5. CONCLUSÃO
As alterações dos contratos administrativos nem sempre mereceram tratamento específico na legislação brasileira. Aliás, o próprio Direito Administrativo é um ramo relativamente novo do Direito, contando hoje com aproximadamente 100 anos.
Foi com o Decreto-Lei 2300/86 que as alterações dos contratos administrativos foram consideradas na legislação brasileira pela primeira vez. Passávamos, assim, radicalmente, do total vazio legislativo à previsão legislativa das hipóteses de admissão das alterações contratuais no negócio jurídico administrativo.
Mas, ao lado da supressão dessa lacuna legal, um novo problema jurídico surgiu: o da interpretação da norma legal. Com efeito, na medida em que o art. 55, em seu inciso II, na alínea "d", dava margem à interpretações amplas da sua aplicação, o legislador viu-se novamente na contingência de interferir no ordenamento jurídico então vigente, através da Lei 8666/93, restringindo a discricionariedade do Administrador. Indubitavelmente, o propósito do legislador foi evitar que o administrador público, sob o manto da legalidade, praticasse o desvio de poder.
Atualmente, as alterações dos contratos administrativos estão reguladas pela Lei 8666/93 e suas modificações posteriores. Esse diploma legal nasceu sob o império de um clima político particular: após a renúncia do ex-Presidente Collor, que vinha sendo submetido a um processo de "impeachment" em virtude de condutas irregulares. Nessa ocasião, havia um grande clamor público para maior controle dos gastos públicos.
Essa atmosfera política influenciou, sem dúvida, a elaboração da Lei 8666/93. Conseqüentemente, não fica difícil deduzir que o poder discricionário do Administrador público foi reduzido, quando se tratava de alteração contratual. Aliás, pode-se dizer, mais genericamente, que se percebe uma tendência crescente de limitação da discricionariedade e conseqüente redução da possibilidade do desvio do poder, estudada na última parte desse trabalho.
Apesar dessa tendência e num movimento, à primeira vista, inverso, a Lei 9648 de 27/05/98, que alterou a Lei das licitações públicas e contratos administrativos trouxe perigoso aumento na discricionariedade do administrador, verdadeiro "cheque em branco" colocado nas suas mãos. Nesse passo, observamos que o Artigo 110 do Anteprojeto de Nova de Lei de Licitações Públicas retoma a tendência observada, de restrição de discricionariedade, pois não contém a alteração trazida ao § 2º da Lei 8666/93 pela Lei 9.648/98.
Do direito comparado, podemos extrair um exemplo de como ainda é grande a atual discricionariedade do Administrador brasileiro. Assim é que, no direito francês, a jurisprudência é no sentido de que as alterações contratuais quantitativas são permitidas até o limite de 15%, enquanto que, no direito brasileiro, o limite é de 25% e 50% para o caso de reforma de construções ou equipamentos.
Outro exemplo de discricionariedade exagerada pode ser encontrado no conceito de Projeto Básico constante no art. 6º inciso IX, da Lei 8666/93. Na prática, o administrador público considera como projeto básico um conjunto de informações insuficientes para bem especificar o objeto da licitação, abusando do sentido da palavra "básico" e se distanciando do sentido dado pela Lei.
Indubitavelmente, não pregamos, aqui, a extinção da possibilidade de alteração dos contratos administrativos. Engessar os contratos poderia significar grande retrocesso, principalmente tratando-se de grandes obras, de longo prazo, em relação às quais eventualmente, o interesse público mude no curso do contrato, alterando projetos técnicos. Nesses casos, as alterações se fazem imperativas.
Acreditamos, porém, que o legislador brasileiro deva privilegiar, quando da realização de um contrato administrativo, a exigência de maior definição do seu objeto. Certamente não é do interesse público a improvisação e o amadorismo na aplicação de recursos públicos. Nesse passo, sugerimos a existência de um projeto executivo, a ser apresentado quando da publicação do edital e que seria utilizado para o desenvolvimento da obra em questão. Essa exigência propiciaria uma fiscalização mais eficiente da confecção da obra, uma vez que as especificações técnicas estariam, desde o início, previstas no contrato. Além disso, os recursos atuais de computação aliados à engenharia permitem criar condições para que projetos sejam desenvolvidos com significativa precisão.
