Crime, para as escolas contemporâneas de Direito Penal, impregnadas de juspositivismo, é, segundo o conceito analítico, um fato típico, ilícito e culpável. É, portanto, somente aquilo que a lei positiva define como tal, sem qualquer relação apriorística com a natureza. Mesmo discordando da cientificidade da definição, a adotaremos no presente estudo, pois baseia a elaboração legislativa pátria, a jurisprudência de nossos tribunais e a doutrina criminalista dominante.

            Por fato típico entendemos uma conduta, prevista em lei, cujo resultado, por culpa ou dolo, seja socialmente relevante, e guarde entre este e aquela um nexo de causalidade. Ilicitude, por sua vez, é uma qualificação do fato típico, correspondendo à sua proibição: não havendo uma excludente de ilicitude para o fato típico, é ele proibido, é ele ilícito. Já culpabilidade é um juízo de reprovação social em face da imputabilidade do agente, de sua potencial consciência do caráter ilícito do fato típico, e da exigibilidade de conduta diversa pela razão comum. Faltando um dos elementos - fato típico, ilicitude, culpabilidade - não há crime, podendo, entretanto, restar a proibição em outras esferas jurídicas - ilícito civil, ilícito administrativo, ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, etc. Excluído um dos elementos, exclui-se, portanto, o próprio crime.

            Considerando a letra do art. 128, do Código Penal Brasileiro (CP) - "não se pune" -, entendemos que o aborto sempre é crime, eis que o que se exclui, no caso em tela, é a punibilidade, a qual não é elemento da definição de delito. Cotejemos o art. 128 com as hipóteses dos arts. 181 e 348, § 2º, todos do CP. Aqui também se fala em isenção de pena, e o comentário do autorizado Francisco de Assis Toledo é claríssimo:

            Sustentam alguns, todavia, que, quando a lei diz "não se pune", "é isento de pena", ou usa expressões semelhantes, quer afastar não a mera punibilidade - persistindo, assim, o crime, só que não punível -, mas a própria culpabilidade. E isso porque, na Parte Geral do Código Penal, o art. 28, § 1º, emprega, para "o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" os termos "é isento de pena". Apesar dessa expressão - isento de pena -, a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior é interpretada de modo unânime pela doutrina jurídica como excludente da culpabilidade, por inimputabilidade do sujeito ativo. Ora, excluída a culpabilidade não há crime. Logo, em tal hipótese de embriaguez, descrita no art. 28, § 1º, CP, o próprio crime seria excluído, ainda que a redação pareça indicar a exclusão de mera punibilidade. Por via de conseqüência, todos os outros casos do CP em que se empregam expressões análogas seriam exemplos de exclusão do crime em si, pela falta de culpabilidade, e não de punibilidade. Sustentam, então, que, se o art. 28, § 1º, mesmo que fale em isenção de pena, refere-se à culpabilidade, também o art. 128, com redação "não se pune", pretende, isso sim, o afastamento da culpabilidade também. Idênticas expressões, idênticos significados - postulam. Afastada a culpabilidade, afasta-se também o crime.

            Para os que não consideram a culpabilidade elemento do crime, mas somente pressuposto da punibilidade, seguindo a teoria popularizada por Damásio de Jesus, a resolução é simples. Tanto faz se está excluída a punibilidade ou a culpabilidade, pois ambas não fazem parte do crime, que é um fato típico e ilícito, tão só. Assim, mesmo que seja excluída a culpabilidade no caso do aborto, por restar a tipicidade e a ilicitude, que, por si só, informariam o delito, não seriam as hipóteses do art. 128 autorizadoras do aborto: excluir-se-ia a culpabilidade, ficando o crime, porém.

            Não entraremos na celeuma, por ora. Vemos que a essência de nossa argumentação aqui não reside. Tanto para os que consideram o crime fato típico e ilícito (e assim, mesmo afastada a culpabilidade pelo art. 128, restariam os outros elementos - fato típico, ilicitude -, e, portanto, o delito), como para os defensores da majoritária tese do crime como fato típico, ilícito e culpável, o aborto é proibido, ainda que, para alguns desses últimos, não seja crime (por crerem que se afasta a culpabilidade e não a mera punibilidade).

            Há três teorias, pois:

            - o crime é fato típico e ilícito, e, por isso, o afastamento da culpabilidade não exclui o delito: portanto, o aborto do art. 128 é crime, mesmo não culpável e não punível;

            - o crime é fato típico, ilícito e culpável, e, por isso, o afastamento da culpabilidade exclui o delito: portanto, o aborto do art. 128 não é crime;

            - o crime é fato típico, ilícito e culpável, mas, no caso do art. 128, o que se afasta é a punibilidade, não a culpabilidade, e aquela não é elemento do delito: portanto, o aborto, no caso citado, é crime, mesmo não punível.

