidade, exceto se for sanada a nulidade a até decisão de primeira instância, Nesse viés, determina § 8º, do art. 2º , da Lei 6.830/80, que: § 8º - “Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos” (BRASIL, 1980).
É evidente que a CDA deverá conter o nome do devedor que a Administração Pública executará, porém, por equívoco do órgão Público, houve a execução fiscal contra pessoa estranha a relação tributária, ou seja, essa pessoa não tem qualquer vínculo com o bem que levou a inscrição em dívida ativa, surgindo o caso da ilegitimidade passiva.
Cabe destacar os problemas que Administração Pública tem quando se refere ao IPTU, eis que há vários casos de mudança de proprietário, responsável, e uma simples falta observação pode ocasionar diversos danos, tanto para o contribuinte que poderá ser executado, bem como para o Exequente, já que também terá danos decorrentes a essa execução.
Diante disso, Wambier et al (2016, p. 92) dispõe sobre legitimidade, por ora, as partes do processo:
A legitimidade é uma qualidade que resulta da relação entre o sujeito e o objeto: essa qualidade é aferida em função de ato jurídico realizado ou a ser praticado, ou, mais especificadamente, da relação entre sujeito e a relação jurídica. A noção de legitimidade é, pois, relacional, e supõe a de capacidade. Consiste num liame que se estabelece entre um sujeito, um objeto e outro sujeito. De fato, a relação jurídica abrange, pelo menos, dois sujeitos e uma relação. Logo, se se diz que a legitimidade é um liame que envolve um sujeito e uma relação jurídica, nesta relação haverá sempre o outro sujeito. [...] A legitimidade ad causam nasce da coincidência entre as titularidades no plano do direito material e da relação processual.
Compreende-se como partes na execução fiscal o Exequente que é a Administração Pública, e o Executado que é o devedor, e em um possível erro sobre a parte na execução fiscal deve aplicar a legislação específica e a subsidiária.
2 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Para iniciar o presente estudo sobre a ilegitimidade, deve-se saber o sua etimologia, de acordo com o vocabulário jurídico conciso, Silva (2012, p. 326) tem o seguinte conceito:
Derivado do latim illegitimus, exprime o vocábulo o que não é conforme à lei ou não é legítimo. [...] É adjetivo que qualifica todo fato, ato, coisa ou pessoa, que se apresenta fora das regras ou dos princípios legalmente instituídos, em virtude do que, ou se apresenta como fato ou coisa nula e ineficaz, como pessoa incompetente e incapaz, ou a quem a lei não concede os favores normalmente outorgados às quem se dizem legítimas. Desse modo, em amplo conceito, ilegítimo ou é tudo que se apresenta contra a lei, ou é tudo que é feito sem atenção as regras, prescrições ou formalidades.
Mister ressaltar que nenhuma lei específica em relação à execução fiscal determina o que se deve fazer no caso no caso de ilegitimidade do polo passivo, portanto neste caso de omissão deve aplicar subsidiariamente o Código Processo Civil.
Vale lembrar a recente mudança processual, assim, destaca-se a antiga e a atual legislação acerca do tema.
2.1 CPC/73
O Código de Processo Civil - Lei nº 5.869/1973 ficou em vigor por mais de 40 (quarenta) anos, sendo considerada uma boa legislação, no qual sofreu diversas alterações, com o fim de se adequar as novas realidades sociais, ocorre que não fora suficiente, visto a ampla mudança do direito.
Em relação à substituição do polo passivo o código em comento não autorizava a substituição do réu, devendo o juiz extinguir a ação sem a resolução do mérito, conforme elencava o art. 267, VI, CPC/73: que “extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” (BRASIL, 1973).
O mais próximo que chegava o Código de Processo Civil/73 no que tange a ilegitimidade passiva era a nomeação a autoria, elencado na Seção II, nos artigos 62 a 69, de acordo com Carneiro (2008):
A nomeação impõe ao réu, que se considere parte ilegítima ad causam (por agir como mero detentor da coisa, ou como preposto), o dever de “nomear” o terceiro, que afirme seu preponente, a fim de que este venha substituí-lo no polo passivo da relação processual. Em última análise, é instituto que, em sua feição atual, visa a correção de ilegitimidade passiva, e isso por razões de ordem prática, assim superando com simplicidade processual os percalços decorrentes de haver o autor, com frequência iludido pelas aparências, dirigido a ação contra quem não seja o verdadeiro legitimado passivo.
