Elementos necessários para a execução provisória de pena.
Entendia-se que o condenado poderia recorrer em liberdade até o trânsito em julgado.
Para a sociedade, isso mostrava um “ar de impunidade”, pois há vários tipos de recursos e a justiça é morosa.
Sabemos que, quando o Estado é noticiado que ocorreu um fato, e este fato, é tipificado em Lei. Nasce para o Estado o Direito de apurar, e caso, tenha ocorrido punir de acordo com a Lei.
Isso ocorrer para que o agente entenda o caráter ilícito do seu ato; para que a sociedade entenda, aquele que comete um ilícito penal, terá sua punição, porque ultrapassou o limite imposto pelo Estado.
O Estado não pode deixar de punir um ato ilícito após muito tempo do fato criminoso. Esquece o fato, ele perde-se com o tempo. A necessidade de ressocialização é desnecessária.
Esse instituto é chamado de prescrição, previsto no Art. 107 do Código Penal - “Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”
Transcorrido muito tempo após um fato, ocorre a prescrição.
Prescrição da pretensão punitiva, isto é, quando o Estado perde o Direito de punir.
Os Prazos prescricionais estão previsto no Art. 109 do Código Penal –
“Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.
Em regra, a prescrição ocorre quando ocorreu o fato, mas exceções, como crimes permanentes, crimes tentados, falso registro de filho entre outros. Esses crimes tem uma data de início um pouco diverso da data do fato.
Caso ocorra pelo agente delituoso fuga, faz protelar o Direito e dever de punir do Estado, com inúmeros recursos e acaba ocorrendo a prescrição.
Desta feita, o Estado de dois Binômios o Direito de uma pessoa de se defender, direito à ampla defesa, ao contraditório e do outro lado tem a coletividade. Desta forma, o Estado deverá preponderar entre as garantias individuais e o direito da coletividade de apurar o fato delituoso.
Essa colisão de interesses, nasce condições que a prescrição para de fluir retilineamente, interrupção e suspensão da prescrição, benefício para a sociedade.
- Causas suspensivas – quando os dias são contados para prescrição e retornam valendo os já passados, e somando os dias por vim.
- Causa decidida no civil.
- Suspensão de carta rogatória para citação.
- Citação por Edital – Art. 366 do Código de processo Penal “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
§ 1o (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).”
- Quando o parlamentar será processado (antigamente), tinha que pedir autorização respectiva da casa e a casa não autorizasse, não era processado naquele momento e corria o prazo prescricional. Mas hoje, mudou o parlamentar continua sendo processado, mas suspende o prazo prescricional, com a emenda 35 – “Art. 1º O art. 53 da Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida." (NR)
- Quando há parcelamento de tributos e débitos.
- Suspensão condicional do processo Lei 9.099/95 (Lei dos juizados Especiais).
- Acordo de Leniência (CADE).
- Causas de Interrupção – Quando os dias contados para prescrição são “zerado, apagados” retornando a contagem do início.
- Recebimento da denúncia pelo juiz.
- Condenação – 1 Condenação, sem os recursos.
- Pronúncia para o Júri.
- Recorrer a pronúncia – o Acordão.
- Começo de cumprimento de pena.
Visa a impunidade, porque o Estado sabe que a pós a sentença, é um Direito do agente de recorrer, previsto:
- Constituição Federal de 1988, Art. 5, Inciso LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;
- Pacto de São José da Costa Rica, Art.25 – “Proteção judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
2. Os Estados-partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.”
- Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
Art.14.5 “. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.
Estes Pactos internacionais de Direitos Humanos são válidos, porque foram internalizados. Em virtude, de serem ratificados pelo Brasil, através do Presidente da República, Diplomatas.
O Presidente com Decreto Legislativo e o Legislativo decidiu internaliza-lo.
Pensando desta forma, o legislador criou formas para que não ocorresse a impunidade dos atos delituosos praticados. Regulamentando uma forma de conciliar os Direitos individuais e o coletivo.
Um Direito Fundamental é o da presunção de inocência, estão previsto:
- Constituição Federal.
- Pacto de São José da Costa Rica.
- Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
- Declaração Universal dos Direitos Humanos. Art. 11.1
Esses Direitos estão internalizados no nosso ordenamento jurídico com força de Supra- Constitucional – Abaixo da Constituição Federal, acima da Lei ordinárias, pois para serem inseridos como emenda constitucional, antes da emenda 45, seria necessário passar por um processo complexo, previsto na Constituição Federal.
O Único tratado de teve o quórum de emenda constitucional, foi a Convenção de Nova Iorque. Que versa sobre portadoras de deficiência, este tem nível Constitucional.
Para ser emenda constitucional – Art.60, CF – “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”
Para modificar e conciliar as garantias individuais e coletivas, alterou o Código Penal no seu Art. 117, Inciso IV - “Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.
Há julgados a favor e contra a decisão de execução provisória da pena, sendo decisões não pacificas dos Tribunais. A exemplo:
Recurso Especial 466.343 STF - STJ - HABEAS CORPUS HC 120897 MG 2008/0253148-2 (STJ)
“Data de publicação: 20/04/2009
Ementa: DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO. DESCABIMENTO. POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EG. STF. RE 466.343/SP. CONCESSÃO DA ORDEM. PRECEDENTES DO STJ. I - Trata-se de habeas corpus impetrado tendo em vista a expedição de mandado de prisão contra o paciente, decretada pelo Juízo da 4ª Vara de Feitos Tributários de Minas Gerais, em autos de execução fiscal, por infração ao encargo de depositário infiel relativamente a eletrodomésticos e eletroeletrônicos de empresa da qual figura como sócio. II - O eg. Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento no sentido do descabimento da prisão civil de depositário infiel (RE nº 466.343/SP), entendimento que vem sendo acolhido e prestigiado por esta eg. Corte de Justiça, conforme já deliberado nos autos do RHC nº 19.406/MG, relator p/ acórdão Min. LUIZ FUX e HC nº 122.251/DF , Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 03.03.09. III - Ordem concedida”
- HC 87.585
Desta forma, o poder Executivo, Legislativo e Judiciário darão uma resposta para sociedade para evitar que a impunidade.
Devido a mudança da Lei, poderão apurar os fatos sem que no final, não possa aplicar a Lei, devido há inúmeros recursos entre outros.
Cremos que em prol da sociedade e de uma segurança e credibilidade da justiça, podem aplicar execução provisória de pena, após sentença condenatória sentença condenatória em 2ª instância.
Esse tema divide opiniões, não é absoluta. No cenário jurídico brasileiro, há críticas pelo princípio da presunção de inocência.
O Supremo Tribunal Federal, as turmas também há divergências sobre o assunto.
Concluímos que esse assunto não é pacificado, sendo possível a execução da pena, ocorrer apenas após ter esgotado todos os recursos disponíveis. O réu aguardará a execução da pena, até que ocorra trânsito em julgado da sentença condenatória. Alguns juristas defendem, que a execução provisória da pena é inconstitucional, sendo ilegal a sua aplicação.
Agora o Supremo Tribunal Federal decidiu, que contra prisão após 2ª Instância. Os julgados como o Ex-presidente Lula, poderá ser libertado. Ficará valendo o princípio da presunção de Inocência.