            Inclinamo-nos pela terceira opção. Adotaremos, sem embargo, para fins de debate, a segunda tese. Trata-se de uma concessão tática, para demonstrar que, ainda que não fosse crime o aborto do art. 128, nem por isso seria permitido.

            Por essa teoria, adotada para fins de mera argumentação, repetimos, o aborto não é crime, pois o uso das expressões "não se pune" ou "fica isento de pena" quer apontar para a exclusão da culpabilidade. É que a mente do legislador, impregnada pela teoria finalista estrita, entendia a culpabilidade como mera possibilidade de aplicação da pena, confundindo-a, na prática, com a punibilidade. Assim, ainda entre os que não adotam tal entendimento de crer a culpabilidade mero pressuposto da pena, há certa inclinação para interpretar no sentido original do estatuto penal brasileiro. Os termos, pois, usados para excluir a culpabilidade identificada como punibilidade ou pressuposto dela somente, ainda que ambíguos, a prevalecer a citada segunda tese, deveriam ser interpretadas, se excluem a culpabilidade, como excludentes do próprio crime, uma vez que hoje se admite, amplamente, a culpabilidade como elemento do crime, conforme preceituava a doutrina clássica.

            Isso não significa, contudo, que, por não ser crime, pela legislação positiva, deva o aborto do art. 128 ser incentivado ou, pura e simplesmente, aceito como um bem. Ainda que não culpável, o aborto em questão continua fato típico e ilícito. Notemos bem: ilícito, proibido. Se bem que não criminoso, pela ausência de culpabilidade, resta a nota de ilicitude, de proibição. E não são somente os crimes que a lei proíbe, mas inúmeras outras ações: há ilícitos civis, ilícitos administrativos, ilícitos trabalhistas; nenhum deles criminoso, porém ainda assim proibidos. E o que é proibido, bem o sabemos, mesmo que não seja crime, não deve ser feito. Quanto mais incentivado e patrocinado pelo Estado como querem alguns através do Sistema Único de Saúde (SUS).

            Percorrendo o estatuto penal encontramos outros casos de exclusão da culpabilidade:

            - na Parte Especial: favorecimento pessoal quando praticado por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso auxiliado em sua subtração à autoridade pública (cf. art. 348, § 2º);

            - embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, conforme já mencionamos;

            - erro de proibição inevitável, no art. 21, o qual exclui a potencial consciência da ilicitude, e, por conseguinte, a culpabilidade;

            - doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (cf. art. 26);

            - menoridade penal (cf. art. 27).

            Salvo na última hipótese, em todas as outras há afirmação de que o agente fica isento de pena. Entretanto, sempre se interpretou que são causas de exclusão da culpabilidade, e não de mera punibilidade. Assim, se no art. 28, alude-se a termos semelhantes - falta de pena -, e eles querem significar afastamento da culpabilidade nas demais ocorrências, também naquele deve ter igual significado. Essa a tese que, não sendo a nossa, ainda assim não permite a conduta, por proibição, ilicitude.

            Em nenhum desses casos, de fato, a conduta é permitida. Apenas, sendo ela realizada não haveria crime por exclusão de culpabilidade - lembramos que essa não é nossa tese, mas a adotamos para fins de debate -, e, portanto, impossível a aplicação da pena. O fato, mesmo para os que consideram as expressões "isento de pena" e "não se pune" excludentes da culpabilidade, e, pois, do crime, continua, não obstante, proibido, ilícito, antijurídico. E como tal, ainda que não punido, deve ser evitado, proscrito e combatido.

            O assassinato, por exemplo, cometido por um menor de 18 anos não é crime pelo Código Penal. Por outro lado, apenas por não ser crime, não considera a lei que o adolescente tenha permissão para matar. Há, aliás, a norma do ECA, estabelecendo medida sócio-educativa para o infrator.

            O fato de não ser crime pela excludente de culpabilidade, eximindo da pena, não basta para descaracterizar o aspecto ilícito. Mesmo não sendo crime, continua proibido. Nem tudo que é proibido deve ser necessariamente crime.

            Dá-se o mesmo com outras excludentes citadas. Só por não ser crime - para os que defendem essa teoria que não é a nossa -, o favorecimento pessoal cometido pelo pai do delinqüente não se torna permitido. Razões de política penitenciária ou criminal levaram o legislador a, segundo nosso entendimento, afastar a punibilidade, e, no viés da tese que estamos expondo, a própria culpabilidade e, portanto, o crime. Contudo, ele não fica permitido. Ninguém imagina que um pai esteja autorizado a auxiliar seu filho a evadir-se da ação da autoridade, somente por não ter sua conduta criminalizada (ou, em nosso entender, punida).