Neste caso, quando houvesse erro na propositura de uma ação, o réu nomearia um terceiro, para que, o réu se eximisse da ação. Entretanto, o terceiro deveria manifestar concordância, caso contrário a ação continuaria contra o nomeante, tornando a nomeação sem efeito. Porém, se na execução fiscal existisse equívoco quanto à parte elencada na Certidão de Dívida Ativa – CDA, por óbvio, essa execução seria extinta, sem resolução do mérito, e não cabendo a nomeação em hipótese alguma.
A título de esclarecimento, menciona-se que o CPC/73 também zelava pela boa-fé processual, já que condenava a parte que não nomeava a autoria quando lhe competia, bem como quando nomeava pessoa diversa (art. 69, o CPC/73). Assim, percebe-se que lei sempre protege o de boa-fé e pune quem age com intenções maliciosas.
Ocorre que o Fisco poderia alterar os valores da CDA, desse modo, trouxe à tona a possibilidade de alterar o polo passivo, entretanto, em diversas decisões houve o entendimento que não seria possível a alteração da parte tendo em vista a falta de amparo legal na Lei n° 8.630/80. Diante de vários precedentes, sendo eles: AgRg no Ag 771386 BA; AgRg no Ag 815732 BA; AgRg no Ag 888479 BA; EDcl no REsp 820249 RS; EREsp 823011 RS; EREsp 839824 RS; REsp 750248 BA; REsp 829455 BA; REsp 837250 RS; REsp 837364 RS; REsp 897357 RS; REsp 902357 RS e REsp 904475 RS, foi pacificado no dia 07/10/2009 o Enunciado Sumular 392 do Superior Tribunal de Justiça, no qual estabelece: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução” (BRASIL, 2009).
É evidente que a súmula supramencionada teve como base o Código de Processo Civil de 73, destaca-se o fundamento do precedente que proibiu a substituição da CDA, por consequência a mudança das partes:
consoante jurisprudência desta Corte, é inviável a substituição do sujeito passivo no curso da lide, após constatação da ilegitimidade passiva ad causam, ensejadora da extinção do processo sem exame do mérito, conforme inteligência do art. 267, VI, do CPC. (BRASIL, 2009).
Por fim, é claro que a súmula ela foi editada proibindo a alteração das partes, pois tinha por fundamento o artigo 267, IV, do CPC/73, portanto, em total constância com o ordenamento jurídico em vigor à época.
2.2 CPC/2015
Com o objetivo de uma evolução no campo jurídico foi publicado em 2015 o novo Código de Processo Civil, Lei n°. 13.105/2015, com diversas alterações, dentre elas destaca-se se a possibilidade de alteração do polo passivo, já que o autor poderá alterar o polo passivo no caso de ilegitimidade de parte, ou seja, houve erro ao propor a ação, assim o réu deve alegar na contestação ser parte ilegítima, e o juiz facultará ao autor a alteração para substituir o polo passivo, conforme elenca o art. 338 do Código de Processo Civil, que “alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para a substituição o réu”. (BRASIL, 2015).
Com essa nova modalidade, a substituição do réu, a nomeação de autoria no Novo CPC deixou de existir, aumentando a possibilidade de alteração do polo passivo.
Visto isso, vislumbra que autor poderá alterar a petição, e caso juiz conheça liminarmente da ilegitimidade facultará ao autor a alteração sem ônus de sucumbência, como bem elenca Cambi (2017):
Logo, além do autor poder alterar o pedido ou a causa de pedir, poderá modificar, inclusive para acrescer, pessoas tanto no polo passivo quanto no polo ativo do processo (litisconsórcio). E o juiz, se conhecer liminarmente e de ofício a ilegitimidade passiva, deve facultar ao autor a alteração da petição inicial, para a substituição do réu, sem ônus sucumbenciais (NCPC, arts. 339 e 340; Enunciado 296 do FPPC).
No caso de o autor alterar o polo passivo, deverá pagar as despesas processuais, bem como os honorários ao procurador da parte ilegítima. Desse modo, elucida o parágrafo único, do artigo 338, “realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo irrisório, nos termos do art. 85, § 8º” (BRASIL, 2015).