De outro lado, o projeto executivo facilitaria a escolha da proposta mais vantajosa aos interesses públicos, porque mais próxima da realidade conhecida pelas partes. Suponhamos o caso de uma licitação, em que a Administração licite a contratação de objeto com quantidades superestimadas. É fácil imaginar que possíveis licitantes, ao tomarem conhecimento das grandes quantidades, não apresentem sua proposta, estimando não terem condições de atender à demanda pretendida.
Do mesmo modo, outros interessados participarão da licitação. Todavia o preço ofertado será em função da quantidade do pretendido pelo edital, ou seja, em função de quantidades majoradas. E, no desenvolvimento do contrato, por permissão do § 2º, II do art. 65, da Lei 8666/93, a Administração e o contratado poderão, de comum acordo, reduzir as quantidades contratadas para um novo patamar não previsto no edital licitatório que, se inicialmente conhecido, talvez desse ensejo à participação de outros possíveis candidatos ao processo licitatório.
De tudo o que foi exposto, concluímos que as alterações contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da má especificação do objeto do contrato, ou da falta de profissionalismo dos agentes públicos. Afinal, a Administração, deve planejar adequadamente obras, serviços e compras (art. 7, §º 2 e art. 15, § 7º), definindo o seu objeto da melhor forma possível. Atitude contrária significa deixar uma porta permanentemente aberta para o desvio de poder, o que vai contra o interesse público.
É certo que os erros de planejamento devem ser corrigidos para atender o interesse público. Porém a Administração deve apurar se as alterações foram provocadas no propósito de favorecer um fornecedor ou uma empreiteira. Destarte, posicionamo-nos ao lado daqueles que consideram que as alterações contratuais, qualitativas ou quantitativas, devam ser investigadas pela própria Administração.
Comparativamente, no setor privado, as mínimas alterações no orçamento de uma obra são exaustivamente discutidas e sempre reportadas à empresa holding. No caso das empresas multinacionais, são freqüentes as viagens do Controller ou as videoconferências para explicar as alterações orçamentárias. Privilegia-se, pois, a prevenção quanto às alterações contratuais.
A adoção de igual política de rigor com relação às obras públicas poderia dar ensejo a menor índice de desvio de poder e de desperdício de dinheiro público. Atitudes preventivas ganham importância particular quando se trata de interesses públicos, pois sabemos da dificuldade de se provar o desvio de poder, quer seja diante do Tribunal de Contas, quer diante do Judiciário. 210
Além da dificuldade da prova, destacamos o fato de que tanto as sanções relativas à Lei de Licitações, quanto aquelas referentes à improbidade administrativa e ao abuso de poder são raramente aplicadas, proporcionando a quase certeza da impunidade.
A soma desses fatores tem proporcionado ao Administrador vasto campo de manobra para os desvios de poder. Quiçá a recente Lei de Responsabilidade Fiscal, criada em um momento em que a sociedade brasileira clama por uma Administração Pública correta e transparente, venha colocar freios na iniciativa dos Administradores Públicos quanto à prática do desvio de poder!
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo Brasília-DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996.
BARROS JÚNIOR, Carlos S. de. Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1986.
BOLETIM de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, Fevereiro/93.
BOLETIM de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, Fevereiro/95.
BORGES, Alice Gonzales. Normas Gerais no estatuto de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
BRAZ, Petrônio. Processo de Licitação: Contrato Administrativo e Sanções Penais. São Paulo: Livraria e Editora de Direito, 1995.
CASTRO, Carlos Borges de. Desvio na licitação. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1994.
CAVALCANTI, Themistocles. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed., Rio de Janeiro - São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1954.
CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. [s.l.]: Max Limonad, 1996.
________. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Max Limonad, 1999.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1989.
________. Das Licitações Públicas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993.
________. Das Licitações Públicas. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
________. O Desvio de Poder na Administração Pública. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
CYRANKA, Lúcia Furtado de Mendonça. Orientações para Normalização de Trabalhos Acadêmicos. 6ª ed. rev. e aum., Minas Gerais: Editora da Universidade Federal de Juiz de Fora, 2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 19ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros, 1994.