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            Se já é erro pensar que só pela desconsideração do caráter criminoso do aborto nos casos enunciados pelo art. 128, CP, por parte da lei positiva, eles seriam permitidos, muito pior é o Estado mesmo, responsável pela salvaguarda legal, aprovar sua execução e incentivá-los. Firma-se verdadeiro absurdo lógico e jurídico! Sendo o aborto, nos casos em que, para essa teoria que relatamos, não constitui crime, fosse permitido, também o seriam o favorecimento pessoal praticado pelos sujeitos listados no art. 348, § 2º, CP, a conduta típica cometida por menor ou ébrio. Todos sabem que, mesmo não sendo crime, um roubo efetuado por menor de 18 anos é proibido, não só pela moral e pela lei natural, como pela lei positiva. Não é crime, mas continua fato típico e ilícito. Essa ilicitude é a própria proibição. São expressões equivalentes.

            Só por afastar-se a culpabilidade (e, pois, o crime), não se deve ignorar a ilicitude. O crime é fato típico, ilícito e culpável, de modo que ausente esta última continua havendo as demais. No aborto do art. 128, excluir-se-ia a culpabilidade, mas não a ilicitude: não haveria crime, restando, entretanto, a proibição.

            Por outro lado, se o aborto do art. 128 for patrocinado pelo Estado, como pretendem certos setores feministas - o que já foi conquistado, infelizmente, com a Norma Técnica do então Ministro José Serra -, por dedução, deveriam ser também os assaltos praticados por adolescentes, os assassinatos cometidos por sujeitos embriagados, as condutas ilícitas por não conhece a proibição legal, a evasão de autores de delito orquestrada por seus pais etc. Todos esses exemplos são casos de fatos típicos e ilícitos, ainda que não culpáveis pela teoria que segue sendo exposta para fins de debate. Assim, se o Estado tolera que se cometa um desses fatos proibidos, mesmo que não sejam criminosos, v.g., o aborto do art. 128, deve tolerar os demais. Se o Estado, além da tolerância, promove, nos seus hospitais, o aborto do art. 128, que continua proibido, deve promover os outros fatos típicos e ilícitos nos quais está presente a particularidade da exclusão da culpabilidade.

            Nesse diapasão, caem por terra todas as propostas que, com base num suposto aborto legal - inexistente, vimos, por continuar proibido todo o tipo de aborto, mesmo que alguns não sejam culpáveis (por certa teoria) ou mesmo apenas não puníveis (postura que adotamos) - pretendem institucionalizar o aborto no Brasil, inclusive organizado pelo SUS. Não é possível confundir excludente de crime como permissão de conduta. Nem tudo que é proibido é crime. Mesmo fatos não criminosos podem ser proibidos.

            Nossa explanação limitou-se à ciência jurídico-penal. Muitos outros comentários poderiam ser feitos à luz de distintos ramos do Direito: inconstitucionalidade do próprio art. 128, CP, com base nos arts. 1º, III, e 5º, ambos da Constituição Federal; proteção aos direitos do nascituro, entre os quais, implicitamente a vida, sem a qual os demais são inexistentes (cf. art. 2º, Código Civil; vide GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. 1, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 93; ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 160); tratados e convenções internacionais reconhecendo a vida a partir da concepção; princípios de Direito Natural etc. Mesmo a simples aferição das regras da Moral e a mais comum constatação das verdades biológicas renderiam semelhantes considerações.

            Hoje, em que certos grupos coordenam manobras para não só oficializar o aborto mediante má interpretação dos artigos do Código Penal, como também revogá-los para tornar sua prática algo corriqueiro, lembremos que o início da vida se dá na concepção não por uma norma jurídica, mas pela verdade dos fatos. Tenha ou não personalidade civil, goze ou não, pela lei positiva, de capacidade jurídica, o fato é que, indiscutivelmente, o nascituro tem direitos, e, dentre eles, sobressai-se o mais primordial, o direito de viver. Isso porque, a par do diploma positivo, a realidade das coisas atesta que o feto/embrião não é somente um amontoado de células: "Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida. Daí para a frente, qualquer método artificial para destruí-la é um assassinato." (LEJEUNE, Jérôme. The Williams Allan Memorial Award Lecture on the Nature of Men; The American Journal of Human Genetics, vol. XXII, nº 2, março/1970, p. 119)

            Alegando ser questão de saúde pública, não se pode afastar a Moral e o Direito do debate. Seria uma preconceituosa demonstração de hipocrisia autoritária, ainda mais quando dirigida aos Bispos, autorizadas vozes da religião majoritariamente adotada pelos brasileiros que os congressistas dizem representar. A qualidade de Bispos os impede de se manifestar nesse grave debate? Todos, na questão do aborto, podem falar à vontade para legalizá-lo ou contornar seu aspecto proibido, amplamente demonstrado neste ensaio, menos quem a isto se opõe? Onde o pluralismo? Onde o contraditório?

            Ademais, saúde pública por saúde pública, não é só a das gestantes que deveria interessar ao Estado, mas de seus filhos e filhas. Cabe ao Estado, nas políticas de saúde pública, defender o hipossuficiente. E quem precisa mais dessa defesa, quem é o tal hipossuficiente, senão o feto?