Logo, quando o valor da ação for mínimo, o valor será arbitrado conforme os incisos do art. 85, ou seja, o magistrado ao arguir o valor deverá levar em consideração, vários quesitos, como: se o serviço prestado deve o zelo esperado, qual foi importância da causa, o trabalho que o advogado teve e o tempo de serviço, o lugar que foi prestado o serviço.
Ainda, o mencionado código no artigo 339, determina que o réu deverá indicar o sujeito passivo da ação quando tiver conhecimento, no caso de o réu ser parte ilegítima e não indicar o verdadeiro polo deverá arcar com as despesas processuais e ainda pagar indenizações, logo é meio para evitar a má-fé processual.
Todavia, a responsabilidade do réu em indicar o verdadeiro polo passivo é subjetiva, como determinou o Enunciado 44, do FPPC (apud, MEDINA, 2016, P. 604). Diante disso, verifica-se que haverá indicação apenas se a parte tiver conhecimento, tratando, portanto, de um dever, já que do contrário terá ilícito civil, pelo prejuízo ocorrido da falta de indicação do polo passivo, sendo condenada em indenizações.
O § 1º, do art. 339, do CPC determina que o autor é facultativo aceitar a indicação do réu para substituir o polo passivo, pois caso não concorde com a indicação basta não fazer a alteração do Réu no prazo e 15 (quinze) dias, nesta lógica, o processo continuará seguindo os trâmites legais, sem qualquer alteração.
Frisa-se o posicionamento doutrinário a respeito do tema:
O art. 339 trata de situação em que o réu não deve se limitar a alegar sua ilegitimidade para a causa, mas deverá indicar aquele que deveria compor a lide em seu lugar. Isso ocorre quando, pelas circunstâncias do caso o réu tem conhecimento de quem seria o legitimado passivo. (WAMBIER, 2016, p. 653).
Há possibilidade de autor apenas acolher a indicação, assim, indiciará os dois, ocorrendo o litisconsórcio, conforme inteligência do § 2º, do art. 339, do CPC, ou seja, possuirá várias pessoas no polo passivo em um único processo, quando ocorrer tal previsão, não será possível determinar o pagamento das despesas, enquanto não determinar os verdadeiros réus.
No caso de formação de litisconsórcio deverá seguir a regra processual, portanto, ambos deverão ser intimados de todos os atos, e ambos terá direito de prosseguir com o processo, como bem esclarece o art. 118, do CPC.
Concordando com réu para alterar o polo passivo, o FPPC, Enunciado 152 (apud MEDINA, 2016, p. 604) determina que “nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinados à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu”.
A correção do polo passivo é na destacada pelos autores Wambier et al (2016, p. 652), cita-se:
Os arts. 338 e 339 trazem alteração relevante, também voltada à simplificação do procedimento, que diz respeito à possibilidade de correção do polo passivo pelo autor. A medida excepciona o princípio da perpetuatio legitimationis, mas se mostra coerente com o princípio da sanabilidade, consagrado os atos não só nesses dispositivos, mas em vários outros do NCPC. 1.1. De acordo com esse princípio, que decorre outro fundamental, que é o princípio da instrumentalidade, os atos processuais, mesmo que eivados de vício, devem ser aproveitados, de maneira a permitir que se chegue a uma solução de mérito.
O artigo 317 do Código de Processo Civil elenca que o juiz, antes proferir a decisão de mérito, deve dar oportunidade à parte para corrigir o vício quando possível quando não ferir princípios constitucionais, veja-se o posicionamento da doutrina na aplicação do art. 338 e da inteligência do art. 317 ambos do CPC:
Caso o réu alegue ilegitimidade passiva ad causam na contestação, permite à lei processual a correção do vício, com a substituição do réu. A solução encontrada pelo Código ajusta-se ao princípio previsto no art. 317 CPC 2015, segundo o qual não se deve extinguir o processo sem resolução do mérito, quando possível a correção do vício. (MEDINA, 2016, p. 603).