________. Direito Administrativo. 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2000.
ECO, Umberto. Como se faz uma Tese. São Paulo: Editora Perspectiva, 1989.
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Licitações e Contratos na Administração Pública. São Paulo: Edipro, 1994.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995.
GARCIA, Maria (Coord.). Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2ª ed. rev. e aum., São Paulo: Saraiva, 1992.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. rev. e amp., São Paulo: Dialética, 1999.
LAMY Droit Public Des Affaires (Aides Publiques, Contrats et Marches Publics, gestion du Patrimoine Public, Contentieux), Editions Lamy, Paris, 2.000, 1644 páginas.
MARTINS, Sidney. Licitações: Breves Anotações ao Novo Estatuto, 2ª ed., Curitiba: Juruá, 1993.
________. Licitações nos Tribunais. Curitiba: JM Editora, 1997.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MEDAUAR, Odete (org.). Licitações e Contratos Administrativos: Coletânea de Estudos. São Paulo: Editora NDJ, 1998.
________. Direito Administrativo Moderno. 4ª ed. rev. atual. e amp., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed. atual., São Paulo: Malheiros, 1993.
________. Licitação e Contrato Administrativo. 12ª ed. atual., São Paulo: Malheiros, 1999.
________. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito Administrativo e Constitucional: Estudo em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997.
________. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. rev. atual. e amp., São Paulo: Malheiros, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 28ª ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1995.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações & Contratos. 8ª ed. rev. e atual., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
MUKAI, Toshio. Contratos Públicos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
________. Licitações e Contratos Públicos. 4ª ed. atual. rev. e amp., São Paulo: Saraiva, 1998.
________ (Coord.). Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos. São Paulo: J. de Oliveira, 2000.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da Monografia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2ª ed. amp. e atual., Porto Alegre: Síntese, 1998.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à nova Lei das Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
________. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 3ª ed. rev. atual. e amp., Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
REVISTA Licitações & Contratos, Brasília-DF: Editora Consulex, nº 04, outubro/98.
REVISTA Licitações & Contratos, Brasília-DF: Editora Consulex, nº 13, julho/99.
REVISTA Licitações & Contratos, Brasília-DF: Editora Consulex, nº 21, março/2000.
RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. São Paulo: Saraiva, 1995.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
SCHIESARI, Nelson. Direito Administrativo. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1980.
SILVA, Wálteno Marques da. Licitações e Contratos. 2ª ed. rev. e atual. Brasília: Brasília Jurídica, 1995.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.
SZKLAROWSK, Leon Frejda. www.bbs.elogica.com.br/users/laguimar/anotaçoes/htm. 11/08/2000, p.5.
TELLES, Antonio A. Queiroz; ARAUJO, Edmir Netto de. (Coord.) Direito Administrativo na Década de 90. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TOLOSA FILHO, Benedicto; SAITO, Luciano Massao. Manual de Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro
NOTAS
1 José Cretella Júnior, Curso de Direito Administrativo, p. 6; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 56; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 5; Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro, p. 81.
2 Princípios da hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presunção da verdade, da indisponibilidade, da especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa, da autotutela, da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da impessoalidade, da publicidade, do devido processo legal e da ampla defesa, do controle judicial dos atos administrativos, da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da eficiência, da segurança jurídica, da continuidade, da igualdade, da proporcionalidade, da motivação e o da finalidade.
3 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 82.
4 Constituição Federal, art.5º, II.
5 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 75.
6 Direito Administrativo Brasileiro, p.82.
7 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 89.
8 Curso de Direito Administrativo, p. 48.
9 Direito Administrativo Brasileiro, p. 84.
10 Curso de Direito Administrativo, p. 49.
11 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 89-90.
12 Como será melhor analisado no item 3 desse trabalho.
13 Celso Antônio Bandeira de Mello, op.cit., p. 77.
14 Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 10; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 77; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 85.
14 Direito Administrativo, p. 10.
15 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 85.
