Conclusão
O governante da Democracia Institucional é o Poder Legislativo/Parlamento. O Poder Judiciário é governado pela Democracia Institucional, devendo-lhe obediência e submissão institucional.
Notas
[1] I Tre Tipi di Scienza Giuridica. Torino: G. Giappichelli, 2002, Organizador: Giuliana Stella, Coleção: Jus Publicum Europaeum, vol. 1, p. 09.
[2] Der Moderne Staat – Grund del politologischen Analyse. 2.Auflage. München: Oldenbourg, 2008, p. 105 e ss.
[3] A Democracia e seus Críticos. São Paulo: WMF/Martins Fontes, 2012, Tradução: Patrícia de Freitas Ribeiro, Revisão de Tradução: Aníbal Mari.
[4] Cf.: PEREZ. José Luiz Monereo, Estudio Preliminar, In: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius publicum europeaum”. Granada: Editorial Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Edição e Estudo preliminar: “Soberania y Orden Internacional en Carl Schmitt” – José Luis Monereo Perez, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, vol. 41, p. XXXV e ss.
[5] Cf.: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito – do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 185, nota de rodapé nº 455.
[6] Cf.: KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral y Historicidad. Barcelona: Marcial Pons, 2000, Trad. Emilio Eiranova Encinas, ps. 42-43 “Pero, para todas las cosas terrenales, la posibilidad de desmoronamiento de su esencia y su existencia, así como de lo resultante de ambas y la contingencia de su ser, no tienen el mismo sentido. Los entes sin espíritu, la pura materia, las plantas y los animales existen, al igual que lo han hecho siempre, en la perfección de su esencia, sin que por ello tengan que hacer algo ellas mismas, siempre y cuando puedan no necesitar de su esencia para realizarse, y de ahí que no puedan errar: una vez que existen, son todo aquello que pueden ser. Con los hombres y sus obras culturales sucede de otro modo; aquí la realización de la esencia no aparece como una necesidad poderosa y causada por la naturaleza, sino como un acto que emana de la liberdad del espíritu; se presenta para el Hombre como una obra perpetua e inacabada; además, por ser el Hombre libre, puede también equivocarse; él mismo asume el riesgo y la responsabilidad que entraña hacer el trabajo. De esta forma, la realización del Derecho constituye un deber permanente, puesto que en todo momento debe, tal y como dijo Eberhard Schmidt “aproximarse a la justicia y, a su manera, a la idea de justicia”. Nunca imperfecto, de un Derecho perfecto, verdadero y correcto; pero allí donde no nos hemos esforzado, el Derecho cae en la deficiencia denominada positivismo. Así, entendemos la temporalidad e historicidad de los hombres, y la del mismo Derecho, como un modelo estructural del ser. Las cosas carentes de inteligencia no saben nada del tiempo, por lo que son algo meramente fáctico; el Hombre, por su inteligencia, tiente una comprensión de sua situación temporal e histórica, y concibe su existencia como ser en un tiempo y ser a lo largo del tiempo. Como si fuese un espectador en el tiempo debe desprenderse del ayer y el hoy en aras del futuro; esto lo realiza constantemente, nunca termina este esfuerzo, siempre está en camino. Por último, cabe señalar cómo este caminar del ser en el tiempo sólo puede tener sentido si está orientado a una meta, cuanto esto sucede en un fondo supratemporal y absoluto. Lo inmanente sólo recibe algún sentido de lo transcendente, solamente se ilumina la temporalidad por la eternidad. El hombre es un caminante entre dos mundos, lo que quiere decir que el “ser ahí” es histórico.” (itálicos nossos); LÓPEZ, Montserrat Herrero. El nomos y lo político: La filosofia política de Carl Schmitt. 2ª edição. Navarra: EUNSA, 2007, Colección Filosófica, núm. 20, p. 51 e ss.
[7] Cf.: PEREZ. José Luiz Monereo, Estudio Preliminar, In: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra, ps. XXXI-XXXII, nota de rodapé nº 68.
[8] Teoría de la Constitución. 5ª reimpressão. Madrid: Alianza Editorial, Apresentação e Versão espanhola: Francisco Ayala, Epílogo: Manuel García-Pelayo, 2006, p. 29 e ss.
[9] “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II - recusar fé aos documentos públicos;”
[10] “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;”
[11] A Legalidade Institucional é a apresentada tal como se observa no julgamento do recurso extraordinário nº 638.115, com repercussão geral deferida, o Sr. Ministro-Relator Gilmar Mendes, expõe em seu voto de admissibilidade do recurso naquela qualidade repercussiva a acepção de Legalidade – Normatividade Institucional – Rechtsordnung (Carl Schmitt): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisão de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria-Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a questão com a necessária atenção, é certo que, se de um lado, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte de redimensionar o conceito de questão constitucional. O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5.º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, para que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme à Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, nessa linha de reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio seria, igualmente, lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira consagra como princípio básico o postulado da legalidade segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Este princípio, em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação da lei (dimensão negativa) (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 796-795). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cf. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J.Chevallier).” Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) ( BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2ª ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektivwillkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) [BverfGE 64, 389 (394)]. Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2.ª ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. (...)” (negritos e itálicos no original e nossos).