Na visão de Alvim (2012) é inegável que a extinção de um processo sem resolução do mérito, independente da área do direito, e o resultado mais indesejável para o autor, e a possibilidade sanar os vícios dando às partes a possibilidade de retificar defeitos, desde que materialmente possível e sem ofender a Carta Magna é um grande avanço. Havendo ainda, uma prevenção, no qual pretende que os vícios sanados não possibilite uma sentença nula.
É possível notar que com a implantação desse dispositivo deixou o processo mais ágil, diminuindo o perigo da demora, bem com o assombro da prescrição, já que não existe mais a necessidade da propositura de uma nova ação, apenas a reforma da petição inicial.
Mister ressaltar, Ementa do Tribunal de Justiça de Amazonas (2017), em que demostra a possibilidade de alteração no caso de ilegitimidade ad causam, aplicando o artigo 338 do CPC, assim, cita-se:
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL EX DELICTO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. - Alegada a ilegitimidade passiva em contestação, faculta-se ao autor a substituição do réu (art. 338, caput, CPC/2015)- Embora o despacho judicial não contenha referência expressa ao art. 338, caput, do CPC/2015, tem-se como cumprida sua finalidade, uma vez que foi oportunizado aos autores, que se manifestasse quanto aos termos da contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, tendo estes refutado, expressamente, a alegada ilegitimidade passiva - Apelo conhecido, mas desprovido.
(TJ-AM 06014833520178040001 AM 0601483-35.2017.8.04.0001, Relator: Ernesto Anselmo Queiroz Chixaro, Data de Julgamento: 09/04/2018, Primeira Câmara Cível)
Diante dessa mudança, é evidente a evolução processual, uma vez que o processo não será extinto, apenas haverá substituição na petição, ocorre que esse dispositivo não vem sendo aplicado em todo ordenamento jurídico brasileiro, pois em relação à execução a fiscal, ainda não é possível aplicar o mencionado art. 338 do CPC, uma vez que ainda é observada a súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça.
Veja-se o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro (2017) acerca da aplicação do art. 338 do CPC na execução fiscal:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO. SÚMULA Nº 392 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 338 DO CPC/15. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. Impossibilidade de alteração do polo passivo, nos termos da Súmula nº 392 do STJ. Inaplicabilidade do art. 338 do CPC/15, posto que as normas que direcionaram o entendimento sumular advêm de matéria tratada em Leis Especiais, não revogadas pelo NCPC. Possibilidade de condenação da Fazenda em honorários sucumbenciais em razão da extinção da execução pelo acolhimento da exceção de pré-executividade, diante da necessidade do então executado em contratar advogado para sua defesa. Recurso desprovido. (TJ-RJ - APL 01994036920058190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 12 VARA FAZ PUBLICA, Relator: MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA, Data de Julgamento: 29/11/2017, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação: 01/12/2017).
Acima mencionado é possível notar o posicionamento que vem ocorrendo em todo país, no que tange a ilegitimidade passiva na execução fiscal e um processo cuja aplicação do CPC é principal, ambos devem aplicar a mesma norma processual, apesar de serem tribunais diversos.
O fundamento para não aplicação do art. 338 do Código de Processo Civil é que se trata de uma norma subsidiária, entretanto, observa-se que na norma específica (LEF/CTN) em nenhum momento proíbe a modificação do polo passivo, devendo aplicar nos casos omissos o atual Código de Processo Civil. Logo, é evidente que deve aplicar os artigos 338 e 339, ambos do CPC, conforme fundamento do relatório Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Por fim, consiga-se que às execuções fiscais não se aplica o disposto no art. 338 do CPC/2015, uma vez que o processo executivo fiscal é regido pela Lei nº 6.830/80 e pelo CTN, prevalecendo, portanto, a especialidade destas leis, com aplicação subsidiária da lei geral apenas naquilo que não colidirem com os preceitos contidos nas leis específicas. (BRASIL, 2018).
Pois bem, destaca-se que a norma processual deve ser aplicada subsidiariamente em relação à execução fiscal, conforme determina o artigo 1º da LEF, frisa que essa possui ordenamento próprio, sendo a Lei nº. 6.830/80 Lei de Execução Fiscal – LEF e o Código Tributário Nacional, e estas leis em nenhum momento proíbe a alteração do polo passivo. Neste caso não há motivo para aplicar uma norma revogada, neste viés dispõe o § 8º, do art. 2º da LEF: “Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos” (BRASIL, 1980).