16 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu livro Curso de Direito Administrativo, p. 331. "Ato administrativo em sentido amplo, é a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional."
17 Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 386; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 158; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 197; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 174; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 82.
18 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 158.
19 Na lição de Silvio Rodrigues, em sua obra Direito Civil, vol. 3, p.9, temos que "os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos" O mesmo autor, na mesma obra, no vol. 1, p. 194. a 196, trata das teorias da vontade real, da declaração, da responsabilidade e da confiança. Teorias formadoras do conceito de contrato.
20 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 245.
21 Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 5.
22 Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 6-8.
23 Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à Nova Lei das Licitações Públicas, p.1.
24 Normas Gerais no Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, p.51.
25 Ibid., mesma página.
26 Toshio Mukai,em sua obra Contratos Públicos, p. 4, diferencia contrato e convênio. No primeiro há um ajuste de interesses opostos. No segundo as vontades convergem para o mesmo objetivo.
27 Luis Carlos Alcoforado em sua obra Licitação e Contrato Administrativo, nas páginas 39 e 40, diz que a lei não deve definir institutos. Diz ainda, que se o legislador devesse definir institutos, o local mais apropriado para tal conceito seria no Capítulo III - Dos Contratos. Em sentido contrário, Wálteno Marques da Silva, em sua obra Licitações e Contratos, na página 14 ao comentar o art. 2º da Lei 8666/93 diz "Cuidou o legislador de introduzir o conceito de contrato, sanando, assim, uma omissão do ora revogado Decreto-Lei 2300/86".
28 Licitação e Contrato Administrativo, p.172.
29 Direito Administrativo, p. 232.
30 Curso de Direito Administrativo, p. 539. e 540.
31 Das Licitações Públicas, p. 113.
32 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 42.
33 Segundo Leon Frejda Szklarowsk, www.bbs.elogica.com.br/users/laguimar/anotaçoes/htm em 11/08/2000, p. 4: 1 lei entre as partes - lex inter partes, 2 liberdade de contratar – pacta sunt servanda, 3 forma prescrita ou não proibida em lei, 4 autonomia da vontade, 5 igualdade jurídica entre as partes.
34Ibid., p. 5.
35 Das Licitações Públicas, p. 115.
36 Themístocles Brandão Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, vol. I, título III, apud, Nelson Schiesari, Direito Administrativo, p. 169.
37 Para Sebastião Baptista Affonso, Revista Licitações & Contratos Nº 13, p. 12. "...o contrato administrativo acaba sendo de adesão, até porque a sua minuta deve acompanhar o edital prévio da licitação, dele fazendo parte integrante, só restando à parte contratada propor o preço, pouco mais havendo para composição do seu texto. (Lei nº 8666/93, arts. 40, § 2167, item III, e 72, § 1º)".
38 Benedito de Tolossa Filho e Luciano Massao Saito, Manual de Licitações e Contratos Administrativo; Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos;Themístocles Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo; Wálteno Marques da Silva, Licitações e Contratos; Wolgran Junqueira Ferreira, Licitações e Contratos na Administração Pública, p. 203. cita apenas que a polêmica existe; Petrônio Braz, Processo de Licitação; Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo.
39 Direito Administrativo, p. 232.
40 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, (1969, v. 1:681-687) apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op.cit., p. 233.
41 Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 201.
42 Traité Élémentaire de Droit Administratif, 1953, p. 415, apud J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, p. 113.
43 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p.247. A autora classifica os contratos administrativos como: a) contratos administrativos clássicos; b) contratos regidos parcialmente pelo direito privado; c) figuras contratuais recentes, regidas precipuamente pelo direito público. Ex. convênio, contratos de gestão. A nosso ver esta terceira classificação não pertence ao conceito de contrato, conforme nota nº 5.
44 Carlos S. de Barros Junior, Contratos Administrativos, p.14.
45 Ivan Barbosa Rigolin; Marco Túlio Bottino, Manual Prático das Licitações, p. 80.
46 Nelson Schiesari, Direito Administrativo, p. 170.
47 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 534.
48 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 534.