[12] “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”
[13] Cf.: STOLLEIS, Michael. Histoire du droit public en Allemagne – 1800-1914. Paris: Dalloz, 2014, Apresentação: Jean-Louis Mestre, Tradução: Marie-Ange Maillet e Mari Ange Roy, Coleção: Rivages du droit, p. 03 e ss; JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. 1ª edição em espanhol. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução e Prólogo: Fernando de los Ríos, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 44.
[14] Cf.: GOZZI, Gustavo. Estado de Direito e direitos subjetivos na história constitucional alemã. In: Estado de Direito: História, teoria, crítica. COSTA, Pietro e ZOLO, Danilo (orgs). São Paulo: Martins Fontes, 2006, Tradução: Carlo Alberto Dastoli, p. 308 e ss; BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000, Tradução e Prólogo: Rafael de Agapito Serrano, Colección: Estructuras y Procesos, Série: Derecho, p. 17 e ss; BARBERIS, Mauro, Idéologies de la constitution – Histoire du constitutionnalisme. In: Traité international de droit constitutionnel – Théorie de la Constitution. TROPER, Michel e CHAGNOLLAUD, Dominique (direction), Paris: Dalloz, 2012, Coleção: Traité Dalloz, Tomo I, ps. 132-135.
[15] Cf.: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius publicum europeaum”. Granada: Editorial Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Edição e Estudo preliminar: “Soberania y Orden Internacional en Carl Schmitt” – José Luis Monereo Perez, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, vol. 41, p. 215 e ss; STELLA, Giuliana, Postfazione, In: SCHMITT, Carl in I Tre Tipi di Scienza Giuridica ps. 95 e 97, nota de rodapé nº 43, respectivamente: “Lo specifico che contraddistingue istituzionalismo (pensiero dell’ordinamento) e normativismo è, rispettivamente, la presenza o l’assenza cognitiva della distinzione tra diritto e legge: il detto di Pindaro del nomos basileus è stato equivocato in favore di un’interpretazione enfatizzante il significato legalistico di nomos, trascurando, così, la concretezza che è propria del diritto. Invece, “ ‘nomos’, proprio come “law” non significa legge, regola o norma, bensì diritto, que è tanto norma, quanto decisione, quanto, soprattutto, ordinamento; e concetti come re, sovrano, custode o governor, ma anche giudice e tribunale, ci trasportono subito in ordinamenti istituzionali concreti”. (...) “È di grande importanza individuare quale tipo di pensiero scientifico-giuridico s’imponga in un determinato tempo e presso un determinato popolo. I differenti popoli e razze sono correlati a tipi di pensiero differenti, e con il predominio di un determinato tipo di pensiero può legarsi un dominio spirituale e quindi politico su un popolo. Vi sono popoli i quali esistono senza territorio, senza Stato, senza Chiesa, solo nella “legge”; ad essi il pensiero normativistico appare come l’unico pensiero juridico razionale ed ogni altro tipo di pensiero appare incomprensibili, mistico, irreale o insignificante. Il pensiero germanico del Medioevo, di contro, era pensiero, totalmente concreto, dell’ordinamento, e, tuttavia, la recezione del diritto romano in Germania ha rimosso questo tipo di pensiero presso i giuristi tedeschi a partire dal XV secolo, favorendo un astratto normativismo” (...)” (Itálico nossos).
[16] Cf.: JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. p. 65.
[17] Cf.: BADIA, Miguel Caminal, La Representación y el Parlamiento, In: BADIA, Miguel Caminal (organizador). Manual de Ciencia Política. 3ª edição. Madrid: Tecnos, 2008, Prólogo: Jordi Capo Giol, p. 435 e ss; CAREY, John M., Legislative Organization, In: RHODES, R.A.W., BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Berta (orgs). The Oxford Handbook of Political Institutions. New York: Oxford University Press, The Oxford Handbooks of Political Science, p. 431 e ss; VALLÈS, Josep M. Ciencia Política – Una introducción. 5ª edição. Barcelona: Ariel Editorial, Coleção: Ariel Ciencia Política, p. 215 e ss.
[18] Cf.: SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada. São Paulo: Ática, 1994, Vol. 2 – As questões clássicas, p. 97 e ss; GUARNIERI, Carlo e PEDERZOLI, Patrizia. Los Jueces y la Política – Poder Judicial y Democracia. Madrid: Taurus, 1999, Tradução: Miguel Ángel Ruiz de Azua, Coleção: Pensamiento, p. 163 e ss.
[19] Lo Sguardo di Giano – Saggi su Carl Schmitt. Bologna: Il Mulino, 2008, Coleção: Saggi, volume 692.