Assim, é possível notar que poderá ter todo tipo e alteração, com exceção da substituição do polo passivo, tendo em vista que o Enunciado Sumular mencionado, no qual foi edificado sob a égide da antiga norma processual, que se encontra totalmente revogado, e não há mínima aplicabilidade.
Logo se percebe que tanto a lei específica quanto a atual lei subsidiária, não proíbem a alteração da parte passiva, sendo que até autoriza a modificação, porém as decisões vêm sendo em sentido contrário, dispondo de uma súmula que em tese não há eficácia.
Não há sentido um Estado Democrático de direito manter em aplicação uma norma defasada.
3 DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 392 DO STJ
Primeiramente, evidencia-se que se está em uma nova era do direito, sendo possível a alteração das partes conforme mencionado no atual Código de Processo Civil, ocorre que, ainda em vigor uma súmula que foi edificada sobre a antiga norma processual.
Ao observar os fundamentos dos precedentes desta súmula destaca-se que o objetivo era a economia processual assim,
a propósito, firmou-se nesta Corte orientação no sentido de que a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa é uma faculdade conferida à Fazenda Pública, em observância ao princípio da economia processual, sendo esse procedimento permitido até a prolação da sentença, a teor do disposto no § 8º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980. Nessa linha os seguintes julgados. [...] Assim, em homenagem ao princípio da economia processual, deve ser concedida oportunidade à recorrente para substituir a Certidão de Dívida Ativa eivada de irregularidade. (BRASIL, 2009).
A busca pelo princípio da economia processual vem desde os primórdios, buscando o menor gasto possível para realização de um maior número de serviço, complementando com o princípio da celeridade, no qual dispõe:
É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exeqüente oportunidade para substituir o título que engloba num único valor a cobrança de diferentes exercícios” (REsp n. 745.195-RS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 15.8.2005).
Neste caso é possível notar que a súmula sempre buscou abordar os princípios da celeridade e da economia processual, entretanto, levou-se em consideração o Código de Processo Civil que estava em vigor, logo expressamente proibida a alteração do polo passivo na execução fiscal.
Portanto, os princípios devem ser observados como um equilíbrio normativo, para que não haja nenhum prejuízo às partes que estão na lide, já que são interesse de todos os envolvidos uma resposta rápida do judiciário e sem despesas excessivas, por este motivo, na balança do direito, todos os lados devem ser pesados, já que a justiça é para todos.
Vale destacar que a celeridade é princípio constitucional, no qual o autor Marinoni, (2012), reza:
A Emenda Constitucional n. 45/2004 agregou ao art. 5.º inciso que institui o direito fundamental à duração razoável do processo e aos meios que garantam a celeridade da sua tramitação. Diz esse inciso (CF, art. 5.º, LXXVIII) que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
O princípio da celeridade por se tratar de uma norma constitucional, em hipótese alguma poderá ser violado, assim, toda norma que contrariar tal dispositivo deverá ser declarado inconstitucional, isto é, a súmula 392 do STJ ao não permitir a substituição do polo passivo, não fere apenas o Código de Processo Civil, vai além, ataca diretamente a Lei Maior, especificamente no inciso LXXVIII, do artigo 5º.
Vislumbra que o princípio da economia processual, ultrapassa o campo dos gastos público ou das partes, por ser de extrema importância serve de base para todo o ordenamento jurídico brasileiro, incumbe destacar que é o princípio cujo objetivo não é apenas o aspecto “econômico, mas também o social, com fins visados, quais sejam o da eficiente prestação jurisdicional. O princípio da economia processual assegura a efetividade do processo” (SILVA, 2012, p. 237).
Entende-se que os princípios possuem diversos objetivos para o direito, sobressai-se o poder de limitação da vontade subjetiva, definindo regras, com o fim de manter uma sociedade civilizada e equilibrada. Neste caso, não resta dúvida que os operadores do direito, muitas vezes, estão julgando contra a lei, mesmo que não há lei proibindo, prejudicando todos que necessitam do judiciário. Tendo em vista, que os princípios são matérias genéricas, ou seja, contrapondo-se as leis, que se trata de normas específicas, assim, torna-se a legislação mais individualizada (SILVA, 2012).