49 A obra Licitação e Contrato Administrativo de Hely Lopes Meirelles, na sua 12ª edição foi atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Célia Marisa Prendes e Maria Lúcia Mazzei de Alencar, uma vez que o autor faleceu em 1990. A Lei 8666/93 e suas alterações, que trouxeram significativas modificações às questões em tela, são posteriores a esse falecimento. Assim, quando citamos o ensinamento, a lição, a obra de Helly Lopes Meirelles, há que considerar que esse mesmo ensinamento, obra, lição, estão permeados pelos entendimentos dos atualizadores.
50 Hely Lopes Meirelles, Licitações e Contrato Administrativo, p.176.
51 Contratos Públicos, p. 24.
52 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 247. Também nesse sentido Sebastião Baptista Affonso, Revista Licitações & Contratos, Nº 13, julho de 1999, p. 12.
53 Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, p. 17.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º Vol., pág.10.
55 Márcia Walquiria Batista dos Santos, Boletim de Licitações e Contratos, março de 1993, p. 83.
56 A Teoria da Imprevisão será abordada no item 2.2.4. Desequilíbrio Econômico-Financeiro.
57 Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 16.
58 Art. 58, I da Lei 8666/93 e suas alterações.
59 Hely Lopes Meirelles, Licitações e Contrato Administrativo, p. 180.
60 § 6º do art. 65. da Lei 8666/93.
61 O art. 32. do Decreto-Lei 2300/86 não obrigava a inclusão da minuta do contrato como anexo e integrante do respectivo edital. A Lei 8666/93 no inciso III do § 2º do art.40 obriga a inclusão. Assim, segundo Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino, na obra, Manual Prático de Licitações, p. 77, "extinguiu-se a possibilidade, por incrível que pareça tão comum no direito anterior, da surpresa do contrato, ou seja, do contrato contrário à licitação! Acredite: isso era freqüente. O vencedor, adjudicatário, quando convidado a assinar o contrato, era por vezes desagradavelmente surpreendido por um termo que afrontava as condições preestabelecidas, sob as quais concorreu e venceu. E com freqüência, premido pelas necessidades econômicas que todos conhecem, assinava-o a contragosto, até porque a recusa, por mais fundada que fosse, poderia ser tida como injusta e ensejar, em uma Administração intransigente, penalização, com base no disposto no art. 71. do Decreto-Lei 2300".
62 Utilizamos as cores do sinal de trânsito. Vermelho que significando pare, utilizamos para a legislação já revogada e o verde que significa siga, para a legislação vigente.
63 Sidney Martins, Licitações Breves Anotações ao Novo Estatuto, p. 92.
64 Sidney Martins, Licitações Breves Anotações ao Novo Estatuto, p. 92.
65 Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 97. No mesmo sentido, Wálteno Marques da Silva, Licitações e Contratos, p. 83.
66 Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 96.
67 Diz Luis Carlos Alcoforado, em seu livro Licitação e Contrato Administrativo, p. 316. "Nota-se, contudo, que, a cada vez que se lança sobre a temática da alteração ou mudança dos contratos administrativos, o legislador, mesmo timidamente, aquartela os direitos do particular que contrata com a Administração, de que se reduz a exorbitante margem de discricionariedade".
68 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 254.
69 No direito francês, o poder de modificação unilateral existe mesmo na ausência de estipulação expressa nesse sentido no contrato original. É que ele faz parte das "regras gerais aplicáveis aos contratos administrativos" na dicção de uma decisão do Conseil d’ Etat, a mais alta Corte Administrativa na França. Todavia há limites: deve ser observado um motivo de interesse geral. Também devem ser considerados o princípio da intangiblilidade do preço do contrato (o preço do contrato não pode ser unilateralmente revisto: o acordo das partes se impõe) e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, (tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça).
70 Márcia Walquiria Batista dos Santos na obra Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, p. 149, observa: "...a Administração ao alterar unilateralmente os contratos administrativos, não está obrigada a notificar previamente o contratado. Todavia, seria conveniente fazê-lo, em razão do princípio da transparência dos atos administrativos."
71 Toshio Mukai, em sua obra Licitações e Contatos Públicos, na página 95, diz que, no contrato administrativo, há dois tipos de cláusulas: as de serviço ou regulamentadoras, que tratam da execução dos serviços, e as cláusulas econômico-financeiras, que determinam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Somente as primeiras podem ser alteradas unilateralmente pela Administração. No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato Administrativo, p.180.
72 Ibid., p. 93.
73 Carlos Pinto Coelho Motta, em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, p. 295. ao abordar as alterações contratuais diz "São duas hipóteses básicas: a alteração unilateral (inciso I) pela Administração, e a alteração por acordo entre as partes (inciso II). A primeira acha-se suficientemente comentada pela doutrina...." não abordando a questão.
74 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 528.
75 Licitação e Contratos Administrativos, p. 318.
76 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159.
77 Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 41.
78 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 246.
79 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 528.
80 Toshio Mukai, apud, Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 41.
81 Boletim de Licitações e Contratos, fevereiro/95, p. 92.
82 Estudos de Direito Público, vol. VI, São Pulo, RT, 1982, p.74/76, apud Ibid., mesma página.
83 Ibid., mesma página.
84 Licitação e Contrato Administrativo, p. 228.
85 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159 e Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 229.
86 § 1º do art. 65. da Lei 8666/93.
87 Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça. No direito francês, o Poder Judiciário tem anulado modificações, ainda que consensuais, que ultrapassem o aumento de 15% do valor inicial do contrato. Esse patamar é respeitado pelos tribunais apesar de seu valor não-imperativo.
88 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.528.
89 Licitação e Contrato Administrativo, p. 318.
90 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.529.
91 Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Publicas, p. 431.
92 J.Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, p.359.
93 Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Publicas, p. 430.
94 Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 242. e Leon Frejda Szklarowsky, Alteração dos Contratos Administrativos, Revista Licitações & Contratos, Nº4, p. 42.
95 Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 42.
96 J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, p 359.
97 Revista Licitações & Contratos, Nº 21, p. 7.
98 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159.
99 Petrônio Braz, Processo de Licitação, p.177.
100 Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 432.
101 Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/95, p. 91.
102 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 529.
103 Carlos Ari Sudfeld, Licitação e Contrato Administrativo; Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos; J. Cretella Júnior, Das licitações Públicas; Wálteno Marques Silva, Licitações e Contratos; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno.
104 Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p.111, Petrônio Braz, Processo de Licitação, p. 179. e Antonio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 432.
105 Para Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p. 198, a exigência de garantia é desnecessária e onerosa para os licitantes. Desnecessária, pois para punir aqueles que não cumprem suas obrigações contratuais há as sanções administrativas, mais justas e eficazes.
106 Boletim de Licitações e Contratos, fevereiro/99, p. 105.
107 Wolgran Junqueira Ferreira, na obra Licitações e Contratos na Administração Pública, na p. 238. apresenta interessante exemplo: "Pode acontecer que o contratante queira liberar o fiador da garantia fidejussória, substituindo-a pela garantia bancária, deixando o fiador livre para outros negócios. Nesse caso a Administração concordando, pode-se alterar o contrato".
108 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 529.
109 Leon Fredja Szkalarowsk; Toshio Mukai (Coord.), Curso Avançado de Licitações e Contratos, p. 204.
110 Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.
111 Marçal Justen Filho, op.cit., p. 529-530.
112 Leon Frejda Szklarowsky; Toshio Mukai (Coord.), Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, p. 205.
113 Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.
114 Para Petrônio Braz, Processo de Licitação Contrato Administrativo e Sanções Penais, p. 179. "A alteração consentida pela norma na autoriza alteração do valor global do contrato, por não se poder confundir preço com forma de pagamento".
115 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530. e art 6º, IX combinado com Art. 40, § 2º, I da Lei 8666/93.
116 Leon Frejda Szklarowsky, Revista L&C, Nº 4, p.42.
117 Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.
118 Petrônio Braz, Processo de Licitação, p. 179.
119 Licitações e Contratos na Administração Pública, p.238.
120 Boletim de Licitações e Contratos, Fevereiro/95, p. 89.
121 Marçal Justen Filho, op.cit., p. 530.
122 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530.