Frisa-se que não está apenas em “jogo” alteração das partes ou pagamento de sucumbência, mas quando se fala em execução fiscal, ou seja, impostos vão muito além, a simples proibição de aplicar uma norma em vigor, causa grave prejuízos para a Administração Pública, uma vez que ao propor uma nova execução fiscal, parte ou até mesmo todo débito poderá estar prescrito.
Conforme acima mencionado, tudo indica que não deve ser aplicada a súmula 392 do STJ no que tange a vedação da alteração do polo passivo. Desse modo, adequando aos artigos 338 e 339, ambos do Código de Processo Civil. Respeitando ainda, os princípios que serviram como base para edificação da mencionada súmula.
Logo, o judiciário não ficaria tão abarrotado de processo, uma vez que hoje no Brasil existe um alto número de execuções fiscais, tornando a justiça mais eficiente e menos burocrática, pois estaria de acordo com uma legislação a qual foi pensada para sanar todos os problemas atuais, do contrário não há lógica essa resistência para aplicar algo mais benéfico.
Em decorrência da aplicação de uma súmula defasada pode ocasionar danos a toda coletividade em tamanho inimaginável, sendo que haverá diminuição da receita, bem como, gastos extras ao executar novamente o mesmo débito, com a única diferença, a mudança no polo passivo.
Destarte, essa súmula não pode mais ser aplicada no ordenamento jurídico, ou seja, aplicará na execução fiscal os artigos 338 e 339, ambos do CPC, incorrendo em diversos efeitos para a execução. Possibilita-se assim, a alteração da CDA, bem como da petição inicial, substituindo o polo passivo na execução fiscal. Também pode ser revogada a parte que veda a alteração, adequando ao Novo Código de Processo Civil, eis que nenhuma norma é vitalícia.
4 CONCLUSÃO
O atual Código de processo Civil foi um grande avanço para a sociedade, em especial por permitir a substituição do polo passivo, atendendo aos princípios da economia processual e da celeridade processual, com fim de obter maior resultado com o mínimo de gasto possível.
Diante da falta de regulamentação em lei específica sobre a ilegitimidade passiva nos processo de execução fiscal, deve-se aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Portanto, tornou-se obsoleta a parte da súmula 392 do Superior Tribunal de Justiçar que veda a substituição da parte, por não ter mais fundamento legal, já que a nova legislação contraria diretamente a súmula. Tendo em vista a mudança processual, todos os processos devem se adequar à nova legislação, pois do contrário nada adiantaria a evolução legislativa.
Ademais, os magistrados devem aplicar o artigo 338 do Código de Processo Civil nas execuções fiscais, facultando ao Exequente no prazo de 30 dias por se tratar da Fazenda Pública, tendo prazo em dobro, conforme o artigo 183 do mencionado código, a substituição do polo passivo, no caso de ilegitimidade, ainda, incumbido ao Executado indicar o sujeito passivo caso tenha conhecimento, sob a pena arcar com as despesas processuais, como elenca o artigo 339, do CPC.
Nesta mesma linha de raciocínio, o Exequente deve ser condenado ao pagamento dos honorários do procurador que foi Executado de forma equivocada, para que não haja prejuízo a alguém que não faça parte da relação processual.
O direito não admite a aplicação de uma norma processual que se encontra revogada, que ficou em vigor por mais de 40 (quarenta) anos, e por não se adequar aos anseios sociais necessitou ser substituída. Assim, devido essa substituição, em função de uma legislação mais avançada, que não impede alteração do polo passivo na Execução Fiscal, não há porque ainda esta legislação ultrapassada estar sendo discutido pela justiça.
Por fim, mister ressaltar que a súmula está desatualizada conforme a nova vertente processual, assim sendo, o Superior Tribunal Justiça necessita fazer uma nova análise da mencionada súmula, para que o ordenamento jurídico possa ficar harmônico, respeitando a cronologia das leis e os princípios do direito brasileiro. Por consequência, autorizando a aplicação do artigo 338 o Código de Processo Civil, tanto nos processos em que é principal, como nos que se aplica subsidiariamente, no caso em tela nas execuções fiscais. Evidente que a saída razoável para o caso em comento é a inaplicação da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça.
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