123 Antonio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 433.
124 Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo; Carlos Pinto Colho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos; Carlos S. de Barros Júnior, Contratos Administrativos; Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo; J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas; Odette Medauar, Direito Administrativo Moderno.
125 Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 113; Wálteno Marque da Silva, Licitações e Contratos, p. 83.
126 Constituição Federal, inciso XXI do art. 37. "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
127 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530.
128 Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 321.
129 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 531.
130 Luis Carlos Alcoforado, op.cit., p.320.
131 Parágrafo único do art. 60. da Lei 8666/93.
132 Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações, p. 433.
133 Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações, p. 433.
134 Licitações e Contratos na Administração Pública, p.238.
135 Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça. No direito francês, o Poder Judiciário tem anulado aquelas modificações, mesmo consensuais, que não levam em consideração o princípio do equilíbrio econômico-financeiro. Isso quer dizer que o contrato não pode sofrer desnaturação ou modificação de uma condição essencial. Uma alteração que desrespeite esse equilíbrio contratual pode resultar na resolução do contrato por falta da Administração. Isso resulta de uma antiga decisão do Conseil d’ Etat, de 23 de junho de 1920.
136 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.162.
137 J. Cretella Júnior, em seu livro, Das Licitações Públicas, p.360, observa que a manutenção do equilíbrio econômico financeiro deve ocorrer nas tanto nas alterações unilaterais como nas bilaterais.
138 Curso de Direito Administrativo, p.559.
139 Direito Administrativo, p. 249.
140 Comentários à Lei das Licitações e Contratos Administrativo, p. 531.
141 Antônio Roque Citadini em sua obra Comentário e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 348. observa que "O legislador procurou fixar limites precisos para a Administração não se utilizar de prática condenável, porém antes freqüente, em que o contratado era levado à situação financeira antieconômica, por alterações introduzidas pelo órgão contratante, por sua iniciativa ou por ocorrência de fatores imprevistos, comprometedores da execução contratual."
142 Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p.338. No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 559.
143 Licitações e Contratos Públicos, p. 112.
144 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p 532.
145 Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 239.
146 Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p.220.
147 Boletim de Licitações e Contratos, março/93, p. 83. No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 237.
148 Direito Administrativo na Década de 90 – Estudos Jurídicos em Homenagem ao Prof. Cretella Junior, p. 111.
149 Leon Fredja Szklarowsky considera que "não se faz necessário aguardar o prazo de um ano ou qualquer outro prazo, para que a Administração conceda a revisão contratual, porque atenta contra a realidade e a vontade da lei. A revisão é imediata, se os pressupostos de fato ocorrem e não se submetem a qualquer condicionante."
150 Em virtude da lei 8.880 de 27 de maio de 1994, que implantou o Plano Real, o reajustamento dos contratos em geral, e mais especificamente o administrativo, somente é permitido após um ano de sua vigência.
151 Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 245, no mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 552. e Leon Fredja Szklarowsky, Revista Licitações & Contratos, p.43.
152 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos, Organização: Odete Medauar, p.164.
153 Licitação e Contrato Administrativo, p. 222.
154 Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.165.
155 Hely Lopes Meirelles, em seu livro Licitação e Contrato Administrativo, distingue fato do príncipe de fato da administração. No primeiro caso trata-se de ato da Administração Pública em geral que afete o equilíbrio do contrato. No segundo caso esse equilíbrio é afetado por ato da própria Administração Contratante.Exemplifica Hely: a Administração que deixa de liberar o local da obra ou serviço, não expede a ordem de serviços, etc.
156 Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p.43.
157 Hely Lopes Meirelles, op.cit., p. 224.
158 Conforme Decisão nº. 1.925/96, apud Toshio Mukai, Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, p. 208.
159 Marçal Justen Filho em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 538, refere-se à "...redução de quantitativos". A nosso ver, a colocação não parece a mais acertada, pois o § 1º trata de alterações tendo como referência o valor atualizado do contrato.
160 Marçal Justen Filho, op.cit., p. 538.
161 Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p.323.
162 Celso Antônio Bandeira de Mello, apud Fábio Medina Osório, Improbidade Administrativa, p. 109.
163 Fábio Medina Osório, Improbidade Administrativa, p. 109.
164 Carlos Borges de Castro, Desvios de Licitação, p. 3.
165 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 93.
166 J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 95.
167 Principios Generales del Derecho Administrativo, vol. III, p. 223, apud J. Cretella Júnior, op. cit., p. 62.
168 J. Cretella Júnior, op. cit., p. 93-94.
169 Improbidade Administrativa, p. 127.
170 Direito Administrativo Brasileiro, p. 97
171 Desvios na Licitação, p. 3. – 4.
172 Direito Administrativo, p. 221.
173 Desvios na Licitação, p. 11.
174 Comentários à Constituição 1988, v. II, p. 670. 1, apud Carlos Borges de Castro, op. cit.,p. 11-12.
175 Direito Administrativo Brasileiro, p. 95.
176 Direito Administrativo, p. 221.
177 Direito Administrativo, p. 96.
178 Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.18.
179 Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p. 17, cita Sanchez Isac, que invoca Marcel Beurdeley, o qual indica o caso Vernes como origem do d’etournement de pouvoir. Neste caso o Prefeito de Trouville exigia dos banhistas a utilização de próprio municipal como vestiário. Castro considera que a decisão da Corte não poderia prosperar porque objetivava o favorecimento dos interesses econômicos municipais.
180 J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 122-123.
181 Desvio na Licitação, p. 18.
182 Nesse sentido: Francesco Dalessio (Istituzione di Diritto Ammnistrativo,1943, v.II:245); Cino Vitta (Diritto Amministrativo, 1948, v.1:426); Oreste Raneletti (Teoria Degli Atti Amministrativo Speciali, 1945:80); Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo, 1950, v. II:142) e Enrico Guicciardi (Giustizia Amministrativa, 1943:55, apud Carlos Borges de Castro, op.cit., p. 18.
183 Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.18.
184 Ibid., mesma página e Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 95.
185 Hely Lopes Meirelles, op. cit., mesma página.
186 J. Cretella Júnior, O Desvio de poder na Administração Pública, p. 183-184.
187 Caio Tácito, Desvio de Poder em Matéria Administrativa, 1951, p. 62, apud José Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 185.
188 Lições de Direito Administrativo, 1943, p. 349. e Direito Administrativo, 1939, p. 136, apud J. Cretella Júnior., op. cit., p. 186.
189 Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed., 1955, vol. IV, p. 495. e Curso de direito Administrativo, 6ª ed., 1961, p.72, apud J. Cretella Júnior., op. cit., p. 186-187.
190 J. Cretella Júnior, op. cit., p. 185-186.
191 Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 4ª ed., 1968, p.79; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 614; Carlos Medeiros Silva, "Parecer", em Revista de Direito Administrativo, vol. 27, p. 364; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, 1969, vol. I. pp. 430-431e Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed. Malheiros editor, 1995, p. 96, apud José Cretella Júnior, op. cit., p. 188-190.
192 O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 192.
193 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 422.
194 Desvios na Licitação, p. 19.
195 Hely Lopes Meirelles apud Carlos Borges de Castro, op. cit., p. 19-21.
196 Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.19-21.
197 Eduardo Botelho Gualazzi, apud Carlos Borges de Castro, Desvio na Licitação, p. 21.
198 J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 256-257.
199 Desvio na licitação, p. 1.
200 Direito Administrativo, p. 224.
201 O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 92.
202 Traité Élementaire de Droit Administratif, 6ª ed., 1952, p. 144, apud J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 88.
203 Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, 1953, vol. I, p. 457, apud J. Cretella Jr., O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 87.
204 J. Cretella Júnior, op. cit., p. 88.
205 J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 88.
206 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 186.
207 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 187.
208 Manuel Maria Diez, El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 295; 2º TACivSP, Ap.-sum 88.924-SP, j. 5.6.79, rel. Juiz Lair Loureiro, apud Hely Lopes Meirelles, op. cit., p.188.
209 É preciso demonstrar, de forma inquestionável, os indícios que demonstrem o desvio de poder. Ora, como o administrador escamoteia sua intenção, acobertado pela presunção de legalidade, essa prova, se torna ainda mais difícil.
